La disciplina de las inmisiones. Valoracion especial en Cuba

I. El significado de las inmisiones. Evolución conceptual y valoración terminológica

I.1. Evolución conceptual de las inmisiones.

El estudio de las inmisiones, exige en primer lugar, antes de definir strictus sensu, qué ha de entenderse bajo esta denominación, establecer cuál es la génesis del término, si este goza de generalización y reconocimiento doctrinal y legislativo, y qué fenómenos, que trascienden en tanto afectan a la propiedad ajena  y a los individuos, pueden entenderse englobados bajo esta denominación.

La palabra inmisión proviene del latín immissio, término que quedó acuñado por la doctrina romanista, y que significa una idea de injerencia en la propiedad ajena, que deberá tolerarse o prohibirse en dependencia de la potestad del sujeto para el ejercicio de la actividad.

Los principales aportes realizados al concepto de las inmisiones se evidencian,  en primer término,  por el casuismo del derecho romano, que sentó pautas con relación a diferentes supuestos de hecho que revestidos de características similares quedaron relacionados bajo la idea de la immissio.

La doctrina prohibitiva de los actos de emulación, también aportó otros elementos para el tema en la era medieval donde la propiedad se vio sometida a múltiples limitaciones y  se prohibían al propietario aquellos actos que sin reportarle utilidad se realizaban con ánimo de perjudicar al vecino (quoe alii nociet et sibi non posit).

Más adelante, las contribuciones realizadas por la doctrina alemana del siglo XIX, fueron importantes y definitorias al concepto de inmisión y la formulación  de las teorías que sustentan los límites a imponer al propietario en razón de estas. Esta buscó la  solución de los problemas vecinales cada vez más graves, que se estaban suscitando como consecuencia del desarrollo industrial existente en el territorio alemán y que evidenciaban la necesidad de hallar mecanismos regulatorios para las inmisiones que procedían de instalaciones industriales, así se recurre a la teoría de  los romanos de la immissio, apareciendo relevantes formulaciones teóricas de Ihering, que pretendía hacer conciliar la idea de una adecuada calidad de vida con los avances tecnológicos. Bonfante también tuvo una incidencia directa en esta evolución teórica del tema a los fines de establecer la definición de la inmisión en sentido estricto.[1]

I.2. Valoración terminológica

El término inmisión, es reconocido  desde la época romana,  y resultó enriquecido con las aportaciones doctrinales posteriores, que en resumen consideraron como inmisión a aquellos fenómenos que no implicaban una invasión directa del dominio ajeno (de plano prohibida por el derecho y, por tanto, excluida del campo de discusión respecto a la reacción jurídica), sino las que iniciándose en el fundo propio expanden de forma positiva  y natural sobre el vecino, por tanto, se consideran como inmisiones las indirectas.

Por otro lado, de la inmisión se acepta junto a las materiales las incorporales, por tener determinados efectos sobre la esfera del disfrute del inmueble vecino, considerándolas como factores físicos, que deben tener penetración en la esfera jurídica ajena (de ahí su carácter positivo) por la propagación a través del aire, la tierra o el agua, extendiéndose a la propiedad ajena y las personas que la disfrutan, estas aunque desde el punto de vista físico pudieran no ser apreciables   a simple vista, si son partículas, materias u ondas, que se pueden percibir por los sentidos, aunque tengan el rasgo de la incorporalidad, si resultan ponderables,  o sea, medibles, tienen la calificación de inmisión.

Este término en los ordenamientos jurídicos es recogido expresamente en aquellos países donde ha tenido influencia en la doctrina y la jurisprudencia.[2]

Es necesario acotar que si bien es un término que goza de reconocimiento doctrinal y jurisprudencial, no ha sido recogido nominalmente en los diferentes textos civiles, los términos empleados y los casos que se regulan,  sirven para identificar los fenómenos en que consiste las inmisiones, y así se han explicitado en los diversos preceptos sustantivos estudiados, sobre todo los que han recibido la influencia germánica o italiana, señalando la misma situación jurídica, con características semejantes.

Tal análisis permite asumir con cierta libertad la construcción teórica de las inmisiones en Cuba, en tanto si se procede al examen del texto sustantivo  cubano, se encuentra como ya antes se estableció en materia de relaciones de vecindad, que este término no resulta nombrado, ni ha existido un desarrollo jurisprudencial  que permita sustentar criterios determinantes en esta materia. Como ya antes se dijo, el artículo 170.2,  contiene el término de “actos que perturben”, de condición indeterminada, pero que por su carácter amplio y difuso, permite subsumir el concepto de inmisión, en lo relativo a la terminología utilizada, el Código Civil, con la “perturbación“, si bien da cobertura a otros muchos conflictos de vecindad, permite admitir también la institución estudiada, que en esencia son molestias o afectaciones que sufre el vecino en el plano interno del derecho, donde se insertan con agudeza las facultades de goce, a lo que responde por su naturaleza el derecho de propiedad.

II. Presupuestos configurativos de las inmisiones

II.1. Delimitación objetiva del dominio, esfera interna y externa del derecho

Un aspecto de importancia crucial en este tema es  el de la  esfera de invasión de la inmisión desde el punto de vista interno y externo. Ello deriva del hecho de que el problema de las inmisiones tiene como eje para su definición el establecimiento de límites, o sea, la determinación de hasta qué punto los vecinos han de ejercer sus derechos correspondientes y cuando sus actividades son susceptibles de lesionar el derecho correlativo del vecino, por tanto, ha de definirse qué cabe denominar como esfera interna y cuándo estamos en presencia de afectación por haberse rebasado el nivel previsto.

Para abordar este aspecto se parte de la delimitación espacial de la propiedad inmueble, desde la perspectiva horizontal y vertical, cuestión que se relaciona  con las facultades de exclusión del propietario, que tiene también su vínculo con el tema de las inmisiones, no es interés del presente trabajo profundizar en esta cuestión harto debatida en el ámbito doctrinal y que se centra en dos posiciones modernas, que tienen su eco en el ordenamiento jurídico cubano, las cuales se expondrán sucintamente a continuación.

