La disciplina de las inmisiones. Valoracion especial en Cuba

I. El significado de las inmisiones. Evolución conceptual y valoración terminológica

I.1. Evolución conceptual de las inmisiones.

El estudio de las inmisiones, exige en primer lugar, antes de definir strictus sensu, qué ha de entenderse bajo esta denominación, establecer cuál es la génesis del término, si este goza de generalización y reconocimiento doctrinal y legislativo, y qué fenómenos, que trascienden en tanto afectan a la propiedad ajena  y a los individuos, pueden entenderse englobados bajo esta denominación.

La palabra inmisión proviene del latín immissio, término que quedó acuñado por la doctrina romanista, y que significa una idea de injerencia en la propiedad ajena, que deberá tolerarse o prohibirse en dependencia de la potestad del sujeto para el ejercicio de la actividad.

Los principales aportes realizados al concepto de las inmisiones se evidencian,  en primer término,  por el casuismo del derecho romano, que sentó pautas con relación a diferentes supuestos de hecho que revestidos de características similares quedaron relacionados bajo la idea de la immissio.

La doctrina prohibitiva de los actos de emulación, también aportó otros elementos para el tema en la era medieval donde la propiedad se vio sometida a múltiples limitaciones y  se prohibían al propietario aquellos actos que sin reportarle utilidad se realizaban con ánimo de perjudicar al vecino (quoe alii nociet et sibi non posit).

Más adelante, las contribuciones realizadas por la doctrina alemana del siglo XIX, fueron importantes y definitorias al concepto de inmisión y la formulación  de las teorías que sustentan los límites a imponer al propietario en razón de estas. Esta buscó la  solución de los problemas vecinales cada vez más graves, que se estaban suscitando como consecuencia del desarrollo industrial existente en el territorio alemán y que evidenciaban la necesidad de hallar mecanismos regulatorios para las inmisiones que procedían de instalaciones industriales, así se recurre a la teoría de  los romanos de la immissio, apareciendo relevantes formulaciones teóricas de Ihering, que pretendía hacer conciliar la idea de una adecuada calidad de vida con los avances tecnológicos. Bonfante también tuvo una incidencia directa en esta evolución teórica del tema a los fines de establecer la definición de la inmisión en sentido estricto.[1]

I.2. Valoración terminológica

El término inmisión, es reconocido  desde la época romana,  y resultó enriquecido con las aportaciones doctrinales posteriores, que en resumen consideraron como inmisión a aquellos fenómenos que no implicaban una invasión directa del dominio ajeno (de plano prohibida por el derecho y, por tanto, excluida del campo de discusión respecto a la reacción jurídica), sino las que iniciándose en el fundo propio expanden de forma positiva  y natural sobre el vecino, por tanto, se consideran como inmisiones las indirectas.

Por otro lado, de la inmisión se acepta junto a las materiales las incorporales, por tener determinados efectos sobre la esfera del disfrute del inmueble vecino, considerándolas como factores físicos, que deben tener penetración en la esfera jurídica ajena (de ahí su carácter positivo) por la propagación a través del aire, la tierra o el agua, extendiéndose a la propiedad ajena y las personas que la disfrutan, estas aunque desde el punto de vista físico pudieran no ser apreciables   a simple vista, si son partículas, materias u ondas, que se pueden percibir por los sentidos, aunque tengan el rasgo de la incorporalidad, si resultan ponderables,  o sea, medibles, tienen la calificación de inmisión.

Este término en los ordenamientos jurídicos es recogido expresamente en aquellos países donde ha tenido influencia en la doctrina y la jurisprudencia.[2]

Es necesario acotar que si bien es un término que goza de reconocimiento doctrinal y jurisprudencial, no ha sido recogido nominalmente en los diferentes textos civiles, los términos empleados y los casos que se regulan,  sirven para identificar los fenómenos en que consiste las inmisiones, y así se han explicitado en los diversos preceptos sustantivos estudiados, sobre todo los que han recibido la influencia germánica o italiana, señalando la misma situación jurídica, con características semejantes.

Tal análisis permite asumir con cierta libertad la construcción teórica de las inmisiones en Cuba, en tanto si se procede al examen del texto sustantivo  cubano, se encuentra como ya antes se estableció en materia de relaciones de vecindad, que este término no resulta nombrado, ni ha existido un desarrollo jurisprudencial  que permita sustentar criterios determinantes en esta materia. Como ya antes se dijo, el artículo 170.2,  contiene el término de “actos que perturben”, de condición indeterminada, pero que por su carácter amplio y difuso, permite subsumir el concepto de inmisión, en lo relativo a la terminología utilizada, el Código Civil, con la “perturbación“, si bien da cobertura a otros muchos conflictos de vecindad, permite admitir también la institución estudiada, que en esencia son molestias o afectaciones que sufre el vecino en el plano interno del derecho, donde se insertan con agudeza las facultades de goce, a lo que responde por su naturaleza el derecho de propiedad.

II. Presupuestos configurativos de las inmisiones

II.1. Delimitación objetiva del dominio, esfera interna y externa del derecho

Un aspecto de importancia crucial en este tema es  el de la  esfera de invasión de la inmisión desde el punto de vista interno y externo. Ello deriva del hecho de que el problema de las inmisiones tiene como eje para su definición el establecimiento de límites, o sea, la determinación de hasta qué punto los vecinos han de ejercer sus derechos correspondientes y cuando sus actividades son susceptibles de lesionar el derecho correlativo del vecino, por tanto, ha de definirse qué cabe denominar como esfera interna y cuándo estamos en presencia de afectación por haberse rebasado el nivel previsto.

Para abordar este aspecto se parte de la delimitación espacial de la propiedad inmueble, desde la perspectiva horizontal y vertical, cuestión que se relaciona  con las facultades de exclusión del propietario, que tiene también su vínculo con el tema de las inmisiones, no es interés del presente trabajo profundizar en esta cuestión harto debatida en el ámbito doctrinal y que se centra en dos posiciones modernas, que tienen su eco en el ordenamiento jurídico cubano, las cuales se expondrán sucintamente a continuación.

En materia inmobiliaria la doctrina tradicional mantenía la teoría del dominio ilimitado  formulándose por Cino de Piastoia, en el derecho medieval en el siglo XIV el viejo axioma “usuque ad coelur et ad inferos “, que expondrá la extensión ilimitada del dominio  desde el punto de vista objetivo, posición hiperbólica, que condujo a  las formulaciones actuales sobre el tema, definidas en dos teorías:[3] la teoría de la ocupación y la teoría del interés.[4]

El Código Civil cubano en el artículo 131.1 reconoce el derecho del propietario de realizar excavaciones, obras, plantaciones con las limitaciones establecidas, especialmente las relativas a sobrevuelo, este precepto debe verse en relación con el artículo 136 a) que señala  que es de propiedad estatal entre otros bienes el subsuelo, por tanto, en el sistema jurídico cubano, la disquisición sobre la titularidad objetiva, pasa por el derecho que tiene el propietario sobre la superficie y el derecho a hacer uso de ella, circunscribiendo  las potestades sobre el subsuelo hasta donde, la medida del interés y utilidad unida a las limitaciones legales, lo hagan necesario y admisible.

En cuanto al espacio aéreo, también existe derecho sobre este pero hasta donde alcance la obra construida y en concordancia con disposiciones legales relativas a sobrevuelo, también en este aspecto la titularidad sobre el espacio se limita a aquel que resulta de utilidad al propietario, por lo cual se respalda la teoría del interés, si bien no expresamente pues el mismo no define titularidad, sino facultades que sobre el suelo se derivan para el propietario.

Lo que no obsta para considerar que si el propietario se encuentra afectado por la extensión de voladizos o terrazas sobre su espacio aéreo, o por la prolongación de tuberías ajenas sobre su terreno, vibraciones o humedad o contaminación de un pozo no pueda oponerse, en tanto se invaden aquellas partes del inmueble a las que se extiende su titularidad, pues  aprovechó esa porción cercana a la superficie que reviste utilidad para el mismo.[5]

Ha de analizarse la consideración del derecho de propiedad, desde el punto de vista de la esfera interna y externa que lo configuran. Puede concebirse como esfera interna aquello que desde el punto de vista objetivo (horizontal y verticalmente), queda enmarcado dentro del dominio.

Algarra Prats estima que la propiedad inmueble no puede  concebirse como una superficie plana o en términos lineales, sino que más bien habrá que representarla en términos cúbicos, formada no solo por el suelo, sino también por el espacio aéreo y el subsuelo, el cubo resultante  delimitado horizontalmente  y verticalmente  vendrá a ser la esfera interna del derecho de propiedad. Lo que queda fuera del espacio así delimitado no forma parte del derecho de propiedad o más exactamente no puede formar parte del derecho de propiedad de otro sujeto, que estará igualmente protegido en su propia esfera. Considera correcto delimitar entre esfera interna y externa del derecho de propiedad si se coloca en el estricto campo de las inmisiones, inserto en el más amplio campo de las relaciones de vecindad, porque de un lado permite deslindar las inmisiones en sentido estricto de otras categorías de inmisiones  como las injerencias ideales y negativas. [6]

Esta idea se expresó por Bonfante,[7] que estableció teóricamente la existencia de ambas esferas y declara el principio de que: ” la lesión de mi esfera interna es  lesión de mi derecho, la lesión de mi esfera externa es lesión de mero interés, es daño no jurídico.” [8]

Moreno Trujillo, amplía el concepto de esfera interna al medio ambiente y subraya, que el medio ambiente como el círculo  de condiciones donde no solo se asienta el derecho de propiedad, sino toda nuestra actividad como ser humano, forma parte integrante de este, está indisolublemente unido al fundo de que se trate, no tiene límites ni confines. No habrá forma, según la autora, de separar la esfera interna del derecho de propiedad de la esfera externa, incluso, cualquier inmisión que afectara a una de ellas, a partir de que  esas condiciones externas forman parte del interés tutelable del propietario. [9]

Esta última referencia aporta otros matices al tema, y en cierta medida me adhiero a ella, efectivamente el criterio de Bonfante  permite excluir determinadas injerencias negativas e ideales, que no trascienden como inmisión, en tanto no acontecen por penetración o afectación directa de la esfera interna y permite encauzar este supuesto, bajo el amplio campo de las relaciones de vecindad y no exactamente de esta disciplina.

Sin embargo, no creo deba excluirse el medio ambiente de la esfera interna, cuando en este se inserta la propiedad inmobiliaria, y, por ende, la afectación por actividades vecinas que este derecho subjetivo padece, incide directa o indirectamente sobre el disfrute  y el goce del propietario, si efectivamente  con los mecanismos de protección se tutela la salud, la propiedad y el bienestar como intereses jurídicos dignos de protección, el medio ambiente sano, deberá constituir, otro de los derechos subjetivos que se incardina con el de propiedad y una correcta interpretación de esta disciplina que busca la defensa de la propiedad y la persona, también deberá abarcar al medio ambiente como parte de la esfera interna del derecho.

No discrepo de la distinción entre esfera interna y externa, en lo referente al campo de las inmisiones y sus mecanismos de protección, pero con un carácter  omnicomprensivo, que abarque con criterios flexibles, todas aquellas afectaciones provenientes  de los fundos vecinos  que inciden sobre el inmueble y la persona que lo disfruta, dentro de lo cual cabe  directamente el ambiente, como elemento configurativo desde el punto de vista objetivo (pues forma parte horizontal y verticalmente de la propiedad), del haz de facultades de goce a que tiene derecho el titular del dominio.

Así alonso perez comenta: “La fundamentación no ha cambiado mucho, lo que  ha cambiado es la esfera de aplicación, en la actualidad muy amplia y al servicio de intereses vitales  de los ciudadanos frente a las agresiones que la sociedad súper tecnificada provoca al medio ambiente, al equilibrio ecológico y a la salud física y mental del hombre.”[10]

II.2. Definición de los caracteres y requisitos  de la inmisión in strictus sensu

La doctrina alemana, la italiana y la española,[11]  seguidora de las anteriores, definen a partir de los principios contenidos en sus respectivos sistemas jurídicos sobre las inmisiones un grupo de características fundamentales de las inmisiones, carácter indirecto, material, y positivo, cuyo contenido se expondrá en el presente acápite, las mismas, además, tienen determinados requisitos que explicitan su contenido, y que son el resultado de posiciones de la doctrina, la jurisprudencia y la regulación de la institución de forma generalizada, de este modo tales caracteres y requisitos permiten configurar su apreciación.

En el caso del Código Civil cubano, no existe enunciación expresa de la inmisión, delimitar estos caracteres, permitirá dar luz a los encargados de resolver ante conflictos por inmisiones, a partir de la sistematización de estos caracteres y su aplicación a los conceptos de perturbación que acoge el articulo 170.2, para ello se toma como punto de partida los resultados del desarrollo alcanzado por una institución en el ámbito doctrinal, jurisprudencial y legal extranjero, con lo cual se logrará una concreción en cuanto a la inmisión, caracteres y supuestos.

II.2.1 Carácter indirecto

Lo que implica que sus efectos han de comenzar en el fundo donde se lleva a cabo el acto que determina la propagación de sustancias, partículas u ondas al del vecino. La inmisión supone un facere in suo, que da lugar a un immittere in alienum, donde las actividades se inicien y se agoten en el propio inmueble no existe inmisión, porque no existe injerencia en el predio ajeno, por tanto, no hay conflicto de vecindad. Este tiene determinados requisitos:

1- En la producción de la inmisión

a)  Ha de ser el resultado de una actividad humana: en el ejercicio del derecho de propiedad o de un derecho de goce, el hombre debe ser quien inicie la cadena causal de inmisión, no debe ser un caso fortuito o de fuerza mayor lo que ocasione la actividad inmisiva. Así, por ejemplo, Bonfante  descarta aquellas inmisiones en que no tiene participación la voluntad humana, y elimina algunos casos que no deben mezclarse con el tema, como la hoja que desde mi fundo cae al vecino, la rama que sacudida por el viento molesta, las sacudidas que un derrumbamiento en un fundo incomodan al vecino, y concluye, donde la naturaleza actúa no hay inmisión.[12]

Igualmente si se analiza el artículo 138.2,  en el que se declara la obligación del propietario de adoptar las mayores precauciones en el ejercicio del derecho de propiedad para evitar todo peligro, daño, contaminación  y perjuicio a las personas  y a los bienes, se evidencia claramente la responsabilidad individual atribuida al propietario, derivada del derecho de dominio, en que puede incurrir, cuando por negligencia, inacción, falta de precaución u omisión se ocasiona  afectación a los titulares vecinos, por tanto, visto en sentido negativo de generarse una injerencia en la propiedad ajena este debe responder o está obligado a tomar medidas, de ahí que necesariamente exista una interrelación entre el acto volitivo del agente y el resultado obtenido, que puede ser una inmisión, acto que debe ser en todo caso humano, pues se adjudica al propietario.

Siendo un acto conductual que causa daño a tercero puede consistir en una acción u omisión (vid. artículo 81 del Código Civil), en cualquiera de los dos casos existe una actividad humana, en materia de inmisiones no es exigible únicamente una actuación positiva del causante de la misma, sino que también una omisión puede ocasionar inmisión, por ejemplo cuando el titular de una vivienda cuyas tuberías sanitarias presentan roturas y se producen filtraciones al agua de un pozo vecino, o cuando se dejan de cumplir las medidas o especificaciones técnicas requeridas.

No se exige que sea un determinado tipo de actividad, sino que puede ser tanto el resultado de una actuación doméstica, como de una explotación agropecuaria, o establecimientos fabriles  de escasa entidad, pero en la mayoría de los supuestos por inmisiones son el resultado de una actividad industrial o empresarial, las inmisiones industriales por su mayor carga de nocividad son las que han tenido más atención y aplicación de los mecanismos de protección frente a estas.[13]

La condición del emitente tampoco trasciende en el requisito de la actuación humana, no importa que sea persona natural o jurídica, y que la naturaleza de la actividad sea estatal, particular o privada, pues cualesquiera de estas ocasiona idénticos efectos, los resultados de una actividad inmisiva  no están en conexión con la cualidad del agente.

El uso y disfrute de los inmuebles a que se refiere el artículo 170 ha de provenir de un inmueble aunque nada obsta para considerar  que el objeto que las pueda generar sea un bien mueble, refiere algarra prats[14], que tratándose de inmuebles es siempre la actividad que se lleva a cabo en el ámbito de la esfera interna la que da origen a la inmisión.

2-  En la propagación:

a) La inmisión ha de propagarse por medios naturales: (agua, aire o tierra),  este es un requisito necesario para cualificar el carácter indirecto, la propagación y penetración debe producirse por medios naturales, que no dependan de la voluntad humana, sino que son conductores o propagadores  de los efectos que esa actividad genera. Si bien ha de establecerse un nexo directo, entre la actividad de producción de la inmisión y la propagación, esta es resultado de la acción del hombre y no opera por si sola, a los fines de la causalidad y la responsabilidad a exigir ante los efectos que se derivan de la inmisión.

Alonso Pérez refiere que a menudo el hombre es el principal generador o factor impulsador de la acción dañosa. La propagación tiene sus propias reglas físicas, pero el gran inmitente es el hombre. Criterio que no entra en contradicción con el requisito que se ha estado ventilando, en tanto efectivamente el sujeto productor de la actividad inmisiva es el hombre como este afirma, si bien no es quien debe realizar la propagación, pues de lo contrario se estaría en presencia de una inmisión directa, prohibida en todo caso. [15]

Los medios más comunes de propagación son generalmente  la tierra y el aire pues en estos se expanden la mayoría de los fenómenos catalogados como inmisiones: el vapor, el hollín, el ruido, los vapores, los olores, las vibraciones, las sacudidas, las trepidaciones e incluso el calor, en ambos medios naturales no existe la intervención humana, ya que sus condiciones naturales desde el punto de vista físico permiten potenciar y propagar sin dificultad la inmisión, sin que necesariamente el hombre deba haber realizado ningún acto especial  para ello.

Con relación al agua como factor de conducción la cuestión es diferente pues resulta difícil que los factores arriba mencionados puedan propagarse por este medio, lo cual no resulta del todo imposible por ejemplo en el caso del calor, las radiaciones o algunos elementos o partículas contaminantes derivadas de un actividad determinada, por ejemplo, o de las aguas subterráneas o de aquellas que acceden a varios predios, o que se utilizan en el regadío de forma común, etc., si bien no se acepta el agua como un inmisión propiamente, este factor se ha descartado por parte de la doctrina y otro sector lo admite como intermediario o factor transmisor de la propagación.[16]

Otro elemento a tener en cuenta en la propagación es que no debe ser hecha por medio de una conducción especial.[17] En el Código Civil cubano no existe ningún precepto que efectivamente reconozca esta excepción en cuanto a la conducción, pero considero que resulta válida como presupuesto para configurar la inmisión propagada de esta forma como ilícita pues si el titular directamente por medio de este conducto orienta hacia el predio vecino directamente los humos u otras variantes de inmisión, está configurando una inmisión directa, que como ya antes se apuntó es prohibida.

b) En la propagación  de las inmisiones opera, desde el punto de vista geográfico, el criterio de vecindad y no el de colindancia.

Este criterio ya se explicó en el acápite dedicado a la caracterización de las relaciones de vecindad, efectivamente en la inmisión es una exigencia la propagación a un inmueble vecino para su materialización, pues debe extenderse por los medios naturales ya analizados y esto se determina en dependencia de las particulares circunstancias de cada caso, sin que deba limitarse a los predios vecinos o a una distancia geográfica determinada.

3- Separabilidad del punto de origen

Lo cual significa que no solo debe propagarse, sino además penetrar en la esfera jurídica ajena, debe incidir en la propiedad vecina, pues si los efectos se agotan en la propia finca, pierde la condición  de inmisión para considerarse emisión.

4- Sustantividad propia de la inmisión con independencia del lugar de origen.

La inmisión cuando se propaga resulta independiente, autónoma de la propiedad de donde proviene, no existe vínculo específico con esta, lo cual responde al requisito que más adelante se verá de la escasa corporalidad, y al hecho de que se traslade por medios naturales, de ahí que pueda extenderse a fundos no colindantes. Por otra parte, esta es la razón por la cual se excluyen del concepto  de inmisión los aleros, los balcones, los árboles, las raíces, las ramas, por cuanto son elementos sólidos, aunque penetran en la propiedad ajena no se desprenden de esta sino que se mantienen unidos indisolublemente a ella como partes integrantes (vid artículo 130.2 Código Civil). La inmisión adquiere sustantividad cuando por efecto de las fuerzas naturales y no de la acción del titular del inmueble que las produce, se traslada y afecta como hecho antijurídico a las propiedades ajenas, sin que esta etapa dependa del lugar de origen del titular, es por ello que tiene autonomía.

En contraposición, es preciso concluir que las inmisiones directas no han de admitirse como inmisión en sentido estricto por más que estas acaban configurándose partiendo en algunos casos  de los mismos supuestos que la inmisión indirecta por el modo en que se producen. Hay injerencia directa en cualquier acción que realice el propietario vecino dirigida especialmente a afectar al tercero, bien sea arrojando cuerpos sólidos o líquidos, basuras, desechos. La posición de la doctrina y de los códigos que regulan las inmisiones en este punto es coincidente en el punto de que han de ser prohibidas y no pueden ser consideradas como inmisiones con la correspondiente valoración de los intereses en juego y la practica compensatoria.[18]

II.2.2 Carácter material, lo cual significa que ha de suponer la existencia de materias, sustancias, partículas, elementos, ondas fuerzas, que por la actividad que las produce se propagan a la propiedad vecina, provocando determinadas consecuencias negativas.

La materialidad ha de comprenderse no solo en el sentido de sustancias materiales, o materias con corporeidad o tangencia física, sino que además se compone por partículas, fuerzas u ondas, de escasa o mínima corporalidad, como por ejemplo ondas electromagnéticas, ondas acústicas, radiaciones, ondas expansivas etc., que generan determinadas afectaciones o daños a las personas o las cosas.

Tiene como requisitos:

1- La inmisión ha de tener la condición física de la mínima corporalidad o bien ser incorporal, determinar el concepto de incorporalidad resulta una de las cuestiones más debatida, en orden al  significado del término  y si ha de atribuirse este rasgo a la inmisión.

Lo cierto es que los supuestos de inmisión reconocidos legislativamente por diversos cuerpos jurídicos abarcan los concretos casos del humo, el hollín, ondas electromagnéticas, radiaciones, trepidaciones, ruido, calor, cenizas, etc. en algunos casos cabe predicar su corporalidad,  como el hollín, el vapor, la ceniza, la arena, pero en otros resulta evidente que no son apreciables a simple vista, lo cual no significa que no tengan existencia material por cuanto son mesurables o son medibles o constatables por medio de aparatos científicos como: el ruido, las radiaciones  las vibraciones, los gases, cuyo nivel es medible, además de que son apreciables o inciden sobre los sentidos, la salud humana o los bienes materiales,  (por ejemplo: la rajadura de una pared o techo).[19]

algarra prats, opina que la calificación de incorporal no se realiza atendiendo al sentido técnico del término, sino a su sentido corriente, como aquello que no se puede tocar, que no es visible, ni tangible y a esta cualidad responden los gases, el olor, el calor, el ruido y las trepidaciones, perceptibles por los sentidos humanos, pero no por su visibilidad y tangibilidad. Desde el punto de vista científico, desde luego no sería correcto hablar de incorporalidad respecto de estos fenómenos sería incorrecto hablar de incorporalidad respecto a todos estos fenómenos, el avance de la ciencia (…) permitiría detectar la mas ínfima corporalidad, pero corporalidad, al fin y al cabo en cualquier fenómeno o categoría  físico natural, en las que entran los supuesto de inmisiones calificados de incorporales.[20]

La inmisión ha de ser mensurable lo cual significa que debe ser medible por medio de equipamiento científico, ello permite su constatación, pero además determinar que esta exceda de determinados niveles cuantitativos, cuya fijación sirve de guía para definir la existencia de la inmisión porque excede los límites tolerables fijados por el ordenamiento, aunque este no es el único criterio a tomar en consideración para establecer que se han producido determinados efectos jurídicos, por el fenómeno en que estas consisten.[21]

2- La inmisión ha de ocasionar daños a la propiedad o causar daños o molestias a las personas en relación con la propiedad

No toda inmisión resulta prohibida solo lo está aquella que alcanza determinado nivel de incidencia que exceda de los límites de tolerancia que ha de soportar el sujeto pasivo de la inmisión. Estas deben ocasionar determinado daño o molestia excesiva, solo pueden operar los mecanismos de protección frente a inmisiones, cuando efectivamente se han causado estas afectaciones negativas.

Los daños o afectaciones comprenden a la propiedad y a las personas, en el primer caso es donde con más frecuencia se producen los conflictos por inmisiones, ello dependerá de la función socioeconómica que tenga el fundo afectado, consistirán en daños materiales al propio bien inmueble, en la disminución de su potencia fructífera, por tener menor rendimiento  o productividad en la cosa, en la depreciación económica de la propiedad, por tener que soportar inmisiones en su esfera interna excesivas, entre otras afectaciones, pero todas lesionarán de una forma u otra el derecho subjetivo que ostenta el titular sobre el bien y su contenido, definido por sus facultades.

En cuanto a la afectación de las personas, se manifiesta en daños a la salud física o psíquica, o en molestias o perturbaciones, que afectan su bienestar. En este caso ha de tomarse en cuenta que tales lesiones parten de la propagación e introducción que se produce en la finca de determinados factores de índole material, digamos, por ejemplo, el humo, el calor, el ruido, los gases,  entre otros factores, que pueden provocar enfermedades o afecciones mentales.

Han de excluirse las inmisiones ideales, que son aquellas actividades que se llevan a cabo en una finca próxima y que perturban la esfera afectiva y estética del vecino, teniendo una incidencia moral, inmaterial o psíquica sobre este, aquí resultan afectadas la moral, las buenas costumbres, el pudor y, por tanto, dependen de una cierta predisposición subjetiva, individualizada por las circunstancias personales del afectado, cabe señalar como ejemplos la vecindad con una funeraria, un cementerio, una casa de citas, un hospital, un asilo, una construcción antiestética o cualquier vecindad indeseable o  desagradable. Existe consenso doctrinal en el sentido de excluirlas de la inmisión en sentido estricto que debe tener el rasgo de la materialidad.[22]

II.2.3. Carácter positivo

Significa que la inmisión debe penetrar en la propiedad ajena e introducirse en la esfera interna del derecho. Los requisitos son los siguientes:

1- La inmisión ha de alcanzar cierta entidad o nivel. Solo cabe determinar como inmisión aquella que tiene determinada magnitud, o proporciones, esta ha de superar el mínimo de molestias que está obligado a soportar todo propietario en la convivencia vecinal y no es condenado por el  derecho como inmisión, para ello las teorías o criterios delimitadores, que más adelante se examinarán, son los que permitirán establecer el minimun de molestias  soportables por el propietario y cuando efectivamente esta ha alcanzado el nivel que permite entender que existe inmisión, pudiendo accionar los mecanismos de protección.[23]

2- Debe haber cierta reiteración en la penetración de la inmisión. Lo cual determina que la inmisión debe producirse al menos más de una vez, esto no implica que necesariamente deba ser perpetua, pero si han de corroborarse las afectaciones o perturbaciones con la repetición del acto. Para ordenar la cesación de las acciones que la producen, o la adopción de medidas, por medio de la acción negatoria, se exige que se continúe produciendo. La prueba de la falta de tolerancia solo se obtiene con la reiteración del fenómeno.

No es exigible una frecuencia determinada, ni un período de duración específico para conformar la inmisión, lo cierto es que resulta intrascendente señalar un término prefijado en la ley cuando el acto inmisivo no depende para su existencia de esto, pueden condenarse también las inmisiones temporales, irregulares, a intervalos de tiempo, por consiguiente, no se requiere la regularidad de su producción, aunque si la reiteración por los argumentos apuntados.

3- Actualidad  de la inmisión. La inmisión ha de ser actual, debe de estar produciéndose al momento en que se establece su reclamación, no ha de ser una mera situación de peligro futuro o de afectación pasada. Si ya esta agotó sus efectos cabe contra el ente productor la exigencia de responsabilidad civil por los daños o perjuicios irrogados, no así la acción negatoria para declarar el cese de las afectaciones porque ya se consumaron y extinguieron.

Si por el contrario entraña un peligro potencial que aun no ha comenzado a manifestarse en verdaderas perturbaciones, hay que valorar si esta situación puede ser considerada dentro del tema de las inmisiones, tomando en cuenta que esta materia tiene un carácter preventivo sobre todo en orden a la adopción de medidas que restauren la situación al estado original o sin perturbación. Ello no obsta para entender que solo cabe considerar los mecanismos de protección jurídico-civil cuando la inmisión efectivamente se ha producido, aun conociéndose que una determinada actividad industrial es susceptible de ocasionar afectaciones constitutivas de inmisión no puede paralizarse la actividad hasta que esta no ocasione inmisiones, entendidas bajo la integración de todos sus requisitos corporificándose con un cierta entidad o nivel, de lo contrario, aunque estén afectando o corran el peligro de afectar, no son inmisiones.[24]

Por último, debe acotarse que quedan prohibidas las inmisiones negativas, que son aquellas constituidas por la privación de ventajas obtenidas porque el propietario vecino que aprovecha su inmueble de determinada forma, lo cual posibilitaba la obtención de determinados beneficios. Ellas no integran el derecho de propiedad, sino que forman parte su esfera externa, digamos por ejemplo las luces y vistas, la luz del sol, el disfrute de un paisaje etc., en estos casos diversos autores han emitido unánimemente el criterio de que han de quedar excluidas del concepto de inmisión, si bien en determinados casos pueden considerarse como servidumbres o  en otro tipo de conflictos de vecindad de carácter real no en el caso que nos ocupa.[25]

III.Tipología de las inmisiones

La definición de los supuestos típicos de inmisiones incide junto con los caracteres en la definición conceptual de estas, en ese sentido es necesaria su valoración a partir de  aquellos tipos de inmisiones que se reconocen de forma coincidente en diversos ordenamientos jurídicos o que ha partir de valoraciones de la doctrina aconsejan el reconocimiento de determinados supuestos bajo el concepto de inmisión. Ello permitirá configurar enjuiciar y proponer las diversas variantes que podrán quedar reguladas en el ordenamiento jurídico cubano ante la ausencia de una enunciación expresa de supuestos de inmisión.

Los supuestos más recurrentes en el ámbito legislativo foráneo[26] son: el ruido, el humo, el hollín, el olor, el calor, el gas, las sacudidas y trepidaciones, utilizándose el sistema de numerus apertus rehuyendo de formular una lista cerrada, lo que facilita la labor jurisprudencial y la adaptación del precepto a las circunstancias del caso que se presente, concurriendo otros como son: las aguas residuales, la luminosidad, el frío, las ondas eléctricas y las ondas electromagnéticas, en los cuales los rasgos que han de  estar presentes son la escasa corporalidad o la inmaterialidad y su carácter positivo e indirecto como resultado de este rasgo de la escasa corporalidad.

 IV. Definición conceptual de inmisión

Dada la diversidad de criterios expuestos fruto de la evolución de la inmisión como categoría cambiante debido a los continuas modificaciones y transformaciones que se producen en la esfera de la técnica, la producción y la vida cotidiana,  además de la variada consideración que en el derecho positivo ha recibido la misma, resulta difícil ofrecer un concepto que incluya los variados aspectos que permiten arribar a una definición acabada, de hecho pocos autores estudiosos del tema han emitido una definición del mismo, y se han circunscrito a emitir criterios acerca de los caracteres que permiten configurarla.[27]

Es la inmisión en sentido estricto la categoría que en relación de genero- especie permite establecer bajo su égida el conjunto de fenómenos que han de ser catalogados bajo esta denominación y los diferentes supuestos o tipologías, que serán susceptibles de ser ampliados en la medida que evolucione la ciencia y la técnica, por ello es imprescindible ofrecer un concepto de la institución.

La doctrina coincide en calificarlas como injerencias que se producen en un bien inmueble y se propagan al fundo vecino ocasionando molestias o daños sobre la propiedad y las personas, describiéndose los supuestos de hecho en que estas pueden consistir, además se formulan como parte del concepto los caracteres ya antes descritos en el acápite anterior.[28]

En mi consideración la  inmisión es toda injerencia, dañosa o molesta, incorporal o de escasa corporalidad, resultante de un actuar humano, en el ejercicio de un derecho con trascendencia real, que se propaga por medios naturales,  sobrepasa los limites que impone la vecindad, e invade la esfera jurídica interna del inmueble vecino, afectando los bienes, las personas relacionadas con el inmueble por cualquier título y el ambiente circundante en que se ejercita el derecho.