En materia inmobiliaria la doctrina tradicional mantenía la teoría del dominio ilimitado  formulándose por Cino de Piastoia, en el derecho medieval en el siglo XIV el viejo axioma “usuque ad coelur et ad inferos “, que expondrá la extensión ilimitada del dominio  desde el punto de vista objetivo, posición hiperbólica, que condujo a  las formulaciones actuales sobre el tema, definidas en dos teorías:[3] la teoría de la ocupación y la teoría del interés.[4]

El Código Civil cubano en el artículo 131.1 reconoce el derecho del propietario de realizar excavaciones, obras, plantaciones con las limitaciones establecidas, especialmente las relativas a sobrevuelo, este precepto debe verse en relación con el artículo 136 a) que señala  que es de propiedad estatal entre otros bienes el subsuelo, por tanto, en el sistema jurídico cubano, la disquisición sobre la titularidad objetiva, pasa por el derecho que tiene el propietario sobre la superficie y el derecho a hacer uso de ella, circunscribiendo  las potestades sobre el subsuelo hasta donde, la medida del interés y utilidad unida a las limitaciones legales, lo hagan necesario y admisible.

En cuanto al espacio aéreo, también existe derecho sobre este pero hasta donde alcance la obra construida y en concordancia con disposiciones legales relativas a sobrevuelo, también en este aspecto la titularidad sobre el espacio se limita a aquel que resulta de utilidad al propietario, por lo cual se respalda la teoría del interés, si bien no expresamente pues el mismo no define titularidad, sino facultades que sobre el suelo se derivan para el propietario.

Lo que no obsta para considerar que si el propietario se encuentra afectado por la extensión de voladizos o terrazas sobre su espacio aéreo, o por la prolongación de tuberías ajenas sobre su terreno, vibraciones o humedad o contaminación de un pozo no pueda oponerse, en tanto se invaden aquellas partes del inmueble a las que se extiende su titularidad, pues  aprovechó esa porción cercana a la superficie que reviste utilidad para el mismo.[5]

Ha de analizarse la consideración del derecho de propiedad, desde el punto de vista de la esfera interna y externa que lo configuran. Puede concebirse como esfera interna aquello que desde el punto de vista objetivo (horizontal y verticalmente), queda enmarcado dentro del dominio.

Algarra Prats estima que la propiedad inmueble no puede  concebirse como una superficie plana o en términos lineales, sino que más bien habrá que representarla en términos cúbicos, formada no solo por el suelo, sino también por el espacio aéreo y el subsuelo, el cubo resultante  delimitado horizontalmente  y verticalmente  vendrá a ser la esfera interna del derecho de propiedad. Lo que queda fuera del espacio así delimitado no forma parte del derecho de propiedad o más exactamente no puede formar parte del derecho de propiedad de otro sujeto, que estará igualmente protegido en su propia esfera. Considera correcto delimitar entre esfera interna y externa del derecho de propiedad si se coloca en el estricto campo de las inmisiones, inserto en el más amplio campo de las relaciones de vecindad, porque de un lado permite deslindar las inmisiones en sentido estricto de otras categorías de inmisiones  como las injerencias ideales y negativas. [6]

Esta idea se expresó por Bonfante,[7] que estableció teóricamente la existencia de ambas esferas y declara el principio de que: ” la lesión de mi esfera interna es  lesión de mi derecho, la lesión de mi esfera externa es lesión de mero interés, es daño no jurídico.” [8]

Moreno Trujillo, amplía el concepto de esfera interna al medio ambiente y subraya, que el medio ambiente como el círculo  de condiciones donde no solo se asienta el derecho de propiedad, sino toda nuestra actividad como ser humano, forma parte integrante de este, está indisolublemente unido al fundo de que se trate, no tiene límites ni confines. No habrá forma, según la autora, de separar la esfera interna del derecho de propiedad de la esfera externa, incluso, cualquier inmisión que afectara a una de ellas, a partir de que  esas condiciones externas forman parte del interés tutelable del propietario. [9]

Esta última referencia aporta otros matices al tema, y en cierta medida me adhiero a ella, efectivamente el criterio de Bonfante  permite excluir determinadas injerencias negativas e ideales, que no trascienden como inmisión, en tanto no acontecen por penetración o afectación directa de la esfera interna y permite encauzar este supuesto, bajo el amplio campo de las relaciones de vecindad y no exactamente de esta disciplina.

Sin embargo, no creo deba excluirse el medio ambiente de la esfera interna, cuando en este se inserta la propiedad inmobiliaria, y, por ende, la afectación por actividades vecinas que este derecho subjetivo padece, incide directa o indirectamente sobre el disfrute  y el goce del propietario, si efectivamente  con los mecanismos de protección se tutela la salud, la propiedad y el bienestar como intereses jurídicos dignos de protección, el medio ambiente sano, deberá constituir, otro de los derechos subjetivos que se incardina con el de propiedad y una correcta interpretación de esta disciplina que busca la defensa de la propiedad y la persona, también deberá abarcar al medio ambiente como parte de la esfera interna del derecho.

No discrepo de la distinción entre esfera interna y externa, en lo referente al campo de las inmisiones y sus mecanismos de protección, pero con un carácter  omnicomprensivo, que abarque con criterios flexibles, todas aquellas afectaciones provenientes  de los fundos vecinos  que inciden sobre el inmueble y la persona que lo disfruta, dentro de lo cual cabe  directamente el ambiente, como elemento configurativo desde el punto de vista objetivo (pues forma parte horizontal y verticalmente de la propiedad), del haz de facultades de goce a que tiene derecho el titular del dominio.

Así alonso perez comenta: “La fundamentación no ha cambiado mucho, lo que  ha cambiado es la esfera de aplicación, en la actualidad muy amplia y al servicio de intereses vitales  de los ciudadanos frente a las agresiones que la sociedad súper tecnificada provoca al medio ambiente, al equilibrio ecológico y a la salud física y mental del hombre.”[10]

II.2. Definición de los caracteres y requisitos  de la inmisión in strictus sensu

La doctrina alemana, la italiana y la española,[11]  seguidora de las anteriores, definen a partir de los principios contenidos en sus respectivos sistemas jurídicos sobre las inmisiones un grupo de características fundamentales de las inmisiones, carácter indirecto, material, y positivo, cuyo contenido se expondrá en el presente acápite, las mismas, además, tienen determinados requisitos que explicitan su contenido, y que son el resultado de posiciones de la doctrina, la jurisprudencia y la regulación de la institución de forma generalizada, de este modo tales caracteres y requisitos permiten configurar su apreciación.

En el caso del Código Civil cubano, no existe enunciación expresa de la inmisión, delimitar estos caracteres, permitirá dar luz a los encargados de resolver ante conflictos por inmisiones, a partir de la sistematización de estos caracteres y su aplicación a los conceptos de perturbación que acoge el articulo 170.2, para ello se toma como punto de partida los resultados del desarrollo alcanzado por una institución en el ámbito doctrinal, jurisprudencial y legal extranjero, con lo cual se logrará una concreción en cuanto a la inmisión, caracteres y supuestos.

II.2.1 Carácter indirecto

Lo que implica que sus efectos han de comenzar en el fundo donde se lleva a cabo el acto que determina la propagación de sustancias, partículas u ondas al del vecino. La inmisión supone un facere in suo, que da lugar a un immittere in alienum, donde las actividades se inicien y se agoten en el propio inmueble no existe inmisión, porque no existe injerencia en el predio ajeno, por tanto, no hay conflicto de vecindad. Este tiene determinados requisitos:

1- En la producción de la inmisión

a)  Ha de ser el resultado de una actividad humana: en el ejercicio del derecho de propiedad o de un derecho de goce, el hombre debe ser quien inicie la cadena causal de inmisión, no debe ser un caso fortuito o de fuerza mayor lo que ocasione la actividad inmisiva. Así, por ejemplo, Bonfante  descarta aquellas inmisiones en que no tiene participación la voluntad humana, y elimina algunos casos que no deben mezclarse con el tema, como la hoja que desde mi fundo cae al vecino, la rama que sacudida por el viento molesta, las sacudidas que un derrumbamiento en un fundo incomodan al vecino, y concluye, donde la naturaleza actúa no hay inmisión.[12]

Igualmente si se analiza el artículo 138.2,  en el que se declara la obligación del propietario de adoptar las mayores precauciones en el ejercicio del derecho de propiedad para evitar todo peligro, daño, contaminación  y perjuicio a las personas  y a los bienes, se evidencia claramente la responsabilidad individual atribuida al propietario, derivada del derecho de dominio, en que puede incurrir, cuando por negligencia, inacción, falta de precaución u omisión se ocasiona  afectación a los titulares vecinos, por tanto, visto en sentido negativo de generarse una injerencia en la propiedad ajena este debe responder o está obligado a tomar medidas, de ahí que necesariamente exista una interrelación entre el acto volitivo del agente y el resultado obtenido, que puede ser una inmisión, acto que debe ser en todo caso humano, pues se adjudica al propietario.

Siendo un acto conductual que causa daño a tercero puede consistir en una acción u omisión (vid. artículo 81 del Código Civil), en cualquiera de los dos casos existe una actividad humana, en materia de inmisiones no es exigible únicamente una actuación positiva del causante de la misma, sino que también una omisión puede ocasionar inmisión, por ejemplo cuando el titular de una vivienda cuyas tuberías sanitarias presentan roturas y se producen filtraciones al agua de un pozo vecino, o cuando se dejan de cumplir las medidas o especificaciones técnicas requeridas.

No se exige que sea un determinado tipo de actividad, sino que puede ser tanto el resultado de una actuación doméstica, como de una explotación agropecuaria, o establecimientos fabriles  de escasa entidad, pero en la mayoría de los supuestos por inmisiones son el resultado de una actividad industrial o empresarial, las inmisiones industriales por su mayor carga de nocividad son las que han tenido más atención y aplicación de los mecanismos de protección frente a estas.[13]

La condición del emitente tampoco trasciende en el requisito de la actuación humana, no importa que sea persona natural o jurídica, y que la naturaleza de la actividad sea estatal, particular o privada, pues cualesquiera de estas ocasiona idénticos efectos, los resultados de una actividad inmisiva  no están en conexión con la cualidad del agente.

El uso y disfrute de los inmuebles a que se refiere el artículo 170 ha de provenir de un inmueble aunque nada obsta para considerar  que el objeto que las pueda generar sea un bien mueble, refiere algarra prats[14], que tratándose de inmuebles es siempre la actividad que se lleva a cabo en el ámbito de la esfera interna la que da origen a la inmisión.

2-  En la propagación:

a) La inmisión ha de propagarse por medios naturales: (agua, aire o tierra),  este es un requisito necesario para cualificar el carácter indirecto, la propagación y penetración debe producirse por medios naturales, que no dependan de la voluntad humana, sino que son conductores o propagadores  de los efectos que esa actividad genera. Si bien ha de establecerse un nexo directo, entre la actividad de producción de la inmisión y la propagación, esta es resultado de la acción del hombre y no opera por si sola, a los fines de la causalidad y la responsabilidad a exigir ante los efectos que se derivan de la inmisión.