Ya antes se fundamentaba el criterio de por qué incluir en el ámbito de incidencia de las inmisiones el ambiente, y es que aunque el ambiente por su carácter amplio, donde concomitan intereses difusos, puede ser lesionado por diferentes acontecimientos, los fenómenos catalogados como inmisión producen, en muchos casos resultados adversos, para el medio ambiente y no solo para el estrecho marco de la persona y los bienes inmuebles, por esa razón aun cuando su finalidad inmediata sea su protección, una más amplia concepción del papel que deben jugar las instituciones civiles, permitiría considerar dentro de su campo de aplicación al medio ambiente.

V. Fundamentos teóricos para establecer el criterio delimitador en materia de inmisiones

Insertas las inmisiones como supuesto típico de  relaciones de vecindad, es preciso hacer un repaso por las diferentes teorías y criterios que han tratado de establecer el fundamento para la imposición de limitaciones por razón de vecindad a los titulares. En las relaciones vecinales existen incomodidades y molestias, que han de ser soportadas y hay otras que cuando sobrepasan un determinado límite han de ser prohibidas, pues deben alcanzar una determinada entidad o nivel. Esta es una de las exigencias para considerar configurada la inmisión, de lo contrario se estará en presencia del deber de tolerancia impuesto al propietario, y no cabe la reacción jurídica.

No pasan para nadie inadvertidas las dificultades que entraña señalar el límite entre lo permitido  o no, de ahí el carácter relativo y elástico en materia de interpretación de los criterios que se propondrán, que por otra parte en gran medida se complementan y han sido objeto de críticas,, por cuanto su finalidad es encontrar una formula satisfactoria para acomodarla en las circunstancias de tiempo y lugar a la problemática de las inmisiones que se presente.

V.1. La doctrina de prohibición de los actos de emulación

Esta teoría a la que ya se hizo  referencia antes, muestra escasos aportes al tema de las inmisiones por su alto matiz subjetivista fundado en preceptos morales, que tenían como propósito imponer un freno a la emulación, para que el titular hiciera un uso exclusivo de la cosa. [29]

La inmisión tiene su origen en un actuar humano, pero la difusión de la misma acontece por medios naturales, por tanto, resulta difícil probar la intención del autor encaminada a provocar daño a tercero, cuando el acto no le provee utilidad. En una sociedad moderna e industrializada, el acto productivo esta fundamentado precisamente en la búsqueda de beneficios económicos,, la intención de dañar al vecino con ausencia de ventaja no existe en la mayoría de las inmisiones en las que el autor realiza los actos en busca de provecho, razón distinta la que inspira la doctrina de los actos de  emulación en la que se condenaban los actos que carecían de utilidad.[30]

Sobre este punto alonso perez refiere: “La aemulatio no era otra cosa que una forma especial de immissio dado que el requisito del daño es común a ambas categorías. Multiplicadas por mil, a partir de la era industrial las inmisiones tradicionales, no hay tiempo de detectar si, por ejemplo, el establecimiento de fábricas que despiden olores fétidos, o la instalación de máquinas que producen ruidos ensordecedores, se hacen, con o sin intención malévola. Importa simplemente valorar si la molestia excede el límite tolerable al inmiscuirse en al propiedad ajena y causar a los vecinos un daño no permitido por la necesidad social. “ [31]

V.2. La doctrina de prohibición de abuso del derecho

Esta es una teoría de formulación relativamente reciente, es en el siglo XIX, que se comienza a dar relevancia a esta en sustitución de la prohibitiva de los actos emulativos. La misma tuvo plasmación normativa por primera vez en el BGB alemán en el §826.

Tuvo como finalidad poner límites al principio vigente para los derechos subjetivos  qui iure suo utitur neminem laedit (no hay daño porque no hay lesión injusta), considerando que no incurre en responsabilidad quien hace uso de su derecho porque el acto realizado en el ejercicio del derecho es por principio un acto lícito y justo. Tal teoría surge como consecuencia directa del individualismo exagerado que exalta  la Revolución Francesa en cuanto a los derechos subjetivos.

La misma tuvo un enfoque subjetivo a partir de las formulaciones jurisprudenciales francesas ( Cour de Colmar de 2 de mayo de 5 de 1955 y Cour de Lyon de 18 de abril de 1856). Esta posición tomaba en consideración la intención de dañar  o la ausencia de un interés legítimo al actuar. Tuvo su punto débil en la dificultad de probar el ánimo con que se había actuado de forma abusiva, debía el juez investigar la voluntad del actuante para determinar la existencia de la intención de dañar.

Cristaliza posteriormente  con una orientación objetiva que obvia el castigo a la intención del autor y tiende a establecer límites generales a todo derecho. Considera abusivo el ejercicio del derecho cuando sea anormal, contrario al destino o la función socioeconómica que todo derecho ha de cumplir.[32]

Esta posición es criticable porque deja un gran margen de inseguridad ante la necesidad de que sea el arbitrio judicial el que señale los límites del derecho subjetivo de acuerdo con su fin.[33]

En la actualidad una tercera posición aboga por un planteamiento mixto que combine el elemento objetivo y el subjetivo, así el abuso del derecho requerirá: 1- que se cause daño a un interés social o económico;  2- Que exista la intención de causarlo o que se cause por su negligencia no tomando las debidas precauciones.

El Código Civil cubano admite la concepción mixta en tanto establece los dos requisitos a saber: 1- Los derechos han de ejercerse de acuerdo  con su contenido social y finalidad (antisocialidad -línea objetiva-); 2- Califica su ilicitud cuando el fin perseguido sea causar daño a otro ( animus nocendi -línea subjetiva-).

Considero que aun cuando se recogen las dos posiciones su línea es predominantemente subjetiva,[34] en tanto el requisito de  ilicitud se hace depender de la intención dañosa, no son condiciones alternativas, sino que se indican con un efecto cumulativo, que lleva a la dependencia de la extralimitación del derecho, de la sumatoria del elemento intencional subjetivo. Posición que estimo hace limitada  y restrictiva la formulación del Código Civil, por las dificultades que entraña probar la intención dañosa.

En cuanto a la inmisión se plantea que ha de servir de principio general informador, pero a su vez se considera que no es un criterio suficiente por sí solo.[35]

Alonso Pérez señala sobre esta relación: “El abuso del derecho es una categoría más amplia, referida al ejercicio extralimitado o antisocial de un derecho subjetivo con daño para tercero, mientras que las relaciones de vecindad se mueven en un ámbito más reducido, en cuanto los titulares de determinados derechos patrimoniales – los reales en particular  y derecho de propiedad ante todo pueden verse afectados por inmisiones molestas, nocivas y peligrosas.”[36]

Coincido conque es un criterio que informa en materia de relaciones de vecindad, al definir límites precisos al propietario, basado en el principio de no causar daño, ni afectar el interés social, pero no ha de ser el único a tener en cuenta para la construcción de esta disciplina y la aplicación de los mecanismos de protección.”[37]

V.3.  La formula francesa de las troubles de voisinage

Esta formula parte de determinar la existencia de obligación de vecindad entre los vecinos, lo cual es producto de un ejercicio excesivo del derecho de propiedad, que determina la producción de daños graves. Tal obligación genera que se reprima el ejercicio del derecho de propiedad cuando se cause al vecino un perjuicio considerable, cuyas consecuencias no se tienen porque tolerar, por tanto construyen la formula de las perturbaciones que exceden los inconvenientes de las obligaciones ordinarias de vecindad.[38]

En este sentido colin y capitant afirman que: “Los tribunales han declarado siempre que los propietarios están obligados a emplear en el ejercicio de sus derechos ciertos miramientos, ciertas precauciones, cuyo conjunto constituye según expresión ya corriente, las obligaciones de vecindad. En efecto, solución contraria hubiera instaurado siempre una guerra entre vecinos.”[39]

Ha de destacarse que la teoría de las troubles de voisinage es independiente de la doctrina de abuso del derecho, porque no todos los problemas de vecindad se pueden calificar como de abuso del derecho y aunque existen algunos puntos de coincidencia, es preciso distinguir que la fórmula de la jurisprudencia francesa, pone acento en la anormalidad en el ejercicio del derecho de propiedad, puesto de manifiesto en sus consecuencias y no toma en cuenta los intereses de los propietarios o las condiciones o circunstancias en que se realiza el acto, como si acontece con el abuso del derecho, en este sentido se enfatiza en que existe una actuación del vecino que es permitida pero que por sus consecuencias trae un perjuicio apreciable que no tiene que ser soportado por el vecino.[40]

Es una formula de elaboración jurisprudencial,[41] ante la ausencia de una expresa solución legal, a los supuestos en que bajo las relaciones de vecindad se originan daños y perjuicios, así se ha delimitado la responsabilidad resultante como un criterio objetivo basado en la formula antes descrita, que tuvo su primer antecedente en la Cour cass de 27 de noviembre de 1944.[42]

Puede en resumen calificarse esta formula de indefinida y abstracta, por cuanto queda al arbitrio de los tribunales su determinación en cada caso en particular, sin que pueda fundarse en criterios rígidos y fijos previos, teniendo como ventajas la posibilidad de adaptación que brinda a los profundos cambios que se han generado en las relaciones de vecindad, y su supervivencia en el tiempo ante la falta de previsión legal, coincidiendo en su flexibilidad con los criterios establecidos en otros ordenamientos jurídicos.

V.4. Teoría de la necesidad social de Bonfante

Esta teoría es fruto del pensamiento teórico de Bonfante,  luego de establecer varias críticas opuestas a las teorías y soluciones jurisprudenciales al tema de la inmisión, formula su construcción teórica sobre el tema, al respecto califica la inmisión como categoría social. Refiere que habrá inmisión en todos los casos en que socialmente se entienda que una alteración dañosa o molesta de la sustancia de la cosa es producida por elementos que penetran en el interior por obra  y voluntad del vecino y refiere que  si el immittere  y el facere son categorías  sociales y no físicas, no las habrá cuando se alcance el grado psicológico de sensibilidad de ambos socialmente determinados.[43]

Este indica como límite para el ejercicio del derecho y de tolerancia, la necesidad – verdadera necesidad -, refiere que la ley positiva puede regular  cual la coexistencia social pero no puede romperla, por tanto no existe inmisión cuando se está dentro de las necesidades sociales generales, todo lo que es consecuencia necesaria e inevitable de la coexistencia social, de lo que nadie en una determinada sociedad puede excluirse, por tanto las inmisiones serán lícitas y deberán ser toleradas dentro de los límites del uso normal  y aquellos que la coexistencia social impone de un modo determinado.[44]

Afirma que las necesidades sociales en cuestión han de ser absolutas y generales, para el ambiente y las condiciones sociales dadas y que además deben ser cotidianas y civiles y no industriales, y dice que es la necesidad del uso la que impone la tolerancia y no cabe exigir esta donde la necesidad no existe.[45]

En mi consideración bonfante varía la noción del límite por la de completar el contenido del derecho con la obligación de tolerancia fundada en la necesidad social, ello significa que el titular del derecho está legitimado a actuar, siempre que esté en concordancia con la necesidad social,  general y absoluta y en consecuencia amplia, hasta donde lo haga admisible la necesidad social llega el derecho, de esta forma la reacción jurídica se inicia cuando falta esa necesidad, lo cual difumina aún más los límites y la exigencia de responsabilidad.

V.5 La teoría del arbitrio judicial 

Es un criterio que se formuló aisladamente por algunos autores italianos cuando legislativamente no existía plasmación positiva  de ningún criterio rector para la solución del conflicto producido por inmisiones, no es una teoría o fórmula para resolver conflictos de vecindad y propiamente las inmisiones, por cuanto deja en poder del juez la solución del problema, según este la determinación de la tolerancia entre vecinos queda deferida al arbitrio judicial.[46] Uno de los autores italianos que participa de este criterio es brugi que refiere la relatividad de todos los criterios adoptados en materia de relaciones  de vecindad, porque están sujetos a circunstancias cambiantes, la cuestión que se plantea es fijar el límite de las incomodidades tolerables entre vecinos, ante la falta de un criterio único regulador de las relaciones de vecindad, en su opinión es oportuno hablar de arbitrium boni viri del juez, para decidir las incomodidades de la vecindad, es el juez quien hace la ley para el caso especial, quien determina la ley aplicable a las relaciones de vecindad.

bonfante lo critica y dice que dos cosas expresa: puede significar que reconociendo que la ley es imperfecta se da al juez la facultad de introducir limitaciones extra legen, que le hace legislador, y no le parece posible atribuir al juez un poder legislativo, en cambio aquellas manifestaciones pueden significar, que en el espíritu del derecho positivo, en la ratio última de la ley, existe un límite y un criterio, pero se renuncia a determinarlo. La ciencia se remite a la intención del juez, renunciando a cumplir su función.[47]

gonzalez alegre, precisa en cambio que en una materia tan humana como las relaciones de vecindad donde no caben formulas exactas y matemáticas,  si corresponde un importante papel al arbitrio judicial para resolver los problemas que se plantean en cada caso concreto.[48]

En opinión de algarra prats este criterio es la constatación de la relatividad de la que adolece el campo en el que nos movemos, razón por la que se propugna que cada caso se decida por el juez en base a su arbitrio, y esta es su principal crítica porque la búsqueda de teorías y criterios no pretende una solución que es relativa y debe analizarse caso a caso, sino ofrecer criterios generales que sirvan de orientación al juez.[49]

V.6. La teoría de la pre-ocupación o de la prioridad de uso

Esta teoría tiene su sustento en la preexistencia de un estado posesorio, por parte del fundo que ocasiona las inmisiones, se impone un deber de tolerancia al titular afectado, se basa en el principio de prior tempore, potior iure, por tanto, el criterio para resolver los problemas de tolerancia entre vecinos se busca atendiendo al instante en que se hayan iniciado las actividades o usos objeto del litigio y corresponde que se reconozca mejor derecho a aquel que primero se ha instalado en la zona o halla iniciado antes la actividad.

La misma ha carecido del respaldo doctrinal, así egea fernandez, señala: “ Dar relevancia al uso previo excluyendo la posibilidad de defenderse frente a injerencias perjudiciales comportaría que la destinación dada a la finca por quien primero se instala en un determinado lugar impone a los predios una especie de servidumbre de someterse a dichos usos,  que no tiene amparo legal en nuestro ordenamiento, por el contrario como se ha dicho que, en el derecho español se ve desplazado por la planificación territorial, la calificación urbanística de la finca y la sujeción a las normas reguladoras de la actividad en cuestión constituyen el elemento determinante de la legitimación de injerencias.”[50]

En el derecho comparado hay determinados casos en los que se toma en cuenta el uso previo si bien son criterios que no tienen  carácter obligatorio.[51]

En Cuba, el Tribunal Supremo Popular  ha reconocido en algunas sentencias la imposición de determinadas obligaciones a los titulares involucrados en el conflicto basado en la anterioridad de uso y disfrute de la esfera objetiva de un inmueble, bien porque los sujetos a quienes se reconoce el derecho lo venían utilizando antes que el titular anterior o porque existió autorización para la realización de determinado actos por quien era el propietario anterior,  y por variación de titularidad no ha creído modificable el estado de usos sobre los inmuebles, si bien son procesos que no se refieren a inmisiones, se esta admitiendo el criterio para otros supuestos de relaciones de vecindad, constituyendo de suyo una especie de gravamen o de obligaciones  propter rem, sobre los inmuebles obligados soportar.[52]

Esta teoría se critica por bonfante  cuando afirma que: “es un concepto bastante peligroso porque acaba sacrificando a favor del vecino el disfrute futuro de mi cosa y sancionando  una especie de prescripción de las molestias (…), efectivamente el criterio  en cuestión sirve para resolver el conflicto entre varios derechos sobre un mismo objeto, más no es utilizable para la determinación de los confines  entre dos esferas distintas de derechos. “[53]

Coincido con los criterios antes vertidos sobre la aplicación de esta teoría para resolver sobre la obligación de tolerancia entre los predios, ciertamente la anterioridad de uso no debe servir de presupuesto para imponer obligaciones a los afectados que excedan de la medida de lo soportable, ello impondría el sacrificio del propio derecho en función del vecino que en virtud de este principio se tornaría una conducta nociva o perjudicial en lícita, por lo que debe excluirse de esta disciplina.

V.7. Las teorías del uso normal y de  la normal tolerancia

Ihering ,[54]es el creador de estas teorías que son los aportes más trascendentes al tema de las inmisiones. Las mismas han sido acogidas en diversas codificaciones civiles imponiéndose como los principales criterios de solución a los problemas derivados de las inmisiones. [55]

Estas se formulan  a fines del siglo XIX, y parten de que en la valoración de las inmisiones debe atenderse al resultado objetivamente y se prescinde de cualquier intención subjetiva reprobable que no tiene ninguna influencia decisiva en materia de   inmisiones.