Alonso Pérez refiere que a menudo el hombre es el principal generador o factor impulsador de la acción dañosa. La propagación tiene sus propias reglas físicas, pero el gran inmitente es el hombre. Criterio que no entra en contradicción con el requisito que se ha estado ventilando, en tanto efectivamente el sujeto productor de la actividad inmisiva es el hombre como este afirma, si bien no es quien debe realizar la propagación, pues de lo contrario se estaría en presencia de una inmisión directa, prohibida en todo caso. [15]

Los medios más comunes de propagación son generalmente  la tierra y el aire pues en estos se expanden la mayoría de los fenómenos catalogados como inmisiones: el vapor, el hollín, el ruido, los vapores, los olores, las vibraciones, las sacudidas, las trepidaciones e incluso el calor, en ambos medios naturales no existe la intervención humana, ya que sus condiciones naturales desde el punto de vista físico permiten potenciar y propagar sin dificultad la inmisión, sin que necesariamente el hombre deba haber realizado ningún acto especial  para ello.

Con relación al agua como factor de conducción la cuestión es diferente pues resulta difícil que los factores arriba mencionados puedan propagarse por este medio, lo cual no resulta del todo imposible por ejemplo en el caso del calor, las radiaciones o algunos elementos o partículas contaminantes derivadas de un actividad determinada, por ejemplo, o de las aguas subterráneas o de aquellas que acceden a varios predios, o que se utilizan en el regadío de forma común, etc., si bien no se acepta el agua como un inmisión propiamente, este factor se ha descartado por parte de la doctrina y otro sector lo admite como intermediario o factor transmisor de la propagación.[16]

Otro elemento a tener en cuenta en la propagación es que no debe ser hecha por medio de una conducción especial.[17] En el Código Civil cubano no existe ningún precepto que efectivamente reconozca esta excepción en cuanto a la conducción, pero considero que resulta válida como presupuesto para configurar la inmisión propagada de esta forma como ilícita pues si el titular directamente por medio de este conducto orienta hacia el predio vecino directamente los humos u otras variantes de inmisión, está configurando una inmisión directa, que como ya antes se apuntó es prohibida.

b) En la propagación  de las inmisiones opera, desde el punto de vista geográfico, el criterio de vecindad y no el de colindancia.

Este criterio ya se explicó en el acápite dedicado a la caracterización de las relaciones de vecindad, efectivamente en la inmisión es una exigencia la propagación a un inmueble vecino para su materialización, pues debe extenderse por los medios naturales ya analizados y esto se determina en dependencia de las particulares circunstancias de cada caso, sin que deba limitarse a los predios vecinos o a una distancia geográfica determinada.

3- Separabilidad del punto de origen

Lo cual significa que no solo debe propagarse, sino además penetrar en la esfera jurídica ajena, debe incidir en la propiedad vecina, pues si los efectos se agotan en la propia finca, pierde la condición  de inmisión para considerarse emisión.

4- Sustantividad propia de la inmisión con independencia del lugar de origen.

La inmisión cuando se propaga resulta independiente, autónoma de la propiedad de donde proviene, no existe vínculo específico con esta, lo cual responde al requisito que más adelante se verá de la escasa corporalidad, y al hecho de que se traslade por medios naturales, de ahí que pueda extenderse a fundos no colindantes. Por otra parte, esta es la razón por la cual se excluyen del concepto  de inmisión los aleros, los balcones, los árboles, las raíces, las ramas, por cuanto son elementos sólidos, aunque penetran en la propiedad ajena no se desprenden de esta sino que se mantienen unidos indisolublemente a ella como partes integrantes (vid artículo 130.2 Código Civil). La inmisión adquiere sustantividad cuando por efecto de las fuerzas naturales y no de la acción del titular del inmueble que las produce, se traslada y afecta como hecho antijurídico a las propiedades ajenas, sin que esta etapa dependa del lugar de origen del titular, es por ello que tiene autonomía.

En contraposición, es preciso concluir que las inmisiones directas no han de admitirse como inmisión en sentido estricto por más que estas acaban configurándose partiendo en algunos casos  de los mismos supuestos que la inmisión indirecta por el modo en que se producen. Hay injerencia directa en cualquier acción que realice el propietario vecino dirigida especialmente a afectar al tercero, bien sea arrojando cuerpos sólidos o líquidos, basuras, desechos. La posición de la doctrina y de los códigos que regulan las inmisiones en este punto es coincidente en el punto de que han de ser prohibidas y no pueden ser consideradas como inmisiones con la correspondiente valoración de los intereses en juego y la practica compensatoria.[18]

II.2.2 Carácter material, lo cual significa que ha de suponer la existencia de materias, sustancias, partículas, elementos, ondas fuerzas, que por la actividad que las produce se propagan a la propiedad vecina, provocando determinadas consecuencias negativas.

La materialidad ha de comprenderse no solo en el sentido de sustancias materiales, o materias con corporeidad o tangencia física, sino que además se compone por partículas, fuerzas u ondas, de escasa o mínima corporalidad, como por ejemplo ondas electromagnéticas, ondas acústicas, radiaciones, ondas expansivas etc., que generan determinadas afectaciones o daños a las personas o las cosas.

Tiene como requisitos:

1- La inmisión ha de tener la condición física de la mínima corporalidad o bien ser incorporal, determinar el concepto de incorporalidad resulta una de las cuestiones más debatida, en orden al  significado del término  y si ha de atribuirse este rasgo a la inmisión.

Lo cierto es que los supuestos de inmisión reconocidos legislativamente por diversos cuerpos jurídicos abarcan los concretos casos del humo, el hollín, ondas electromagnéticas, radiaciones, trepidaciones, ruido, calor, cenizas, etc. en algunos casos cabe predicar su corporalidad,  como el hollín, el vapor, la ceniza, la arena, pero en otros resulta evidente que no son apreciables a simple vista, lo cual no significa que no tengan existencia material por cuanto son mesurables o son medibles o constatables por medio de aparatos científicos como: el ruido, las radiaciones  las vibraciones, los gases, cuyo nivel es medible, además de que son apreciables o inciden sobre los sentidos, la salud humana o los bienes materiales,  (por ejemplo: la rajadura de una pared o techo).[19]

algarra prats, opina que la calificación de incorporal no se realiza atendiendo al sentido técnico del término, sino a su sentido corriente, como aquello que no se puede tocar, que no es visible, ni tangible y a esta cualidad responden los gases, el olor, el calor, el ruido y las trepidaciones, perceptibles por los sentidos humanos, pero no por su visibilidad y tangibilidad. Desde el punto de vista científico, desde luego no sería correcto hablar de incorporalidad respecto de estos fenómenos sería incorrecto hablar de incorporalidad respecto a todos estos fenómenos, el avance de la ciencia (…) permitiría detectar la mas ínfima corporalidad, pero corporalidad, al fin y al cabo en cualquier fenómeno o categoría  físico natural, en las que entran los supuesto de inmisiones calificados de incorporales.[20]

La inmisión ha de ser mensurable lo cual significa que debe ser medible por medio de equipamiento científico, ello permite su constatación, pero además determinar que esta exceda de determinados niveles cuantitativos, cuya fijación sirve de guía para definir la existencia de la inmisión porque excede los límites tolerables fijados por el ordenamiento, aunque este no es el único criterio a tomar en consideración para establecer que se han producido determinados efectos jurídicos, por el fenómeno en que estas consisten.[21]

2- La inmisión ha de ocasionar daños a la propiedad o causar daños o molestias a las personas en relación con la propiedad

No toda inmisión resulta prohibida solo lo está aquella que alcanza determinado nivel de incidencia que exceda de los límites de tolerancia que ha de soportar el sujeto pasivo de la inmisión. Estas deben ocasionar determinado daño o molestia excesiva, solo pueden operar los mecanismos de protección frente a inmisiones, cuando efectivamente se han causado estas afectaciones negativas.

Los daños o afectaciones comprenden a la propiedad y a las personas, en el primer caso es donde con más frecuencia se producen los conflictos por inmisiones, ello dependerá de la función socioeconómica que tenga el fundo afectado, consistirán en daños materiales al propio bien inmueble, en la disminución de su potencia fructífera, por tener menor rendimiento  o productividad en la cosa, en la depreciación económica de la propiedad, por tener que soportar inmisiones en su esfera interna excesivas, entre otras afectaciones, pero todas lesionarán de una forma u otra el derecho subjetivo que ostenta el titular sobre el bien y su contenido, definido por sus facultades.

En cuanto a la afectación de las personas, se manifiesta en daños a la salud física o psíquica, o en molestias o perturbaciones, que afectan su bienestar. En este caso ha de tomarse en cuenta que tales lesiones parten de la propagación e introducción que se produce en la finca de determinados factores de índole material, digamos, por ejemplo, el humo, el calor, el ruido, los gases,  entre otros factores, que pueden provocar enfermedades o afecciones mentales.

Han de excluirse las inmisiones ideales, que son aquellas actividades que se llevan a cabo en una finca próxima y que perturban la esfera afectiva y estética del vecino, teniendo una incidencia moral, inmaterial o psíquica sobre este, aquí resultan afectadas la moral, las buenas costumbres, el pudor y, por tanto, dependen de una cierta predisposición subjetiva, individualizada por las circunstancias personales del afectado, cabe señalar como ejemplos la vecindad con una funeraria, un cementerio, una casa de citas, un hospital, un asilo, una construcción antiestética o cualquier vecindad indeseable o  desagradable. Existe consenso doctrinal en el sentido de excluirlas de la inmisión en sentido estricto que debe tener el rasgo de la materialidad.[22]

II.2.3. Carácter positivo

Significa que la inmisión debe penetrar en la propiedad ajena e introducirse en la esfera interna del derecho. Los requisitos son los siguientes:

1- La inmisión ha de alcanzar cierta entidad o nivel. Solo cabe determinar como inmisión aquella que tiene determinada magnitud, o proporciones, esta ha de superar el mínimo de molestias que está obligado a soportar todo propietario en la convivencia vecinal y no es condenado por el  derecho como inmisión, para ello las teorías o criterios delimitadores, que más adelante se examinarán, son los que permitirán establecer el minimun de molestias  soportables por el propietario y cuando efectivamente esta ha alcanzado el nivel que permite entender que existe inmisión, pudiendo accionar los mecanismos de protección.[23]

2- Debe haber cierta reiteración en la penetración de la inmisión. Lo cual determina que la inmisión debe producirse al menos más de una vez, esto no implica que necesariamente deba ser perpetua, pero si han de corroborarse las afectaciones o perturbaciones con la repetición del acto. Para ordenar la cesación de las acciones que la producen, o la adopción de medidas, por medio de la acción negatoria, se exige que se continúe produciendo. La prueba de la falta de tolerancia solo se obtiene con la reiteración del fenómeno.

No es exigible una frecuencia determinada, ni un período de duración específico para conformar la inmisión, lo cierto es que resulta intrascendente señalar un término prefijado en la ley cuando el acto inmisivo no depende para su existencia de esto, pueden condenarse también las inmisiones temporales, irregulares, a intervalos de tiempo, por consiguiente, no se requiere la regularidad de su producción, aunque si la reiteración por los argumentos apuntados.

3- Actualidad  de la inmisión. La inmisión ha de ser actual, debe de estar produciéndose al momento en que se establece su reclamación, no ha de ser una mera situación de peligro futuro o de afectación pasada. Si ya esta agotó sus efectos cabe contra el ente productor la exigencia de responsabilidad civil por los daños o perjuicios irrogados, no así la acción negatoria para declarar el cese de las afectaciones porque ya se consumaron y extinguieron.