Este autor señala que los conceptos de nocividad y molestia no pueden determinar de manera absoluta, pues son conceptos relativos que se establecen según las concretas relaciones en las personas o sobre cosas, pero tampoco pueden juzgarse de manera individual, pues entonces  se deberían impedir actividades por las simples circunstancias particulares del vecino o las especiales condiciones de su propiedad. El humo, el vapor el ruido y demás inmisiones que para un vecino representan simplemente una  molestia, pueden ser realmente nocivos para la salud de otro, mientras que para un tercero resistente a sus efectos ni siquiera resultan incómodos.

Resume el autor: un tratamiento de tal manera significaría dejarlo todo a la casualidad y estaría en manos de cada uno de los propietarios, mediante el establecimiento de tales  instalaciones y comercios, etc., impedir a su vecino las acciones más ordinarias de la vida.

Ihering, concibe  una sensibilidad y una susceptibilidad  objetiva y subjetiva. Cuando se trata de influjos nocivos a las personas la inmisión debe valorarse conforme alas reglas de la sensibilidad de los sujetos en general, cuando se trata de influjos nocivos o dañosos para las cosas, la regla debe ser el aprovechamiento usual o regular, así se formulan las teorías del uso normal y la normal tolerancia.

Considera que con su planteamiento  predominantemente objetivo el juicio se aleja de la esfera puramente individual, casual o concreta, para elevarse a la altura de un juicio abstracto, con lo cual entiende que se simplifica la labor del juez  y se facilitan las cuestiones probatorias acerca de la concreta nocividad y molestia de la inmisión. Lo que no obsta en esta regla objetiva la consideración de las específicas circunstancias del hecho.

La unión de los dos criterios  uso normal y normal tolerancia  conduce a la diferenciación de tres categorías de actos.[56]

– Actos que exceden del uso normal y la normal tolerancia, son ilícitos, se hallan prohibidos y dan lugar a indemnización.

– Actos que no exceden del uso normal y la tolerancia son lícitos y no obligan a indemnización de clase alguna.

– Actos que no exceden del uso normal pero producen repercusiones superiores a la normal tolerancia, son lícitos en virtud de la primera consideración, pero en virtud de la segunda dan lugar a la oportuna compensación del vecino.

Es preciso describir que ha de entenderse por uso normal y normal tolerancia en la determinación de la licitud de las inmisiones[57]:

La teoría del uso normal,  toma en consideración la emisión y el emitente, se fija en el lugar de origen y en el sujeto activo de la inmisión, para considerar tolerables aquellas inmisiones que derivan de un uso normal de la propiedad causante del perjuicio, atendiendo pues al uso que el emitente hace de su propiedad, lo que debe tolerarse es normal independientemente de sus consecuencias.

Esta teoría es susceptible de ser analizada desde el punto de vista absoluto y relativo:

– Absoluto, si se atiende únicamente al uso del fundo, a su destino, de manera que se analiza la actuación del emitente de forma aislada, tomando en consideración solo la naturaleza y el tipo de actividad del causante de las inmisiones, si se trata de un uso industrial se estima tolerable lo que es normal en inmuebles de esta naturaleza e igual si es de uso agrícola, lo que es habitual en una finca agrícola.

– Relativo, si se atiende al uso de la propiedad, en relación con las condiciones del lugar,  de manera que el uso se considera normal si son habituales en la zona. La normalidad no se predica de la actividad en si misma, sino de la actividad o conjunto de actos que caracterizan los usos habituales o normales en un determinado lugar. Es esta la más acertada  por cuanto han de tomarse en cuenta la normalidad del uso en relación con las condiciones de la zona, por lo que se considera anómala la producción de gases y humos de una industria ubicada en una zona eminentemente agrícola, y los olores desagradables de una zona de cultivo asentada en zona residencial.

La teoría de la normal tolerancia, toma en cuenta la inmisión misma y el sujeto que la padece, en el sentido de los efectos que la inmisión le produce, o sea, que se fija en el punto de llegada y en el sujeto pasivo de la inmisión, para considerar tolerables  aquellas inmisiones que así deban calificarse atendiendo a un grado medio de receptividad o sensibilidad de los mismos.

En la fijación del grado de tolerancia del individuo medio normal no puede hacerse abstracción de ciertas circunstancias en las que los sujetos se desenvuelven, pues estas ejercen una notable influencia en la determinación de las condiciones y características de un individuo medio, no puede establecerse una media universal de tolerancia frente a inmisiones válidas para todos los hombres y lugares.

En opinión de algarra prats, ambos criterios pueden concurrir en la determinación de la tolerancia integrándose como criterios complementarios para un mejor funcionamiento de la disciplina de las inmisiones, en la protección de la propiedad y las personas, porque si se adopta solo el criterio del uso normal, estaría primando la importancia de los usos propietarios con una menor atención a sus consecuencia nocivas tanto a la cosa como especialmente a las personas  y si se sigue únicamente el criterio de la normal tolerancia,  difícilmente se podría aplicar la fórmula de la sensibilidad de un individuo medio normal  en aquellos supuestos en que la inmisión solo produce un daño material a los bienes.[58]

La teoría del uso normal se corresponde con el criterio de adecuación al uso local  o de costumbre local consagrado en el § 906 BGB, esta se determina haciendo una comparación entre el aprovechamiento de la finca de la que proceden las inmisiones y el aprovechamiento de otras fincas del lugar, por tanto es decisivo el carácter de la zona que resulta de similar aprovechamiento de la propiedad ubicada en determinado ámbito espacial.[59]

Según este criterio las inmisiones se dividen en sustanciales y no sustanciales, contra estas últimas  el perjudicado no tiene defensa y en segundo lugar las que se derivan de un uso que no responda a la costumbre local, contra las que el perjudicado puede prohibir la inmisión.[60]

Para determinar si una actividad corresponde a un uso normal atendiendo a las condiciones de la zona, hay que delimitar geográficamente la zona en que se va a efectuar la comparación y no puede abarcar un territorio extenso excesivamente, porque a una mayor extensión o amplitud territorial  del marco geográfico, mayor diversidad de usos y mayor dificultad para determinar que es normal o habitual.

Otra cuestión apuntarse es la relatividad en la definición del criterio de costumbre local de acuerdo con las regulaciones urbanísticas, que desde el punto de vista administrativo definen  la calificación de los usos y destino del suelo, asignada a cada zona, clasificaciones que definen los actos y aprovechamientos permitidos en las mismas.

Tales indicaciones administrativas deben servir de guía en la determinación del carácter de la zona, porque ha de atenderse en lo relativo a inmisiones a la situación de hecho, y a la determinación de si un uso es normal o no en el caso concreto, no se trata de delimitar si existe  correspondencia o no con la normativa administrativa, sino un juicio valorativo sobre la adecuación del emitente a las condiciones de la zona, que ha de ser real y no teórica, sirviendo la regulación administrativa como guía.

La normal tolerancia para determinar el nivel medio exigible para considerar la existencia de inmisión, ha tenido solución en el derecho alemán, donde el juicio de esencialidad de la inmisión se realiza siguiendo la regla objetivada-diferenciada, cuyo significado se concreta, en que no hay que atender a la persona individual del vecino más o menos sensible, sino a la sensibilidad de un hombre medio normal  (regla objetiva),  pero en la determinación de cómo  siente un hombre medio, no cabe desprenderse de las condiciones locales dadas, sino que hay que atender un hombre medio en condiciones concretas medias (regla diferenciada).

En la determinación de la tolerancia normal pueden ser importantes aunque no necesariamente decisivos, factores tales como la frecuencia, duración e intensidad, así como el lugar y momento de la inmisión, pero no puede incidir en la valoración de la tolerancia una eventual conducta del vecino perjudicado en el sentido de que este podría haber adoptado medidas para evitar o disminuir los efectos de la inmisión.[61]

En resumen, los criterios aportados por la normativa y la jurisprudencia alemana, muestran la aplicación normativa de estas teorías, sin supeditar un criterio a otro, como ya antes se apuntó, en la determinación de cuando una inmisión es intolerable o no, por tanto para dirigir contra ella los mecanismos de protección debe hacerse una conjugación de ambos. En la posición relativa del uso normal, se evalúa el uso propietario de la finca en las condiciones del lugar donde se produce, aunque exista una adecuada correspondencia, se han de valorar también las consecuencias nocivas que pueden originarse  sobre el predio afectado, que dentro de los niveles normales  para cualquier individuo ocasionan afectación, con lo que se contempla la  normal tolerancia.

VI. Las inmisiones en el Código Civil cubano

Sobre la presencia de esta institución en el Código Civil, considero que se encuentra en la misma situación de otros códigos como el español,  el francés, el mexicano, el chileno y el venezolano, entre otros, que son omisos en cuanto a la referencia expresa de este tema. A partir de algunos artículos se puede efectuar su construcción jurídica a través de criterios doctrinales y jurisprudenciales.

En Cuba sucede que la inmisión no tiene una expresa enunciación nominal, sin embargo, no entiendo que se haya  omitido totalmente su inserción, pues el artículo 170.2, cuando hace referencia a la terminología de perturbación y establece el criterio delimitador de no sobrepasar el límite generalmente admitido, hizo admisible la inclusión de los conflictos suscitados por la actividad inmisiva en este como norma sustantiva, pero es menester aclarar que el concepto de perturbación es muy amplio, con perfiles difusos que permiten incluir cualquier perturbación jurídica o de hecho, que no está expresamente prevista en los artículos que siguen, sea directa o indirecta, sin delimitar este aspecto.

Entendida esta institución dentro del artículo mencionado antes, que además, como ya antes se manifestaba, es el precepto que acoge la variante obligacional  de las relaciones de vecindad, en este la primera cuestión a valorar es que establece un límite general por razón de vecindad, entendido a partir de la configuración de un hecho, que puede decursar como acción u omisión, que es la perturbación, término genérico que da cabida a cualquier tipo de actividad sea corporal o no.

Sobre la esfera de actuación ya antes se abordaba lo referente a la esfera interna y externa y los criterios que tengo respecto a este tema.

Otro aspecto son los caracteres en este sentido este formulación permite considerar el carácter indirecto de las inmisiones, que presupone que han de iniciar sus efectos en el fundo emitente y prolongarlos en el vecino, así ha de ser resultado de una actividad humana el Código Civil cubano se hace partícipe de este requisito, cuando declara que el propietario debe abstenerse de realizar actos que perturben (artículo 170.2), por tanto la perturbación o injerencia debe ser el resultado de un acción u omisión humana.

Por otra parte, aunque el artículo no enuncie la prohibición de las injerencias directas, ha de concebirse que no entra dentro de la obligación de tolerancia que este artículo impone la aceptación de sustancias materiales, humos y otros medios inmateriales de forma directa porque cuando ello ocurre la actuación es ilícita y por tanto prohibida.

El límite establecido en el precepto es para aquellas conductas que siendo lícitas quebrantan el límite definido en norma jurídica o por los usos, los otros requisitos establecidos para este carácter son el fruto de elaboraciones doctrinales que pueden tener acogida por los órganos jurisdiccionales cubanos para una mejor interpretación de la norma pues su carácter general así lo permite.

Sobre los caracteres material y positivo, también pueden ser reconocidos en esta formulación en la consideración de la concepción de la inmisión en sentido estricto, esta no aparece adecuadamente reconocida en este texto, que acoge cualquier variante de perturbación, sin embargo esta limitación no obsta para que en su labor de aplicación de la ley los operadores utilicen los caracteres ya enunciados para dar cabida a esta institución y no excluirla, con independencia de la necesaria modificación legislativa que se impone en el tema.

En cuanto a las teorías delimitadoras presentes en este artículo hay que partir de que la formula está descrita desde la perspectiva del  propietario que ejecuta la actividad perturbadora, es este a quien se le imponen límites, por tanto, se parte del autor y no de la prohibición de actuar frente a  las inmisiones del afectado cuando este debe soportar determinadas inmisiones insustanciales, aunque a su vez el hecho de que establezca como  marco de actuación, en cuanto a la facultad de exclusión del perjudicado y la facultad de disfrute del actuante, la frase “Más allá del límite generalmente admitido “, se impone la pregunta de ¿Cuando considerar que está configurado? .

Si se analiza el criterio de uso normal, este se coloca en la posición del emitente pudiendo entenderse como normal aquello que lo es para la generalidad de las personas y es admitido por estas, criterio evidentemente subjetivo que ha de apoyarse en el juicio pericial que permite valorar los límites cuantitativos desde el punto de vista técnico pero sin que ello sea imprescindible porque a veces las molestias resultan insoportables aunque las medidas técnicas establezcan parámetros diferentes, de ahí que el juez deba valorar las circunstancias y lo que ha de considerarse normal en la zona donde se produce, o sea, que aunque no se menciona el término de uso normal, esta interpretación puede hacerse cuando se considera el carácter  general al límite admitido por la sociedad, por la generalidad de los terceros y por quien en razón de equidad pondera los intereses en juego, cuestión que se apoya en los artículos precedentes del Código como son: el artículo 4, el artículo 131 y el artículo 132, que definen los límites al titular del derecho sobre bienes.

Pero, de otro lado, considero que esta formulación admite la normal tolerancia si se analiza que también contempla la perspectiva del perjudicado cuando se plantea la obligación de abstención para el inmitente, mas se define que cuando el límite no se rebasa este debe tolerar, qué entender por lo que es tolerable y lo que no, precisamente esta formula de lo generalmente admitido permite concebir esta postura pues también ha de valorarse la perspectiva del perjudicado que no está obligado a soportar este exceso y puede accionar pidiendo la abstención.[62]

Rodríguez Saif, crítica este artículo y refiere del apartado 2 su nivel de imprecisión en los términos “actos que perturben” y “límite generalmente admitido “, que imponen al juez una labor de interpretación tan amplia que necesitaría otros preceptos para poder encuadrar los supuestos que son causantes de perturbaciones ocasionadas por la vecindad toda vez que los actos perturbadores son el elemento genérico que condiciona la existencia de cualquier conflicto vecinal. [63]

Esta opinión es acertada, sin embargo, el juez ante la falta de concreción no puede dejar de resolver los conflictos que se le presenten, y en este sentido siendo las teorías de la normal tolerancia y la del uso normal, las mas acertadas en esta materia, nada impide tomarlas como criterios rectores para su solución apoyado en este artículo que así lo admite hasta tanto se dicte una norma que resuelva estas insuficiencias. Si bien he de reconocer que no está obligado a sujetarse a estas, pues no las define expresamente la ley. Debo por otro lado acotar que en los sistemas donde estos criterios se han aportado o se establece la definición de en que consisten, ha sido la labor de interpretación del juez y los criterios doctrinales que han acogido los que las han dotado de contenido, pues el legislador no puede recoger con todo detalle tales cuestiones.

Sobre el ámbito objetivo y subjetivo de protección ya se hablaba antes de la inclusión del término vecinos y no colindantes en este artículo, que hace admisible conferir protección a todos aquellos titulares, que con proximidad geográfica al emitente, sean víctimas de actos perturbadores. Este precepto ampara a tales sujetos cuyo derecho subjetivo está lesionado, a su persona y los bienes afectados, pudiendo considerarse el medio ambiente incluido por entrar dentro de la esfera del disfrute del derecho de propiedad.

En cuanto a la protección a las personas la facultad de disfrute aunque tenga por referente un bien inmueble al que se encuentra vinculado jurídicamente el titular por una relación permanente, el afectar la potestad del disfrute implica perjudicar a quienes la pueden ejercer, que reciben perjuicios o molestias para la salud o la tranquilidad y deben tener la posibilidad de accionar, aunque el referente sea un inmueble, que es lo que expresamente se enuncia.

Al mencionar la facultad de disfrute que pasa por el actuar pacífico de quienes son sus titulares,  necesariamente también se protege a la persona, pero además el límite del artículo 131.2 protege ampliamente a las personas y los bienes, por tanto, permite considerar bajo el mismo a estos sujetos, de los cuales cuando se analizó el tema de las relaciones de vecindad se planteaba la amplitud de aplicación que otorga esta institución  en el Código Civil a partir del artículo 232.

Sobre los supuestos típicos no establece una casuística pues se engloban bajo el término de “actos que perturben” todos los que pueden ser considerados como inmisiones, que de hecho significan una perturbación, no hay concreción alguna en este tema, lo cual es otra cuestión criticable a la regulación del Código Civil.

Es preciso concluir que a pesar de la regulación imperfecta sobre esta materia del Código es posible utilizar los preceptos analizados para este tema  cuando se origina un conflicto de esta índole y así se ha apreciado por el Tribunal Supremo como lo muestran sentencias aportadas sobre el mismo. Lo cual no obsta la consideración de la  necesaria modificación legislativa en la materia, en la que se valore, la conceptualización de las inmisiones, los criterios delimitadores a utilizar y los mecanismos de protección.

En resumen, puede concluirse que:

1- La inmisión en sentido estricto se define como toda injerencia,  dañosa o molesta, incorporal o de escasa corporalidad, resultante de un actuar humano, en el ejercicio de un derecho con trascendencia real, que se propaga por medios naturales, sobrepasa los limites que impone la vecindad e invade la esfera jurídica interna  del inmueble vecino, afectando los bienes, las personas relacionadas con el inmueble por cualquier título y el ambiente circundante en que se ejercita el derecho. Esta valoración puede emplearse como pauta para identificar las inmisiones en sentido estricto en el artículo 170.2.

2- La inmisión en sentido estricto no es expresamente reconocida en el Código Civil cubano, pero es admisible la inserción de esta figura en las normas que regulan la relación vecinal en el artículo 170.2 bajo la fórmula de actos perturbadores que exceden el límite generalmente admitido, por constituir injerencias en la propiedad, que trazan límites y obligaciones  en los derechos involucrados  de utilidad y de tolerancia. Es criticable por la indefinición de los supuestos típicos al adoptar el sistema de numerus apertus, la generalidad del criterio delimitador, la indeterminación de los caracteres que permitan su configuración y de los mecanismos de protección, no obstante este precepto posibilita la interpretación favorable de la proximidad geográfica en razón de vecindad y no de colindancia, su análisis en relación con el artículo 232 y el artículo 13, ambos del Código Civil, permite otorgar protección a la persona con una amplia esfera de tutela que excede de la figura del propietario y en lo referente a los supuestos típicos permite incluir cualquiera de los considerados bajo el concepto de inmisión.

3- Los criterios delimitadores de las obligaciones en sede de relaciones de vecindad en cuanto a las inmisiones son diversos y se dirigen, desde las distintas etapas en que se han formulado, a dar respuesta a la producción de inmisiones, los más adecuadas, por su implicación desde la perspectiva del afectado y del inminente, son los del uso normal y la normal tolerancia, siendo admisible la utilidad interpretativa de ambos, válidos para resolver conflictos en sede de vecindad, en el artículo 170.2 del Código Civil cubano, pues el límite generalmente admitido, en su indeterminación y generalidad, alude a los intereses de ambas partes.

 

Bibliografia consultada
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ANEXO
EVOLUCIÓN CONCEPTUAL DE LAS INMISIONES. PRINCIPALES APORTES
MOMENTO EVOLUTIVO APORTES
El casuismo romano en materia de inmisiones 1-Los juristas romanos fueron quienes trazaron la impronta de las relaciones de vecindad, concebida la propiedad con un alto matiz individualista, como señorío absoluto e ilimitado, el derecho de vecindad significó una excepción a esta concepción libérrima de la propiedad, y ya en la Ley de las XII tablas se encuentran evidencias de ello, a estas aparece ligada el concepto de immittere in alienum, al referirse a toda injerencia dentro de los limites dominicales ajenos.[64]

Este es un término de uso corriente en las fuentes romanas en este sentido Ulpiano refiere en varios pasajes la prohibición de hacer o colocar en diversos lugares públicos cualquier cosa que pueda destruirlo o deteriorarlo, salvo que quien hace (facere) o coloca (immittere) este autorizado para hacerlo.[65]

2- Formularon la llamada teoría de la immissio a partir de la interpretación del  pasaje del Digesto D 8,5,8,5 ( Lib. XVII), donde aparece junto a otros términos  como immittere, imminere, impendere, concebido como un concepto de gran extensión, que se utiliza para designar varios supuestos, en los que se materializan las molestias  de un predio sobre otro.

3- Toda la disciplina del derecho de vecindad romano se sustentó en la idea de la immisssio , es decir de toda injerencia que se produzca dentro del término dominical ajeno realizado mediante la propagación de sustancias corpóreas o constatables ( immittere in alienum), esta idea parte de un texto de  Ulpiano que establece el principio general  in suo enim alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat , D 8,5,8,5, la prohibición de las inmisiones en fundo ajeno afirmándose que las operaciones realizadas en el fundo ajeno devendrán ilícitas cuando afecten invadiendo al esfera jurídica del vecino.[66]

4-Son varios los casos que han sido designados bajo este término:

– Uno de los más clásicos es el de la viga empotrada o apoyada en la pared o edificación ajena, considerada como inmisión, (tignum immittere) considerada como una servidumbre de inmisión de viga, frente a la que cabría la acción negatoria.

– También aparecen pasajes relativos a edificaciones, haciendo referencia al apoyo de un edificio sobre terreno ajeno.

– Otro supuesto en el que aparece la inmisión es el de desagües de los canalones de los tejados, la servidumbre de  estilicidio, denominada stillicidium immittere, que permite al propietario del predio dominante a introducir el agua de los canalones del predio dominante en los terrenos del predio sirviente.

– En materia de aguas, el immittere señala las aguas que penetran o se introducen dentro del terreno propio, injerencias prohibidas salvo que exista derecho a ello (aquam immittere), también cuando el propietario de un fundo instala junto a su fuente unos lavaderos e  inmite agua en el fundo vecino, el propietario perjudicado puede impedir esa inmisión, mediante la actio aquae pluviae arcendae, cuando el agua discurre por un solo cauce o se le hecha sucia.[67]

– El problema del humo  también se trata por los juristas romanos, en el pasaje D 8,5,8, 5-6 , este contiene un conflicto consistente en si el propietario de un fundo colindante con una fábrica de quesos, puede oponerse a  los humos procedentes del horno que invaden su propiedad,  responde el jurista romano Aristón que no puede inmitirse el humo a no ser que se haya constituido una servidumbre al efecto, por lo que es admisible el ejercicio de la acción negatoria.[68]

– El supuesto anterior  se aplicó también al caso de  las aguas y las piedras, lo cual permite concluir que los romanos consideran como immissio los cuerpos sólidos (piedras), cuerpos líquidos (agua) y los gases (humo). Así se prohibían las injerencias de sustancias desde el fundo propio en la esfera jurídica ajena,  a no ser que  se haya constituido servidumbre. Afirma que es lícito hacer alguna cosa en lo suyo, en cuanto no introduzca nada en lo ajeno: in suo enim alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittet, fumiantem sicut aquae esse immissionem.

– Los olores también fueron considerados por  estimar que si un lugar se infecciona con malos olores cabe ejercitar el interdicto  ne quid in loco publico fiat (D 43, 8, 2,29)  en este sentido Bonfante considera la difusión de olores pestilentes como verdaderas inmisiones.

– Los textos tratan también un caso de humedad producida en una pared exclusiva del vecino, en este caso la inmisión se prohíbe y se puede establecer la acción negatoria sin necesidad de que haya habido un daño.[69]

– Bonfante se inclina  a pensar que también admitían las inmisiones de frío y calor, si bien lo hace a partir de su interpretación peculiar de los textos (L 27,10 D 9-2) en este caso se trata de hornos colocados a lo largo de un pared común, por tanto como las dos partes tiene   iguales derechos sobre la cosa, no habría modo de  demandar por immissio, solo cabría acción de indemnización si la parte afectada por el calor de los hornos, acaba por requemarse: si paries exutus sit. El caso es análogo al  (L19 D 8.2), relativo a la inmisión de humedad. [70]

 

La doctrina prohibitiva de los actos de emulación 1- La formulación de la doctrina de la immissio resultante del genio jurídico romano, derivó durante la etapa medieval hacia otras formas de delimitar la propiedad por razón de vecindad, dando relevancia a la doctrina prohibitiva de los actos de emulación. Se prohíben al propietario aquellos actos que sin reportarle utilidad se realizan con ánimo de perjudicar al vecino (quoe alii nociet et sibi non posit).

La doctrina de los actos de emulación nace en el medioevo en una época en la que predominaba la economía doméstica y señorial y el artesanado, donde la disciplina gremial reglamentaba y limitaba la producción, los precios, los salarios etc.

2-La doctrina elaborada por los juristas de derecho común viene a conjugar elementos subjetivos clásicos con el dolo o la buena fe, inspirados en la ética cristiana, por lo que sus formulaciones llevaron a la máxima de prohibir hacer lo que cause daño a otro en provecho propio.

3- Se definieron los actos emulativos, esta teoría fue el instrumento idóneo que explicaba el fundamento de reparar aquellos actos que no reportaban utilidad económica alguna ni estaban motivados por un estado de necesidad, estos representaban un ejercicio extraordinario del derecho, eranactos que de ese modo, solo estaban enfocados a causar daños, con ánimo de perjudicar.[71]

4- En esta etapa el término immissio se utiliza para designar las injerencias del vecino dentro de los confines de la propiedad ajena, sin embargo no recibe el término un amplio tratamiento por parte de los tratadistas. La idea de la immissio sigue envuelta en un cierto halo de indefinición, ante todo, marcada por una casuística que contempla variados supuestos que por su contenido vienen a redundar en la imprecisión que tiene el vocablo.[72]

Los aportes  de la doctrina alemana

 

La doctrina alemana del siglo XIX , realizó importantes y definitorios aportes al concepto de inmisión y la formulación  de las teorías que sustentan los límites a imponer al propietario en razón de estas, buscó la  solución de los problemas vecinales cada vez más graves, que se estaban suscitando como consecuencia del desarrollo industrial existente en el territorio alemán y que evidenciaban la necesidad de hallar mecanismos regulatorios para las inmisiones que procedían de instalaciones industriales, así se recurre a la teoría de  los romanos de la immissio, aparecen importantes aportes de Ihering, a la construcción de la materia que pretendía hace conciliar la idea de una adecuada calidad de vida con los avances tecnológicos.[73]

·                     Las primeras aportaciones se realizan por Espangenberg, que toma como punto de partida el pasaje del Digesto  ( D 8,5,8,57), del que extrae el principio general de que cada cual puede hacer lo que quiera en su fundo, pero con la limitación de que no puede inmitir nada en  la finca vecina que genere molestias al fundo mismo o a quien lo habita. Para este el concepto de inmisión solo abarca la penetración de sustancias corpóreas o corporales y no puede extenderse a otros casos en los que de otro modo se perturban los sentidos, (por ejemplo el olfato, debido a olores desagradables, o el oído  a causa del ruido, casos en los que puede acudirse a mecanismos de policía.

·                     A este le sigue Gesterding, que amplia los supuestos de inmisión incluyendo el olor y se plantea si el principio del D.8,5,8,5, es aplicable  a las emanaciones procedentes de otras fincas que molesta los sentidos olfativos e implicarían en si una immittere, dice  que immittere es en realidad cualquier actividad positiva  que hace que un cuerpo extraño, de la sustancia gruesa o fina  que este pueda ser penetre en el dominio o en el círculo aéreo del vecino para daño del mismo.

·                     Funke excluye del concepto de inmisión los supuestos de olores, ruidos y vibraciones por no tratarse de sustancias corporales pero se destaca en el  tratamiento de las inmisiones directas, este entiende  que no se pueden prohibir  las inmisiones que se propagan por medios naturales.

·                     Werenberg, formula con claridad los fundamentos sobre las inmisiones directas e indirectas y sus consecuencias jurídicas y señala que pueden prohibirse las injerencias directas  en la propiedad ajena, porque existe una clara actuación  voluntaria del vecino que las causa, para este el emitente es responsable de los efectos de la inmisión indirecta y considera que ya no son casualidad los efectos de aquellas actuaciones, cuando podían haberse previsto con precaución. No importa el motivo interno de la inmisión, la intencionalidad o no de su autor  para rechazar la inmisión indirecta, como tampoco importa si la penetración  se produce por medios naturales. Este también defenderá el requisito de la corporalidad  de la inmisión negando protección civil  frente a ruidos u olores desagradables.

·                     Hesse defensor de la teoría de la immissio, mantiene una posición en la que disocia la propiedad del propietario y, por tanto parte de la separación entre inmisiones que afectan a las fincas de inmisiones que afectan al propietario, descartando el tratamiento de esta última. En concordancia este autor centra  su atención en la propiedad  y prescinde de la persona del propietario argumentando que la salud del hombre no pertenece en sí al derecho de cosas.

La postura de Ihering sobre la inmisión en sentido estricto 1- La doctrina de la immissio  sustentada por los pandectistas fue opacada por Ihering [74], que delimitó los aspectos esenciales del concepto de inmisión este destaca que no solo deben prohibirse las influencias o injerencias directas que inician sus efectos en la esfera dominical del vecino,  de las indirectas que se inician en la propiedad del titular y se propagan por la del vecino, por lo que ejerce sus efectos sobre el inmueble vecino, Ihering considera que las injerencias directas  salvo casos excepcionales están siempre prohibidas por el derecho, por cuanto no existe aquí la necesidad de evaluar intereses en conflicto, como si ocurre en las indirectas.[75]

2- Otra cuestión aportada por ihering es la relativa a la concepción de la inmisión, pues considera que la immissio no goza de suficiente amplitud, al estar circunscrita solo a sustancias corporales y no incluir las  vibraciones que amenazaban la casa vecina, el ruido, el calor del horno, o los olores desagradables, por tanto lo sustituye por el de Eingriff (influjo o injerencia) concepto al que dota de un contenido más amplio que el de la inmisión corporal. Por tanto no  se puede llevar a cabo una separación entre inmisión corpórea e incorpórea: la protección jurídica frente  a las mismas tiene que venir determinada por los efectos de estas, es decir conforme al perjuicio que causan no atendiendo a una característica física, ni al modo en que se ejecuta o produce.[76]

3- Otro aporte de ihering es el relativo a la esfera de protección entendiendo que la propiedad y el propietario forman una unidad y, por ello, no solo son inmisiones las que resulten nocivas a la finca, sino también las que molesten al propietario, pues en este caso existe una lesión a la propiedad, ya que se impide el ejercicio de este derecho al propietario.[77]

4- Este autor reconoce que definir la cuestión de las molestias o las incomodidades es uno de los aspectos más difíciles de determinar en al disciplina de las inmisiones, por ser indeterminadas, pero en su opinión las molestias  a las personas también pueden ser objeto de una regla, en el sentido de se ha de tolerar lo que pertenece a la vida ordinaria y por tanto las molestias empiezan desde que aquella se sobrepasa.

5- Estas formulaciones de Ihering influyen en las codificaciones italiana y alemana, y resultaron determinantes para comprender el concepto de inmisión como la penetración de  sustancias incorpóreas que afectan la propiedad y las personas, y los límites del uso normal y la normal tolerancia que impone la acción indirecta por inmisiones, no así las directas que consideró prohibidas.

 

Las contribuciones de Bonfante al concepto de inmisión 1- Bonfante aporta otras ideas al concepto de inmisión, al indicar que tanto el concepto de immissio o sea la propagación a la cosa ajena de sustancias, o elementos materiales, como el concepto  de facere in alieno, o sea la propagación de movimientos, tienen la apariencia de categorías físico naturales, pero indica que el derecho prescinde de la esencia física  y en este caso considera el concepto como una categoría social, dice que habrá inmisión en todos los casos en que socialmente se entienda que una alteración dañosa o molesta  en la sustancia de la cosa es producida por elementos que penetran en el interior de obra y voluntad el vecino, así, considera  que lo trascendente para catalogar la  existencia de immissio es que la sociedad vea en ello una inmisión sea  cual fuere su cualidad o efecto.[78]

2- Conceptúa como inmisión la humedad, el calor, la sombra, rumores, estrépitos (pues prescindiendo de su naturaleza  física, son para la conciencia común  elementos o fuerzas que actúan por penetración o propagación) , vislumbrando además que en el futuro se admitió la inmisión por luces deslumbradoras que lleguen a causar un efecto sensible , e incluso las extiende a las inmisiones por electricidad.[79]

3- Aborda el tema de las injerencias ideales  y negativas, refiere que no hay inmisión cuando se sustrae aire, luz o calor, o cuando se desvía el manantial de agua de que se nutre mi fuente o cascada; en todos estos casos  se trata de elementos externos cuyo acceso al fundo vecino se impide. Asimismo descarta los movimientos e inmisiones propagadas Este hace referencia al límite que el propio derecho impone el interés social, en el sentido de conferir licitud a la inmisión cuando la coexistencia  social la imponga d e modo necesario, y afirma ¨ nada de lo que es fenómeno necesario e ineluctable  de la vida social puede  ser prohibido por respeto al derecho ajeno.[80]¨

4- Otra cuestión trascendente para fijar el concepto de inmisión en sentido estricto, se traza por Bonfante al definir la influencia que ejerce la inmisión en la esfera interna y externa del derecho plantea que quien  realiza operaciones en su fundo, que provoca la propagación natural  desbordando su esfera e invadiendo la interna de otro, ocasiona un efecto tan grave como cuando directamente se arrojan materias  al fundo vecino ( immissio romana ), por tanto el facere in suo , puede por propagación espontánea  convertirse en un facere in alieno , y concluye con la siguiente regla: toda invasión en la esfera interna ajena por elementos o por operaciones que hechas en terreno propio se propagan al ajeno , pueden dar motivo al ejercicio de la acción negatoria de perturbación.[81]

5- Descarta con énfasis las lesiones externas del derecho, por depreciación del valor del inmueble, cuando el vecino  quita las luces o vistas, o quita  el sol, y como consecuencia el inmueble puede adquirir humedad  y el terreno quedar inútil , o la desviación de aguas puede dejar estéril la tierra, por lo que este afirma que no cabe  acción porque no ha hecho  mas que modificar  las condiciones que externamente solo han impedido la influencia de elementos que llegan de fuera, este considera que tales afectaciones deben considerarse como servidumbres legales, y no inmisiones.