Si por el contrario entraña un peligro potencial que aun no ha comenzado a manifestarse en verdaderas perturbaciones, hay que valorar si esta situación puede ser considerada dentro del tema de las inmisiones, tomando en cuenta que esta materia tiene un carácter preventivo sobre todo en orden a la adopción de medidas que restauren la situación al estado original o sin perturbación. Ello no obsta para entender que solo cabe considerar los mecanismos de protección jurídico-civil cuando la inmisión efectivamente se ha producido, aun conociéndose que una determinada actividad industrial es susceptible de ocasionar afectaciones constitutivas de inmisión no puede paralizarse la actividad hasta que esta no ocasione inmisiones, entendidas bajo la integración de todos sus requisitos corporificándose con un cierta entidad o nivel, de lo contrario, aunque estén afectando o corran el peligro de afectar, no son inmisiones.[24]

Por último, debe acotarse que quedan prohibidas las inmisiones negativas, que son aquellas constituidas por la privación de ventajas obtenidas porque el propietario vecino que aprovecha su inmueble de determinada forma, lo cual posibilitaba la obtención de determinados beneficios. Ellas no integran el derecho de propiedad, sino que forman parte su esfera externa, digamos por ejemplo las luces y vistas, la luz del sol, el disfrute de un paisaje etc., en estos casos diversos autores han emitido unánimemente el criterio de que han de quedar excluidas del concepto de inmisión, si bien en determinados casos pueden considerarse como servidumbres o  en otro tipo de conflictos de vecindad de carácter real no en el caso que nos ocupa.[25]

III.Tipología de las inmisiones

La definición de los supuestos típicos de inmisiones incide junto con los caracteres en la definición conceptual de estas, en ese sentido es necesaria su valoración a partir de  aquellos tipos de inmisiones que se reconocen de forma coincidente en diversos ordenamientos jurídicos o que ha partir de valoraciones de la doctrina aconsejan el reconocimiento de determinados supuestos bajo el concepto de inmisión. Ello permitirá configurar enjuiciar y proponer las diversas variantes que podrán quedar reguladas en el ordenamiento jurídico cubano ante la ausencia de una enunciación expresa de supuestos de inmisión.

Los supuestos más recurrentes en el ámbito legislativo foráneo[26] son: el ruido, el humo, el hollín, el olor, el calor, el gas, las sacudidas y trepidaciones, utilizándose el sistema de numerus apertus rehuyendo de formular una lista cerrada, lo que facilita la labor jurisprudencial y la adaptación del precepto a las circunstancias del caso que se presente, concurriendo otros como son: las aguas residuales, la luminosidad, el frío, las ondas eléctricas y las ondas electromagnéticas, en los cuales los rasgos que han de  estar presentes son la escasa corporalidad o la inmaterialidad y su carácter positivo e indirecto como resultado de este rasgo de la escasa corporalidad.

 IV. Definición conceptual de inmisión

Dada la diversidad de criterios expuestos fruto de la evolución de la inmisión como categoría cambiante debido a los continuas modificaciones y transformaciones que se producen en la esfera de la técnica, la producción y la vida cotidiana,  además de la variada consideración que en el derecho positivo ha recibido la misma, resulta difícil ofrecer un concepto que incluya los variados aspectos que permiten arribar a una definición acabada, de hecho pocos autores estudiosos del tema han emitido una definición del mismo, y se han circunscrito a emitir criterios acerca de los caracteres que permiten configurarla.[27]

Es la inmisión en sentido estricto la categoría que en relación de genero- especie permite establecer bajo su égida el conjunto de fenómenos que han de ser catalogados bajo esta denominación y los diferentes supuestos o tipologías, que serán susceptibles de ser ampliados en la medida que evolucione la ciencia y la técnica, por ello es imprescindible ofrecer un concepto de la institución.

La doctrina coincide en calificarlas como injerencias que se producen en un bien inmueble y se propagan al fundo vecino ocasionando molestias o daños sobre la propiedad y las personas, describiéndose los supuestos de hecho en que estas pueden consistir, además se formulan como parte del concepto los caracteres ya antes descritos en el acápite anterior.[28]

En mi consideración la  inmisión es toda injerencia, dañosa o molesta, incorporal o de escasa corporalidad, resultante de un actuar humano, en el ejercicio de un derecho con trascendencia real, que se propaga por medios naturales,  sobrepasa los limites que impone la vecindad, e invade la esfera jurídica interna del inmueble vecino, afectando los bienes, las personas relacionadas con el inmueble por cualquier título y el ambiente circundante en que se ejercita el derecho.

Ya antes se fundamentaba el criterio de por qué incluir en el ámbito de incidencia de las inmisiones el ambiente, y es que aunque el ambiente por su carácter amplio, donde concomitan intereses difusos, puede ser lesionado por diferentes acontecimientos, los fenómenos catalogados como inmisión producen, en muchos casos resultados adversos, para el medio ambiente y no solo para el estrecho marco de la persona y los bienes inmuebles, por esa razón aun cuando su finalidad inmediata sea su protección, una más amplia concepción del papel que deben jugar las instituciones civiles, permitiría considerar dentro de su campo de aplicación al medio ambiente.

V. Fundamentos teóricos para establecer el criterio delimitador en materia de inmisiones

Insertas las inmisiones como supuesto típico de  relaciones de vecindad, es preciso hacer un repaso por las diferentes teorías y criterios que han tratado de establecer el fundamento para la imposición de limitaciones por razón de vecindad a los titulares. En las relaciones vecinales existen incomodidades y molestias, que han de ser soportadas y hay otras que cuando sobrepasan un determinado límite han de ser prohibidas, pues deben alcanzar una determinada entidad o nivel. Esta es una de las exigencias para considerar configurada la inmisión, de lo contrario se estará en presencia del deber de tolerancia impuesto al propietario, y no cabe la reacción jurídica.

No pasan para nadie inadvertidas las dificultades que entraña señalar el límite entre lo permitido  o no, de ahí el carácter relativo y elástico en materia de interpretación de los criterios que se propondrán, que por otra parte en gran medida se complementan y han sido objeto de críticas,, por cuanto su finalidad es encontrar una formula satisfactoria para acomodarla en las circunstancias de tiempo y lugar a la problemática de las inmisiones que se presente.