 

Notas
[1] vid anexo No I  “Evolución conceptual de las inmisiones. Principales aportes “
[2] Así por ejemplo en Italia el artículo 844 del Código Civil de 1942, lo recoge expresamente, si bien en su texto no aparece una definición conceptual del mismo, se enuncian los supuestos de inmisiones que reconoce y los criterios para delimitar la apreciación de la inmisión, este regula las  exhalaciones, gases, vapores,  olores,  el humo, el calor, ruidos y sacudidas, sin que se enuncie el hollín.
En Alemania el § 906 del BGB,  constituye el punto de partida para la regulación de la inmisión, junto al Ley Federal Alemana de inmisiones, este artículo si bien no utiliza el término inmisión, sino que habla de Einwirkugen ( injerencia ), que es un término amplio y comprende cualquier injerencia ajena en el fundo propio, y faculta al propietario a proceder a su exclusión siempre que concurran algún límite a la facultad,  o que se den las condiciones que obligan a su tolerancia, lo que se concreta en la penetración de imponderables, acotado al campo de las inmisiones, cualquier inmisión representa una injerencia, pero no toda injerencia puede calificarse como inmisión, sino cuando se den los requisitos de la misma, por lo cual el objeto de regulación del precepto son las inmisiones.
En este se señalan los requisitos de las inmisiones, los límites para considerarlas configuradas  y establece como supuestos los gases, vapores, olores, humo, hollín calor ruido y trepidaciones.
El Código Civil griego, seguidor del alemán, bajo el término de exhalación comprende gases, vapores, y olores  y demás menciona el humo, hollín, calor, ruido y sacudidas.
El Código Civil suizo, hace mención del humo, el hollín, el ruido y las trepidaciones, y utiliza el genérico de emanaciones, pero no comprende el calor.
El austriaco habla de inmisiones de gas, olores, humo, calor ruido y sacudidas, no así del vapor.
Los códigos de ascendencia romano- latina, como el francés y el español en los cuales el tema de las inmisiones no es expresamente reconocido, no aparece el término enunciado, el Código Civil francés no tiene un precepto específico, es la jurisprudencia francesa la que ha dado respuesta mediante las troubles de voisinage por la construcción del principio de la reparación de los inconvenientes anormales derivados de la vecindad, o de los daños que exceden de la medida ordinaria de la vecindad, campo más amplio que el de las emanaciones, y que incluye los mas variados conflictos de vecindad, tutela la propiedad y las personas  por lo que aquí la idea de la inmisión desde el punto de vista conceptual resulta intrascendente por quedar subsumido dentro de este amplio campo.
En el Código Civil español, este término tampoco ha sido nombrado, en tanto no aparece ningún artículo que en particular se ocupa de esta disciplina, el tratamiento doctrinal, ha reconocido en el artículo 590 y 1908 el soporte para efectuar la inserción del tema en este sistema jurídico, sin emplear la denominación  de inmisión, reconoce los humos y emanaciones (artículo 1908. 2. 4) comprendiendo bajo este los gases, olores y vapores (artículo 590), considera la jurisprudencia del Tribunal Supremo incluir los humos bajo los artículos indicados.
El Código Civil de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 694 y 701, reconoce en dos de los cuatro artículos  que regulan las relaciones de vecindad  algunos de los supuestos que podrán ocasionar inmisiones, sin que se haga alusión al término, menciona el ruido que no exceda de las comodidades ordinarias de vecindad, vapores, sustancias corrosivas, cloacas, letrinas, hornos, fraguas chimeneas, caballerizas, máquinas de vapor, de las que se derivan usos peligrosos y nocivos, aunque así no se explicite en el texto.
El Código Civil peruano es adelantado en cuanto al tema pues si bien no utiliza el término  de inmisión, establece determinados supuestos de inmisiones como son los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas,  con lo que permite bajo el uso de la analogía incluir cualquier otra forma de inmisión,
El Código Civil argentino al igual que el peruano, no nombra la palabra inmisiones pero si recoge bajo la denominación de molestias el humo, el calor, los olores, la luminosidad, ruidos, vibraciones, o daños similares por el ejercicio de las actividades de los inmuebles vecinos y recoge diversas teorías como son las de la normal tolerancia, la del uso normal, la prioridad de uso  y la necesidad social de todo ello en el artículo 2618, este tiene como antecedente el Código Civil italiano.
[3]castan tobeñas, j.: Derecho Civil Español, Común y Foral, tomo II, volumen I, Los derechos reales en general. El dominio, la posesión, 14ª ed.,  revisada y puesta al día por Gabriel García Cantero, Ed. REUS S.A., Madrid, 1992; pp. 175-177; albaladejo, m.: Derecho Civil Español, Derechos Reales, Tomo III, vol. I, 7ª  ed., Ed. Bosch, Barcelona, 1991, pp. 199 y siguientes; la cruz vardejo, j. l.: Elementos de Derecho civil, Tomo III volumen I, p. 350; diez.- picazo, l. y gullon ballesteros, a.: Sistema de Derecho Civil, Vol III, cit, p. 178; algarra prats,  e.: op cit, p. 243; wolff, m.: Tratado de Derecho Civil, Tomo III, Vol. I., Posesión, Derecho Inmobiliario y Propiedad, Traducción y notas de Blas Peña y González Alguer, 2ª, ed., Ed Bosch, Barcelona, 1994, pp. 304 y 305
[4]– Teoría de la ocupación defendida por Weremberg: este parte de la consideración de que la propiedad inmueble referida al suelo dice que el espacio aéreo  y el subsuelo son cosas comunes no susceptibles de apropiación, no cabe respecto de ellos  el corpus, porque no se puede tomar posesión del espacio ni del centro de la tierra, el aprovechamiento del aire jurídicamente no puede tener lugar  de otra forma  que mediante la ocupación, de modo que el espacio ocupado sirve al propietario para el aprovechamiento de la finca, este mismo criterio es aplicable al subsuelo, por tanto el derecho de propiedad hasta donde se hayan ocupado ambos espacios por el propietario.
-Teoría del interés: esta fue formulada por ihering que establece que los límites del derecho de propiedad se determinan tomando por guía  la utilidad económica, que el espacio aéreo y el subsuelo puedan ofrecer. Los límites del derecho de propiedad están en la exigencia del interés económico del titular, por tanto el dominio del suelo se extiende por el espacio y el subsuelo hasta donde sea requerido por el interés del propietario en relación con el uso que pueda hacer del fundo de que se trate  y en consecuencia puede excluir la injerencia n su espacio y el subsuelo siempre que tenga interés  en ello (por ejemplo el humo que perjudica sus cultivos, el calor que imposibilita la habitabilidad de la cosa ) Esta teoría ha sido seguida por diversos códigos civiles y es la que goza de mayor aceptación actual, en ese sentido puede apreciarse en el BGB alemán (artículo 905), el Código Civil suizo (artículo 667), Código Civil italiano (artículo 840), Código Civil portugués (artículo 1344)
[5] vid sentencias del Tribunal Supremo Popular resolviendo recursos de casación civil: Sentencia 872 / 2002, en el caso de referencia  se litigaba en un proceso de relaciones de vecindad el cese de perturbaciones sobre el uso de una azotea de que estaba impedida su titular y en este sentido refiere el Tribunal “, y en el caso es visto que de acuerdo con la consideración de la Sala se ha originado menoscabo al derecho de la propietaria de la vivienda de disfrutar incluso de la parte de su azotea que aún no ha sido edificada por su contraria   afectándola innecesaria e injustificadamente, beneficiando a quien ni siquiera ha demostrado su condición de titular de la vivienda que ocupa, y menos haber recibido del propietario original la totalidad de la azotea, lo cual en todo caso debería constar en documento público, pues no puede soslayarse el principio de verticalidad de la propiedad, razón por la cual estimamos procedente acoger el recurso”. Sentencia 882/2001, el tribunal de instancia condenó a los recurrentes a demoler un alero que afectaba el espacio aéreo de los propietarios ubicados en el plano inferior y en este sentido el Tribunal Supremo declaró sin lugar el recurso apoyando la decisión del tribunal de instancia “y en el presente asunto tales  presupuestos  no se cumplen, habida cuenta que lo razonado por el Tribunal ad quo  en la interpelada sentencia, acerca del alero, es por el resultado de todas las pruebas que constan en autos, lo que no puede ser desvirtuado porque al respecto la quejosa se haya formado criterio distinto, tan así es  que  admite la existencia del dictamen que dispuso la demolición del referido alero,  pero  le resta  virtualidad  con un supuesto acuerdo  entre las partes en  conflicto  al respecto,  que no quedó acreditado en las actuaciones, visto lo cual, procede el rechazo del motivo y consecuentemente con ello procede la desestimación del recurso.—————————–
[6] algarra prats, e. : La defensa jurídico civil frente a humos, olores, ruidos y otras agresiones a la propiedad y la persona, Ed. Mc Graw-Hill/Interamericana de España, S.A., Madrid, 1995, p. 249,  y, además, declara  que las actuaciones de un propietario que no afectan  la esfera interna de otro, pero si inciden en la configuración de la  esfera externa no forma parte  del ámbito propio  de las inmisiones, aunque no son hipótesis ajenas  a otra más amplia del derecho de vecindad, y en segundo lugar señala que la noción de esfera interna concreta  con mayor precisión el propio concepto de inmisión  desde el  punto de vista de los mecanismos de protección, si la inmisión no afecta un derecho subjetivo: propiedad, salud o el bienestar de la persona, y por ende la esfera interna no cabe acudir a su prohibición o disminución y la correspondiente indemnización
[7] bonfante, p. : Las Relaciones de vecindad, Madrid, 1932, p. 159
[8] hernández gil, l.: op. cit., p. 43 , crítica la posición de Bonfante cuando declara que la diferencia conceptual entre la esfera interna, comprendida dentro de los confines de la finca, y la esfera externa  situada fuera de esos confines, no es diferencia real  y social justificativa  de consecuencias jurídicas antitéticas. Es evidente que las condiciones externas inciden sobre la interna, y siendo así, pese  al diferente ámbito  de una y otra existe entre ellas comunicación por virtud de la cual aquello que es objeto de la propiedad tiene un valor económico  y una estimación social. En opinión de este autor Bonfante contradice  su criterio de coexistencia social, y la flexibilidad del mismo que tantas veces utilizó, basada en los principios de la pietas, la equidad y la bona fides, y señala que más bien parece un problema de geometría y no derecho lo que este autor diseña con su doctrina. Esta postura de Bonfante también se critica por alonso perez, m.: op. cit. p. 379   
[9]moreno trujillo, e. : La  protección jurídico privada del medio ambiente y la responsabilidad por su deterioro,1ª ed., Ed. Bosch,  Barcelona, 1991, p. 119
[10] alonso perez, m. : “Comentario a la sentencia de 3 de diciembre de1987”, Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil,  No 15, septiembre-diciembre, 1987, p. 5366
[11] cabanillas sánchez, a.: “La responsabilidad civil por inmisiones y daños al medio ambiente “, Anuario de Derecho Civil, volumen XLIX, 1996, pp. 12- 15;  martinez vazquez de castro, l.: “La protección civil el medio ambiente“, http: //www.ces-.es/conferencias_medio_ambiente/primeras/5.pdf, 13 de julio de 2003, pp. 8 y 9; viguri perea, a. : ¨ La responsabilidad civil por inmisiones ¨, http://www.ces-cv.es,  28 de junio 2003 pp. 100 y 101; algarra prats, e. : op. cit., pp. 254- 288;  von wangenheim, G.: “Valores límites e indemnización por inmisiones”, www.indret.com, Barcelona, octubre. 2001, pp. 3 y 4, 23 de junio de 2003; salvador cordech, p. y santdiumenge farre, j.: “La acción negatoria. Comentarios a la sentencia de 8 de diciembre de 1987“, Poder Judicial, No 10, junio, 1988, pp. 121 y122. Estos autores hacen referencia a los requisitos mentados aunque considero que la autora algarra prats, e., es la que ha realizado la más adecuada sistematización de estos caracteres de ahí que me afilie a su clasificación.
[12] cordech s. y santdiumenge farre, j.: op. cit. p. 121, “Ha de tener su origen en un comportamiento humano. Se convendrá en que, al menos en principio, no se responde por los hechos naturales (como la caída de un rayo).”
[13] algarra prats, e. : op. cit. p. 261. cabanillas  sanchez, a. : op. cit. p. 15
[14] algarra prats, e. : op. cit. p. 263
[15] alonso perez, m. : ”La protección jurídica  frente a inmisiones molestas y nocivas “, Actualidad Civil, No 22,  30 de mayo- 5 de junio,  1994, España, p. 398,
[16] algarra prats, e.: op. cit., p. 264, esta autora considera: “Por otra parte,  no es frecuente la circulación habitual de cursos naturales de agua entre propiedades vecinas,  salvo en el caso de los predios ribereños a un río, y este es en mi opinión, el único supuesto en el que cabe plantear el problema del agua como factor natural conductor de inmisiones, si se consideran tales los vertidos tóxicos y las sustancias,  partículas o materias  contaminantes y nocivas integradas por elementos de escasa corporalidad.”
No coincido con este criterio en tanto puede existir actividad inmisiva no solo en los predios ribereños, esta puede  darse además en las aguas subterráneas y  las aguas que circulan por conductos hidráulicos y sanitarios, en las que se pueden propagar efectivamente sustancias u otros factores nocivos, que penetren a los predios vecinos. Por otro lado en el caso del tipo de inmisión que por esta vía se puede extender no creo que deban comprenderse los vertidos u otras sustancias que se depositen o viertan  directamente por el propietario vecino en las aguas pues en este caso existe inmisión directa como se conoce prohibida por el derecho. Debe acotarse que lo importante es que la inmisión no se dirija por medio de conductos especiales  al predio vecino, porque seria la conducción por voluntad del emitente.
[17] von wangenheim, g.: “Valores límites e indemnización por inmisiones”, www.indret.com, Barcelona, octubre. 2001, p. 2. indica que esta resulta expresamente prohibida en el § 906 del BGB, que declara la ilicitud de la inmisión que se propaga por este medio, la doctrina alemana considera concretos supuestos de conducción especial el caso de las ondas sonoras que llegan a la otra finca mediante tubos insertados en la pared medianera o en el caso de la conducción de humos que se hacen desembocar directamente en la finca vecina, no se consideran conducciones especiales o artificiales las antenas de radiodifusión, ni las conducciones de gas, agua o electricidad que se llevan de una finca a otra.
[18] algarra prats, e.: op. cit., p. 314, esta autora emite su opinión al respecto y afirma “ En las injerencias directas no es necesario atemperar los intereses en conflicto por el ejercicio  de los respectivos derechos relacionados con los bienes inmuebles, imponiendo ciertas distancias para determinadas construcciones, declarando la responsabilidad por los daños y molestias causados por inmisiones excesivas, y a su vez, tolerando ciertas molestias o inconvenientes que la vida en vecindad impone; las injerencias directas representan siempre un ataque  y una lesión injustificada al derecho de propiedad, frente a los cuales el ordenamiento jurídico reacciona con los mecanismos de defensa de la misma. “
[19]El uso el término incorporal fue criticado por Bonfante,  este admite la inmisión incorporal,  y reconoce que además de las de calor han de incluirse como inmisión las  de sonidos, rumores, estrépitos ( por ser elementos o fuerzas que actúan  por penetración o propagación ),  las luces deslumbradoras, las inmisiones de electricidad,  de fuerzas magnéticas,  de fuerzas radioactivas,  pero indica que quizás el término de incorporal es equivoco y falaz, equivoco porque puede contener lo que no es inmisión,  por no penetrar en la esfera interna,  falaz,  porque si se designan con él todas las inmisiones sensibles,  aunque no sean visibles, ni tangibles,  el concepto inmisión incorporal implicaría una verdadera “contradictio in adiecto“,  toda inmisión percibida por lo sentidos es corporal y material,  y agrega,  renunciar a la tangibilidad,  a la visibilidad,  no significa renunciar a la corporeidad. Hay cuerpos y cosas dondequiera que hay elementos sensibles que ejercen acción sobre nosotros y sobre las cuales podemos llegar en determinados momento merced del progreso de nuestros conocimientos científicos  y  de las invenciones de la técnica, a adquirir y desplegar dominio. op. cit.  pp. 59 y 60