V.1. La doctrina de prohibición de los actos de emulación

Esta teoría a la que ya se hizo  referencia antes, muestra escasos aportes al tema de las inmisiones por su alto matiz subjetivista fundado en preceptos morales, que tenían como propósito imponer un freno a la emulación, para que el titular hiciera un uso exclusivo de la cosa. [29]

La inmisión tiene su origen en un actuar humano, pero la difusión de la misma acontece por medios naturales, por tanto, resulta difícil probar la intención del autor encaminada a provocar daño a tercero, cuando el acto no le provee utilidad. En una sociedad moderna e industrializada, el acto productivo esta fundamentado precisamente en la búsqueda de beneficios económicos,, la intención de dañar al vecino con ausencia de ventaja no existe en la mayoría de las inmisiones en las que el autor realiza los actos en busca de provecho, razón distinta la que inspira la doctrina de los actos de  emulación en la que se condenaban los actos que carecían de utilidad.[30]

Sobre este punto alonso perez refiere: “La aemulatio no era otra cosa que una forma especial de immissio dado que el requisito del daño es común a ambas categorías. Multiplicadas por mil, a partir de la era industrial las inmisiones tradicionales, no hay tiempo de detectar si, por ejemplo, el establecimiento de fábricas que despiden olores fétidos, o la instalación de máquinas que producen ruidos ensordecedores, se hacen, con o sin intención malévola. Importa simplemente valorar si la molestia excede el límite tolerable al inmiscuirse en al propiedad ajena y causar a los vecinos un daño no permitido por la necesidad social. “ [31]

V.2. La doctrina de prohibición de abuso del derecho

Esta es una teoría de formulación relativamente reciente, es en el siglo XIX, que se comienza a dar relevancia a esta en sustitución de la prohibitiva de los actos emulativos. La misma tuvo plasmación normativa por primera vez en el BGB alemán en el §826.

Tuvo como finalidad poner límites al principio vigente para los derechos subjetivos  qui iure suo utitur neminem laedit (no hay daño porque no hay lesión injusta), considerando que no incurre en responsabilidad quien hace uso de su derecho porque el acto realizado en el ejercicio del derecho es por principio un acto lícito y justo. Tal teoría surge como consecuencia directa del individualismo exagerado que exalta  la Revolución Francesa en cuanto a los derechos subjetivos.

La misma tuvo un enfoque subjetivo a partir de las formulaciones jurisprudenciales francesas ( Cour de Colmar de 2 de mayo de 5 de 1955 y Cour de Lyon de 18 de abril de 1856). Esta posición tomaba en consideración la intención de dañar  o la ausencia de un interés legítimo al actuar. Tuvo su punto débil en la dificultad de probar el ánimo con que se había actuado de forma abusiva, debía el juez investigar la voluntad del actuante para determinar la existencia de la intención de dañar.

Cristaliza posteriormente  con una orientación objetiva que obvia el castigo a la intención del autor y tiende a establecer límites generales a todo derecho. Considera abusivo el ejercicio del derecho cuando sea anormal, contrario al destino o la función socioeconómica que todo derecho ha de cumplir.[32]

Esta posición es criticable porque deja un gran margen de inseguridad ante la necesidad de que sea el arbitrio judicial el que señale los límites del derecho subjetivo de acuerdo con su fin.[33]

En la actualidad una tercera posición aboga por un planteamiento mixto que combine el elemento objetivo y el subjetivo, así el abuso del derecho requerirá: 1- que se cause daño a un interés social o económico;  2- Que exista la intención de causarlo o que se cause por su negligencia no tomando las debidas precauciones.

El Código Civil cubano admite la concepción mixta en tanto establece los dos requisitos a saber: 1- Los derechos han de ejercerse de acuerdo  con su contenido social y finalidad (antisocialidad -línea objetiva-); 2- Califica su ilicitud cuando el fin perseguido sea causar daño a otro ( animus nocendi -línea subjetiva-).

Considero que aun cuando se recogen las dos posiciones su línea es predominantemente subjetiva,[34] en tanto el requisito de  ilicitud se hace depender de la intención dañosa, no son condiciones alternativas, sino que se indican con un efecto cumulativo, que lleva a la dependencia de la extralimitación del derecho, de la sumatoria del elemento intencional subjetivo. Posición que estimo hace limitada  y restrictiva la formulación del Código Civil, por las dificultades que entraña probar la intención dañosa.

En cuanto a la inmisión se plantea que ha de servir de principio general informador, pero a su vez se considera que no es un criterio suficiente por sí solo.[35]

Alonso Pérez señala sobre esta relación: “El abuso del derecho es una categoría más amplia, referida al ejercicio extralimitado o antisocial de un derecho subjetivo con daño para tercero, mientras que las relaciones de vecindad se mueven en un ámbito más reducido, en cuanto los titulares de determinados derechos patrimoniales – los reales en particular  y derecho de propiedad ante todo pueden verse afectados por inmisiones molestas, nocivas y peligrosas.”[36]

Coincido conque es un criterio que informa en materia de relaciones de vecindad, al definir límites precisos al propietario, basado en el principio de no causar daño, ni afectar el interés social, pero no ha de ser el único a tener en cuenta para la construcción de esta disciplina y la aplicación de los mecanismos de protección.”[37]

V.3.  La formula francesa de las troubles de voisinage

Esta formula parte de determinar la existencia de obligación de vecindad entre los vecinos, lo cual es producto de un ejercicio excesivo del derecho de propiedad, que determina la producción de daños graves. Tal obligación genera que se reprima el ejercicio del derecho de propiedad cuando se cause al vecino un perjuicio considerable, cuyas consecuencias no se tienen porque tolerar, por tanto construyen la formula de las perturbaciones que exceden los inconvenientes de las obligaciones ordinarias de vecindad.[38]

En este sentido colin y capitant afirman que: “Los tribunales han declarado siempre que los propietarios están obligados a emplear en el ejercicio de sus derechos ciertos miramientos, ciertas precauciones, cuyo conjunto constituye según expresión ya corriente, las obligaciones de vecindad. En efecto, solución contraria hubiera instaurado siempre una guerra entre vecinos.”[39]