[20] algarra prats. E.: op. cit.,  p. 271
[21] von wangenheim, g.: op. cit.,  p. 4, opina sobre este tema: “Las inmisiones tienen que ser en principio mensurables físicamente. Por último ello no excluye  que una inmisión (por ejemplo a través de un pequeño número de moléculas desprendidas de un olor) esté por debajo de los límites técnicos y de mensurabilidad: es suficiente con que las inmisiones sean mensurables, si son muy importantes. De todos modos, el límite de la sustancialidad puede superarse  aunque la inmisión esté por debajo del nivel técnico de la posibilidad de prueba.”
[22]salvador cordech, p. y santdiumnege, j.: op. cit. p. 121. Señalan el carácter dudoso de estas como inmisiones, lo consideran como caso límite,  de difícil inclusión en el ámbito de la acción negatoria y ejemplifica como perturbación ideal con las de tipo estético, como la conversión de un solar residencial contiguo al propio en deposito de chatarra, que ni suena, ni huele, pero resulta muy desagradable  a la vista y que se interpone entre un restaurante y el paisaje que lo ha circundado hasta ese momento.
von wangenhein, g.: op. cit., p. 4. Al analizar el artículo 906 del BGB, sobre este tema define: “Quedan excluidas, sobre todo, las inmisiones estéticas, por ejemplo, la vista desagradable de un almacén de materiales de construcción. Las particularidades han sido delimitadas por la jurisprudencia, (por ejemplo,  BGHZ 54, 56: vehículo de chatarra, BGH Neue Juristische Wochenschrift 1975, 170: muro de contención  antiestético); pero con relativamente poca frecuencia tienen un papel decisivo.”
[23]alonso perez, m.: “La protección jurídica frente a inmisiones  molestas y nocivas “,  Actualidad civil,  No 22,  1994,  p. 397, “1- la inmisión invade la esfera jurídica ajena. 2- la invade mediante propagación de sustancias o repercusiones molestas o nocivas ( humos, ruidos, vibraciones, sustancias tóxicas, etc. ) 3- de forma que las emisiones lesionen en grado no tolerable para el hombre medio,  circunstancias y lugares, el goce de derechos personales (derecho a la intimidad,  al descanso,  al desarrollo familiar  en el hogar, etc.) o patrimoniales (daños a la propiedad o a la posesión en los bienes)
[24]algarra prats, e.: op cit, p. 286 “Reitero una vez más la importancia de la prevención en este campo, sobre todo tratándose  de actividades industriales, pero el peligro no supone la existencia de inmisiones. Esta afirmación no se desvirtúa  por el hecho de que se indemnicen o compensen los daños futuros  cuando, por las particulares circunstancias del caso, la atemperación de intereses permite que se sigan produciendo inmisiones  que superan el límite fijado; en este supuesto, las inmisiones  se están produciendo y van a continuar produciéndose  en el futuro con la misma intensidad, por lo que compensa al perjudicado por ese plus de tolerancia que las circunstancias del caso imponen “;  Sobre ello salvador cordech, p. y santdiumnege farre, j.: op. cit, p. 121, “No ha de referirse a un hecho puntual,  pasado y sin continuación, por eso puede hacerse cesar. La imagen es la raya, no el punto. Esto es importante para distinguir el caso en estudio del supuesto de hecho civil, de la responsabilidad civil. Debe diferenciarse entre el acto que causa ilícitamente un daño y el comportamiento que continuada e intermitentemente, está perturbando a un propietario en el goce del derecho.”
[25]cabanillas sánchez, a.: op cit, p. 13;  salvador cordech, p.y santdiumnege farre, j. : op cit,  p. 122, bonfante, p. : op. cit.,  p. 60;  algarra prats, e . : op. cit. p. 323
[26] Para ello se hará un recorrido por los diferentes artículos que regulan la institución en los ordenamientos jurídicos foráneos:
En el derecho alemán el § 906  BGB ejemplifica con los gases, vapores, olores, humo, hollín, calor, ruido, trepidaciones e inmisiones similares, con lo cual  dejó abierta  la posibilidad de interpretar bajo este precepto otros casos similares que puedan recibir la consideración de inmisión, así resultan incluidos otros casos como las corrientes eléctricas y otras energías, las chispas, la penetración de abejas, moscas y otros pequeños insectos, el polvo, la ceniza, la arena, el vapor de agua, el frío producido artificialmente el germen de hongos y otras bacterias las luces deslumbradoras por anuncios lumínicos.
El artículo 844 del Código Civil italiano considera como supuestos el humo, el calor, el ruido, las sacudidas  y similares  propagaciones, utilizando la formula de generalizar con una enumeración abierta, otros supuestos se han reconocido para ser subsumidos dentro de este artículo, así están las corrientes eléctricas, las ondas electromagnéticas, el polvo, la proyección de luz, el frío, el vertido de sustancias y otros contaminantes en el agua( en los que esta actúa como medio de propagación).
El ordenamiento civil suizo recoge como tipos de inmisión en el artículo 684 las emisiones de humo, hollín,  las emanaciones molestas, los ruidos, las trepidaciones  que tiene un efecto perjudicial, esta enumeración es de mera ejemplificación, sin embargo, es menester señalar que utiliza el término de emisión que no responde a las exigencias de la concepción de la inmisión que exige la penetración y afección directa del predio vecino.
El Código Civil austriaco en el artículo 364 considera como inmisiones las aguas residuales, el humo, el gas, el calor, los olores, el ruido, las sacudidas y otras cosas similares que provengan del fundo vecino, incluyendo las aguas residuales bajo este concepto como fenómeno inmisivo, supuesto que no es recogido por otros códigos.
En el Derecho portugués el artículo 1346 considera como inmisiones  la emisión de humo, hollín, vapores, olores, ruidos, calor, así como la producción de trepidaciones y de cualesquiera otros actos  semejantes, este artículo coincide en muchos supuestos con los ya descritos anteriormente, adoptando la fórmula de dejar abierta la posibilidad de ampliación.
El Código Civil argentino en el artículo 2618 incluye el humo, calor, ruido,  luminosidad, vibraciones o daños similares, este precepto acoge una enumeración abierta, en la propuesta de modificación de este artículo se prevé la inclusión del pasivo ambiental o daños similares por ejercicio de actividades en inmuebles vecinos,  calificado el pasivo ambiental como los impactos negativos resultantes  de las actividades desarrolladas por el hombre, que resultan recurrentes si no se corrigen las malas prácticas ambientales, con lo cual se incorpora como bien jurídico tutelado con las restricciones a la propiedad, el medio ambiente, entendiéndose que los efectos negativos sobre este bien también se integran bajo el concepto de inmisión si son permanentes en el tiempo y ocasionan afectaciones a los predios vecinos.
Las normas civiles peruanas reconocen bajo el artículo 961  los hollines, los humos, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas.
[27] vid nota 54
[28] En la doctrina española, cabanillas sánchez, a. : op cit, p. 13, refiere que el concepto imperante en la doctrina española y el que más se acomoda al Código Civil, es aquel que las define como injerencias de carácter indirecto, material  y positivo excluyendo las negativas e ideales; viguri perea, a. : op cit, p. 100,  las define como una injerencia en la propiedad ajena, que interfiere en el ejercicio de un derecho real, ( verbi gratia, en el disfrute pacífico  y útil de un propietario o poseedor ), recalcando que esta ha de tener carácter material, o que sea apreciable físicamente  o medida objetivamente,  e indirecta por entender prohibidas las directas. ; vazquez de castro, l. m. : op cit, p. 8,  indica lo que se ha de entender por inmisión ¨ Sería la invasión de la finca vecina que  se produce por medio de la penetración de sustancias molestas, como pueden ser, por ejemplo ruidos, vibraciones, humos, gases, vapores, olores, polvo, calor,  cenizas, nocivas para las actividades que se desarrollan en el predio vecino y perjudiciales para la salud de las personas  o peligrosas por razón de los riesgos que comportan. ¨; alonso perez, m. : “ La protección jurídica frente a inmisiones molestas y nocivas “,  Actualidad civil, No 22 /30 de mayo –5 de junio 1994, p. 377,  expone como configurar la inmisión, al decir que la inmisión invade la esfera jurídica ajena, mediante la propagación de sustancias o repercusiones nocivas y molestas ( humos, vibraciones,  ruidos, sustancias tóxicas, etc. ), de forma que las emisiones lesionan en grado no tolerable para el hombre, el  medio según las circunstancias  y lugares, el goce de derechos personales ( derecho a la intimidad, al descanso,  la tranquilidad, el desarrollo familiar y el hogar, etc.) o patrimoniales ( daños a la propiedad o la posesión de los bienes ); amat llari, : La regulación de las inmisiones en el Código Civil, en Centenario del Código Civil I, Madrid, 1990., p. 75, precursora sobre el tema considera que son  inmisiones, aquellas injerencias, apreciables físicamente, que se propagan sin intervención de la voluntad humana, pero que se producen como consecuencia del disfrute del derecho de propiedad o ejercicio de la posesión sobre un bien inmueble  y que provocan un interferencia en el disfrute pacífico y útil del derecho de propiedad sobre otro bien inmueble vecino. Por último cabe señalar el concepto que ofrece algarra prats, e. : Op cit, p. 307,  quien refiere que la inmisión  ha de ser concebida en sentido estricto, pues de lo contrario no sería inmisión sino otro tipo de injerencia- puede definirse como la injerencia consistente en sustancias, materias, partículas, elementos o fuerzas incorporales o de escasa corporalidad, que se producen por la actuación humana en el ejercicio del derecho de propiedad u otro derecho fruitivo,  con una cierta reiteración  y por encima del nivel de tolerancia que la vecindad impone, y que, separándose de punto de origen, se propaga por medios naturales  y penetra en la esfera interna de la propiedad ajena, resultando dañosa para el inmueble o nociva o molesta para las personas que lo disfrutan por cualquier título”
Los autores alemanes definen las inmisiones, así westermann  refiere: ”que son influjos  que aunque solo sean perceptibles directamente mediante aparatos especiales,  poseen una cierta materialidad  y se trasmite por el suelo y el aire “, säcker, considera como inmisión: “ Toda sustancia imponderable perceptible  físicamente que se trasmite por el suelo o por el aire,  por vías físicas o mecánicas “( Ambos autores son citados por algarra prats,  op cit,  p. 306) [28], wangenheim, g. V. : op cit,  pp. 3 y 4, destaca como los autores anteriores el carácter positivo y material de la inmisión al analizar el § 906 BGB, y refiere que incluye la inmisiones corporales  y no corporales causadas en un inmueble y que típicamente, se extienden como mínimo a otro inmueble, de este modo quedan excluidas la mayor parte de la inmisiones corporales graves, así como las dirigidas especial o artificialmente a otro inmueble, debiendo ser en principio mensurables físicamente.
El autor argentino caffiero, a. f.: Comentario al Proyecto de Ley modificativo del artículo 2.618, http//. geocities.com, 23 de marzo 2003, las cataloga de inmisiones inmateriales o incorpóreas  y las define: “como las propagaciones nocivas que provenientes de un inmueble se difunden o trascienden a otro inmueble vecino. “
En Cuba, rodriguez saif, m. j. : Las relaciones de vecindad en el Derecho Civil cubano, tesis doctoral en opción al grado científico de doctora en ciencias jurídicas, santiago de cuba, 2002, sin editar,  refiere: “Que inmisiones son aquellas injerencias directas de sustancias, materias, partículas, elementos o fuerzas incorporales o de escasa corporalidad, que se producen por la actuación humana en el ejercicio de un derecho sobre bienes inmuebles, con una cierta reiteración y por encima del nivel de tolerancia  que la vecindad impone que se propaga por medios  naturales  y penetra en al esfera interna de la propiedad ajena, resultando dañosas para el inmueble o nocivas, perjudiciales, molestas  o peligrosas por razón de los riesgos que comportan para las personas que lo disfrutan por cualquier concepto. “, en un sentido similar se pronuncian fernández cuesta, r. y nip cuesta, s. :  La disciplina de las inmisiones en el Derecho Civil cubano, trabajo de diploma, Universidad Central “ Marta Abreu” de las Villas, 2003, p. 56
[29] Vid anexo I “Evolución conceptual de la disciplina de las inmisiones. Principales aportes ”
[30] algarra prats, e.: op. cit., p. 337, ¨ Su eje central en torno al punto de vista subjetivo viene a ser la quiebra de esta teoría,  de una parte porque al indagar sobre la intención del autor del acto que se considera emulativo, se está introduciendo un elemento moral extraño a la situación estrictamente considerada; de otra parte,  porque resulta muy difícil probar la intención emulativa o de causar daño de una persona o la ausencia de interés en la actividad que realiza; de hecho se acabarán estableciendo una serie de presunciones sobre la existencia de emulación, de suavizar las dificultades de prueba de la misma, que recaen en quien la haga,  ya que la emulación no se presume.”
[31] alonso perez, m. : “ Las relaciones de vecindad “, p. 374  este autor sobre la supervivencia  de la teoría plantea: “ Pero la aemulatio no murió,  simplemente perdió su función protagonista para resolver los conflictos vecinales.  La recogieron los Tratados de Pandectas y, por influencia de Windscheid, se plasma en el §226 B.G.B.. Al igual que trasformada por las críticas de Scialoja reaparece en el artículo 833 del Código Civil italiano  vigente. Perdió su protagonismo porque la difícil prueba del animus nocendi impedía resolver múltiples supuestos de conflictos vecinales en los que no quedara demostrada la intención de causar daño. “
[32] diez picazo, l. y gullon ballesteros, a. : Sistema de Derecho Civil, tomo I, 8ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p. 440, sobre este tema afirma: “Si el derecho subjetivo es un poder que se concede a la persona para lograr la satisfacción de sus necesidades o intereses, o en general, para cumplir los fines que el derecho objetivo pretende, no es admisible el ejercicio de un derecho que esté en contra de la finalidad para la cual es concedido o, en su formulación más radical un ejercicio en forma antisocial.”
[33] Algarra prats, e.: op cit, p. 353, establece: “El abuso consiste en sobrepasar manifiestamente los límites normales del derecho, pero en la línea de los conceptos jurídicos indeterminados que se recogen en la norma aparece este concepto de anormalidad respecto del cual no se da ninguna indicación, con lo que corresponde al juez su determinación en cada caso.”
[34] delgado vergara, t.:“La responsabilidad derivada del ejercicio abusivo de derechos”, Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos, 1ª ed., Ed Felix Varela, 2000, p. 121, coincide cuando afirma: “En nuestra opinión la redacción del precepto pude indicar, exclusión de ilicitud cuando se ejercitan los derechos en contra de su finalidad, ya que se refiere a  aquellos solo en el supuesto de que el fin perseguido sea causar daño a otro.”
valdés diaz, c. c.: op cit, p. 95, por el contrario considera que este artículo no adopta la concepción subjetiva del abuso del derecho: “Aquí el elemento subjetivo deberá valorarse como ausencia de un fin serio e incluso  legítimo que corresponderá valorar al Tribunal en cada caso en particular que a su consideración se someta.”, aboga con ello por un planteamiento objetivo, pero tal interpretación va más allá de lo que literalmente expone el precepto.
[35] alonso perez, m.: Comentarios a la sentencia de 3 de diciembre de 1987, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil,  No 15, septiembre-diciembre, 1987, pp. 5268-5269, gonzalez alegre: op cit, p. 140, moreno trujillo, e. : op cit, p. 158, algarra prats, e. : op cit, p. 356
[36]alonso pérez, m.: Comentarios a la sentencia de 3 de diciembre de 1987, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil,  No 15, septiembre-diciembre, 1987, pp. 5268
[37] algarra prats, e.: op cit, p. 357 enriquece las opiniones al respecto cuando establece: “En este campo se observa de manera preclara que sin intención de dañar y sin realizar un ejercicio antisocial del derecho pueden causarse la vecino molestias intolerables.” Y agrega, “En este juicio el principio de prohibición de abuso del derecho deviene inadecuado y aunque debe presidir  como principio informador e incluso criterio de solución ene algunos casos, en la particular disciplina de las inmisiones debe ceder al juego principal – y casi único- a los criterios específicos formulados al efecto que se concretan fundamentalmente en las teorías de uso normal y normal tolerancia.”
cerda olmedo, m.: op cit, p. 635 Valora el carácter limitado de esta teoría para las relaciones de vecindad y dice : Si al concebir las relaciones de vecindad como carga o limitación del derecho de propiedad se ampliaba de manera inadmisible la concepción de aquellas, como vimos en su momento apelar a la doctrina de prohibición de abuso del derecho trae como consecuencia una concepción excesivamente estrecha y reducida de las relaciones de vecindad ( aun sin ser de suyo incompatibles, como tampoco lo es acudir  a la vía del artículo 1902 del Código civil) porque efectivamente se priva con ello de muchas de las consecuencias que naturalmente se derivan de las relaciones de vecindad reduciendo considerablemente su ámbito de aplicación  y privándole en buena parte de eficacia.”
[38] planiol, m. y ripert, g.: Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo III, 1ª ed, en español, Ed. Juan Buxo, La Habana, 1930, pp. 400-401
[39] colin, a. y capitant, h. : Curso Elemental de Derecho Civil, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, con notas de Demófilo de Buen, 1ª ed. , Ed. Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1942, p. 612
[40] planiol, m. y ripert, g.: op cit, p. 400, critican la aplicación de la teoría de abuso del derecho y dicen que: “El propietario que usa de su derecho de modo excepcional,  podría ser responsable, aparte de toda culpa cometida por el, pero no es en una formula ampliada de abuso del derecho,  vaga y peligrosa,  y hasta en cierto modo ofensiva,  donde su responsabilidad puede descansar.”
[41] Para la declaración de la responsabilidad del causante los requisitos de la formula a tomar en cuenta por los tribunales son: 1) Determinar la anormalidad de la perturbación y no del derecho de ahí que deba comprobarse que este tenga su origen en una perturbación anormal, para ello debe tomarse en cuenta: si se parte de que normal e solo habitual en un lugar o zona, por tanto ha de tomarse en cuenta el comportamiento ordinario de la ocupación de un lugar, o sea los usos o condiciones de un lugar, la adecuación al uso local, 2) El momento de la producción de la perturbación, si es diurna o nocturna,  en días de ocio o laborales, 3) La frecuencia con que se produce  y su duración, si bien al permanencia no la hace anormal, es preciso que ostente cierta gravedad, 4) La tolerancia de la víctima por el perjudicado,  que se califica de tolerancia objetiva,  atendiendo a la receptividad de la víctima, teniendo encuentra las circunstancias de esta que se consideran normales, descalificando las que no lo son, por tanto el perjuicio se aprecia desde el punto de vista general.  algarra prats, e. : op. cit.,  p. 361
colin, a.  y capitant, h.: op. cit, p. 174; planiol, m. y  ripert, h.: op. cit, p. 402 refieren algunas de estos requisitos.
[42] colin, a. y capitant, h. : op. cit, p. 613, afirman “En nosotros las sentencias al suplir la falta de  un texto positivo análogo al artículo 906 del Código Civil alemán y a los artículos 684 y 685 del Código Civil suizo, se han inspirado en ideas subjetivas, pues se encuentra en ellas con frecuencia la idea de que únicamente aquel que causa a sus vecinos perjuicios que excedan de la medida de las obligaciones ordinarias de vecindad comete una falta que le hace responsable debe ser condenado a pagar daños y perjuicios ( v.civ.) 18 de febrero de 1907, S.P: 1907., I, 385, notas de  M. Ripert, S 1907, I77 S, 14 de febrero de  1910, 1136, S 1019, 1296) .”
Otras sentencias contienen en esencia esta teoría así:
Sentencia 3 de enero de 1969: “Cuando el propietario comete una immissio propaga al vecino humos, olores, ruidos, ondas etc. no se exige la intención de dañar, ni incurrir en imprudencia. Basta que el daño causado ait depassé l mesure ordinarie de obligations deu viosinage.”
Sentencia de 25 de octubre de 1972: “La responsabilidad de un  propietario puede afirmarse siempre que se constate l’ existence d’ un trouble de’ passant les limites admises dans les rapports de voisinage.”
Sentencia 27 de junio de 1973: “ Teniendo en cuenta que el vecino de quien ha construido legítimamente sobre su fundo está obligado a soportar los inconvenientes normaux du voisinage, procedentes de la nueva edificación tiene, en cambio, derecho a exigir una reparación, cuando ces inconvenients excédent cette limite.” ;  alonso perez, m: “Las relaciones de vecindad”, p. 378
[43] bonfante, p. : op. cit, p. 63
[44] bonfante, p. : op. cit, p. 65
[45] bonfante, p. : op. cit, p. 68
[46] brugi, i. : “ Immissione di fumo da batelli a vapore negli edifizi adiacenti”, Rivista di diritto commerciale, 1910-II, pp. 875 y ss
[47] bonfante, p.:   op. cit, p. 48
[48] gonzalez alegre, b. : Las Relaciones de vecindad, p. 169
[49] algarra prats, e. : op. cit, p. 376
[50] egea fernandez, j.: “Los perjudicados en la actividad inmisiva como criterios reductores de indemnización. Comentario a la STS, 1ª, de 2 de febrero de 2001”, www.indret.com,  Barcelona, julio, 2002, 8 pp., consultado 15 de mayo 2003,  p. 4
[51] En el derecho francés en la construcción de las troubles de voisinage,  aunque no se admite  el derecho de pre-ocupación para imposibilitar la indemnización de daños y perjuicios si se admite  que la anterioridad de la actividad causante de molestias debe tenerse en cuenta para reducir el monto de la indemnización .por tanto la preexistencia de la actividad industrial causante de la inmisión no exonera al autor de responsabilidad.
En el Code de l’ construction et de l’ habitation, artículos 112-116 se consagra este criterio al reconocer la institución de la servidumbre de interés económico en beneficio del primer ocupante con la condición de que se respeten los reglamentos pertinentes.
En el derecho italiano en el artículo 844, se prevé que el juez puede tener en cuenta la  “priorita de un determinato uso”, cuando debe resolverse sobre si se tiene derecho o no a una inmisión criterio que es facultativo.
En el common law prevalece el criterio de que no se admite al recién llegado objetar el uso del vecino que antes de su llegada no ocasionaba molestias, existiendo dos razones para ello: 1- aunque se traslade a vivir a una zona residencial – coming to  the nuisance, donde los usos no se consideran molestos, deben razonablemente esperar aquellos si se los causarán; 2- Que el precio que ya pagó por la finca  refleja este tipo de vecindad(egea fernandez, j. : op. cit, p. 5)
[52] Sentencia 549, de 28 de septiembre del 2001, recurso de casación, considerando “Que el único motivo que consta en el recurso de B.O.M  y otros con amparo e el apartado nueve del artículo seiscientos treinta de la ley de Procedimiento Administrativo, Civil y Laboral no puede prosperar porque el hecho mismo de que los recurrentes que desde fecha en que la vivienda que ahora ocupan resultaba propiedad de persona distinta, ya se había creado el acceso de su contraria en el proceso a la escalera cuestionada por el lugar en que actualmente se mantiene y así se consintió por ella, dado el carácter común de dicho elemento, obvio resulta que ello constituye situación que los impugnantes encontraron ya establecida y que por consiguiente viene obligados a tolerar, de lo que se evidencia la inexistencia de la errónea apreciación de las pruebas que se denuncia.”
Con similar proyección:  Sentencia 708 del 2001, de 31 de octubre de 2001, Sentencia 1099, de 30 de agosto del 2001
[53] bonfante, p.: op. cit, pp. 47 y 48, también algarra prats, e. : op. cit, p. 384, se opone a esta teoría al señalar “ La aplicación de la teoría de la pre-ocupación a las relaciones de vecindad y a la disciplina de las inmisiones conduce a resultados absolutamente injustos e indeseables, porque facultaría al vecino más antiguo a apropiarse de la esfera externa del dominio ajeno, e impondría a los demás el sacrificio del disfrute futuro de la cosa propia sancionando a una especie de prescripción de las molestias. A ello hay que añadir que el criterio implicaría la imposición de una servidumbre o bien podría representar una suerte de expropiación unilateral por causa de utilidad privada y sin indemnización.”
[54] puig brutau, j. : op cit, p. 918; moreno florez, r. m. : ¨ Relaciones de vecindad y medio ambiente ¨, Derecho y medio Ambiente, CEOTMA, Madrid, 1981, p. 205; rojina villegas, r. : Compendio de Derecho Civil, Bienes,  Derechos reales y Sucesiones, Tomo II, 25ª ed., México, 1994, p. 155; diez-picazo, l. y gullon ballesteros, a. : op cit, p. 168; bonfante, p. : op cit, p. 29; puig peña, f. : op cit,  p. 174; hernández gil, l. : op cit, p. 36
[55] Vgr.  § 906 BGB de Alemania, artículo 844 del Código Civil italiano, artículo 684 del Código Civil suizo, artículo 1346 del Código Civil portugués, artículo 961 del Código Civil peruano, artículo  2168  del Código Civil argentino, entre otros.
[56] fernandez urzianqui, f.: op. cit, p. 123
[57] algarra prats, e. : op. cit, p. 390
[58] algarra prats, e. : op. cit, p. 394
[59] wolff, m.: Tratado de Derecho Civil, Tomo III, Vol. I., Posesión, Derecho Inmobiliario y Propiedad,  Traducción y notas de Blas Peña y González Alguer, 2ª, ed., Ed Bosch, Barcelona, 1994., pp305 y 306
[60] von wangenheing: op. cit, p. 6, refiere “El aprovechamiento de una finca es adecuado al uso local si se parece o es esencialmente similar al aprovechamiento de otras fincas en la vecindad, es decir si la mayoría de las fincas son explotadas de un modo igual o similar, con inmisiones nocivas  esencialmente semejantes. No se exige  que los actos  de las fincas sean exactamente iguales, pero si es necesario que las inmisiones que de ella se derivan sean semejantes y por tanto comparables  y que se produzcan habitualmente en la zona.”
[61] algarra prats, e.:  op cit, p. 404
[62] fernández cuesta, r. y nip cuesta, s.: “La disciplina de las inmisiones en el Derecho Civil cubano”, Trabajo de Diploma, Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas, 2003, p. 50,  “En este caso se considera que el precepto cubano recoge en sí la teoría del uso normal pues hace referencia al sujeto activo de la perturbación, a esa persona que emite y que haciendo uso de la propiedad debe mantener un límite para no perjudicar el disfrute de sus vecinos. Asimismo la teoría de la normal tolerancia lo complementa, pues aunque el propietario emitente deba abstenerse de realizar esos actos perturbadores dicha abstención tendrá lugar cuando la perturbación rebase los límites tolerables, pues el precepto explica que tiene la perturbación que ir más allá del límite generalmente admitido, el cual no especifica que sea el tolerable, pero al menos distingue un punto para diferenciar la actividad lícita de la ilícita.
[63] rodriguez saif, m .j.: op.  cit, p. 87, esta autora considera que es la doctrina de la immissio la que se recoge en el artículo170.
[64] alonso pérez, m. : “ Las relaciones de vecindad “, Anuario de Derecho Civil, Estudios Monográficos, Madrid, 1983, p. 367
[65] algarra prats, e. : La defensa jurídico civil frente a humos, olores, ruidos y otras agresiones a la propiedad y la persona, Ed. Mc Graw-Hill/Interamericana de España, S.A.,  Madrid, 1995, p. 200
[66] alonso perez, m. : ¨ Las relaciones de vecindad ¨,  cit., p. 367
[67] algarra prats, e. : op. cit., p. 202
[68] alonso perez, m.: op. cit., p.  368, este refiere: “Coinciden los juristas Aristón, Alfeno y Ulpiano que salvo servidumbre constituida no son licitas las inmisiones de sólidos (se habla de piedras), ni de líquidos (se contemplan las aguas) ni de gases ( supuesto de los humos) . En tanto en este pasaje se configura claramente como inmisión el agua: fumi autem sicut aquae esse immissionem, los fragmentos de piedra que caen del fundo como consecuencia  ela actividad extractiva que hace el vecino: ait posse ita agi ius non esse in suo lapidem caedere, ut in meum fundum fragmenta cadant.”
[69] bonfante, p. : Las Relaciones de vecindad, traducción de Alonso García Valdecasas, 1ª ed., Ed. REUS S.A., Madrid, 1932, p. 41
[70] bonfante : op cit,  p. 59
[71] castan tobeñas, j.: Derecho Civil Español, Común y Foral, tomo II, volumen I y II, Los derechos reales en general. El dominio, la posesión, 14ª ed. , revisada y puesta al día por Gabriel García Cantero, Ed. REUS S.A., Madrid, 1992,  p. 232; fernández urzianqui, f. j. : ¨ Las relaciones de Vecindad entre los fundos ¨ Cuadernos de derecho Judicial, p.4 , No C-943, 1994,  España; diez- picazo, l.  y gullon ballesteros, a.: Sistema de Derecho Civil, Vol. III, 5ª ed., Ed. TECNOS, Madrid, 1990, p. 168
[72] algarra prats, e. : op cit,  p. 309, además señala que los supuestos de inmisiones que centraron la atención de los juristas recogidos como tal y asociados a la expresión de immittere fueron los clásicos casos de humo y del agua, también aborda otras dos manifestaciones de inmisión especialmente los ruidos. En estos dos casos no se emplea el término immissio pero su tratamiento y la búsqueda de soluciones demuestra que no fue desconocida en la época la problemática de este tipo de fenómeno., p. 202
[73] algarra prats, e.: op cit., p. 215- 233; alonso perez, m.: “Las relaciones de vecindad “, p. 370;  puig peña, f. : Tratado de Derecho Civil Español, tomo 3, volumen I , 1ª ed. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, puig peña, f. : Tratado de Derecho Civil Español, tomo III, volumen I, Madrid, 1957, p. 174; Estos autores exponen las diferentes posiciones referenciadas.
[74] puig brutau, j. : op cit, p. 918; moreno florez, r. m. : ¨ Relaciones de vecindad y medio ambiente ¨, Derecho y medio Ambiente, CEOTMA, Madrid, 1981, p. 205; rojina villegas, r. : Compendio de Derecho Civil, Bienes, Derechos reales y Sucesiones, Tomo II, 25ª edición, México, 1994, p. 155; diez-picazo, l. y gullon ballesteros, a. : op cit, p. 168; bonfante, p. : op cit, p. 29; puig peña, f. : op cit,  p. 174; hernández gil, l. : op cit, p. 36
[75] alonso perez, m.: op cit, pp. 380 y 381, Ihering distingue  acertadamente  os criterios inferidos d e las fuentes romanas, entre Eingriffe (injerencias e intromisiones) directas e indirectas. Las primeras inician sus efectos en al esfera dominical del vecino (¨…irhe wirkungen in der Eigenthumssphäre des Nachbarn beginnen¨), mientras las indirectas allí continúan o  se propagan y, por tanto ejercen sus efectos subsiguientes sobre la finca del propietario ( ¨… Unter mitterbaren solche, welche sie dortfortstzen, also ihre NächastenWirkungen  auf dem Grundstück des Eingenthümers ausüben ¨) Ihering concluyo sobre las indirectas : Niemand braucht mitterbare Eingriffe von eiten seiner  Nachbarn zu dulden, welche entweder der person oder sache schaden oder die Person in einer das gewöhnliche mass des Erträglichen  überschreitenden Weise belästigen ¨ ( nadie tiene necesidad de soportar injerencias indirectas de su vecino nocivas a su persona o a las cosas o que causen molestias  a alguien d e una manera tal que sobrepase el límite usual de lo tolerable) ihering, Zur Lehre von den Beschränkungen des Grundeigenthümers im interesse der Nachbarn; VI, Jena, 1863 , pp. 81-130 , traducido por Alonso Pérez
[76] hernadez gil, l. : op cit, p. 36 ; puig brutau, j. : op cit,  p. 918
[77]algarra prats, e. : op cit, p. 229
[78] bonfante, p. : op cit, p. 58
[79] bonfante, P. : op cit p. 59
[80] bonfante, p. : op cit p. 66
[81] bonfante, p. : op cit p. 55

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Yisel Muñoz Alfonso

 

Doctora en Derecho, especializada en Derecho Civil y Ambiental
Profesora de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Las Villas/CUBA.

 


 

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