Ha de destacarse que la teoría de las troubles de voisinage es independiente de la doctrina de abuso del derecho, porque no todos los problemas de vecindad se pueden calificar como de abuso del derecho y aunque existen algunos puntos de coincidencia, es preciso distinguir que la fórmula de la jurisprudencia francesa, pone acento en la anormalidad en el ejercicio del derecho de propiedad, puesto de manifiesto en sus consecuencias y no toma en cuenta los intereses de los propietarios o las condiciones o circunstancias en que se realiza el acto, como si acontece con el abuso del derecho, en este sentido se enfatiza en que existe una actuación del vecino que es permitida pero que por sus consecuencias trae un perjuicio apreciable que no tiene que ser soportado por el vecino.[40]

Es una formula de elaboración jurisprudencial,[41] ante la ausencia de una expresa solución legal, a los supuestos en que bajo las relaciones de vecindad se originan daños y perjuicios, así se ha delimitado la responsabilidad resultante como un criterio objetivo basado en la formula antes descrita, que tuvo su primer antecedente en la Cour cass de 27 de noviembre de 1944.[42]

Puede en resumen calificarse esta formula de indefinida y abstracta, por cuanto queda al arbitrio de los tribunales su determinación en cada caso en particular, sin que pueda fundarse en criterios rígidos y fijos previos, teniendo como ventajas la posibilidad de adaptación que brinda a los profundos cambios que se han generado en las relaciones de vecindad, y su supervivencia en el tiempo ante la falta de previsión legal, coincidiendo en su flexibilidad con los criterios establecidos en otros ordenamientos jurídicos.

V.4. Teoría de la necesidad social de Bonfante

Esta teoría es fruto del pensamiento teórico de Bonfante,  luego de establecer varias críticas opuestas a las teorías y soluciones jurisprudenciales al tema de la inmisión, formula su construcción teórica sobre el tema, al respecto califica la inmisión como categoría social. Refiere que habrá inmisión en todos los casos en que socialmente se entienda que una alteración dañosa o molesta de la sustancia de la cosa es producida por elementos que penetran en el interior por obra  y voluntad del vecino y refiere que  si el immittere  y el facere son categorías  sociales y no físicas, no las habrá cuando se alcance el grado psicológico de sensibilidad de ambos socialmente determinados.[43]

Este indica como límite para el ejercicio del derecho y de tolerancia, la necesidad – verdadera necesidad -, refiere que la ley positiva puede regular  cual la coexistencia social pero no puede romperla, por tanto no existe inmisión cuando se está dentro de las necesidades sociales generales, todo lo que es consecuencia necesaria e inevitable de la coexistencia social, de lo que nadie en una determinada sociedad puede excluirse, por tanto las inmisiones serán lícitas y deberán ser toleradas dentro de los límites del uso normal  y aquellos que la coexistencia social impone de un modo determinado.[44]

Afirma que las necesidades sociales en cuestión han de ser absolutas y generales, para el ambiente y las condiciones sociales dadas y que además deben ser cotidianas y civiles y no industriales, y dice que es la necesidad del uso la que impone la tolerancia y no cabe exigir esta donde la necesidad no existe.[45]

En mi consideración bonfante varía la noción del límite por la de completar el contenido del derecho con la obligación de tolerancia fundada en la necesidad social, ello significa que el titular del derecho está legitimado a actuar, siempre que esté en concordancia con la necesidad social,  general y absoluta y en consecuencia amplia, hasta donde lo haga admisible la necesidad social llega el derecho, de esta forma la reacción jurídica se inicia cuando falta esa necesidad, lo cual difumina aún más los límites y la exigencia de responsabilidad.

V.5 La teoría del arbitrio judicial 

Es un criterio que se formuló aisladamente por algunos autores italianos cuando legislativamente no existía plasmación positiva  de ningún criterio rector para la solución del conflicto producido por inmisiones, no es una teoría o fórmula para resolver conflictos de vecindad y propiamente las inmisiones, por cuanto deja en poder del juez la solución del problema, según este la determinación de la tolerancia entre vecinos queda deferida al arbitrio judicial.[46] Uno de los autores italianos que participa de este criterio es brugi que refiere la relatividad de todos los criterios adoptados en materia de relaciones  de vecindad, porque están sujetos a circunstancias cambiantes, la cuestión que se plantea es fijar el límite de las incomodidades tolerables entre vecinos, ante la falta de un criterio único regulador de las relaciones de vecindad, en su opinión es oportuno hablar de arbitrium boni viri del juez, para decidir las incomodidades de la vecindad, es el juez quien hace la ley para el caso especial, quien determina la ley aplicable a las relaciones de vecindad.

bonfante lo critica y dice que dos cosas expresa: puede significar que reconociendo que la ley es imperfecta se da al juez la facultad de introducir limitaciones extra legen, que le hace legislador, y no le parece posible atribuir al juez un poder legislativo, en cambio aquellas manifestaciones pueden significar, que en el espíritu del derecho positivo, en la ratio última de la ley, existe un límite y un criterio, pero se renuncia a determinarlo. La ciencia se remite a la intención del juez, renunciando a cumplir su función.[47]

gonzalez alegre, precisa en cambio que en una materia tan humana como las relaciones de vecindad donde no caben formulas exactas y matemáticas,  si corresponde un importante papel al arbitrio judicial para resolver los problemas que se plantean en cada caso concreto.[48]

En opinión de algarra prats este criterio es la constatación de la relatividad de la que adolece el campo en el que nos movemos, razón por la que se propugna que cada caso se decida por el juez en base a su arbitrio, y esta es su principal crítica porque la búsqueda de teorías y criterios no pretende una solución que es relativa y debe analizarse caso a caso, sino ofrecer criterios generales que sirvan de orientación al juez.[49]

V.6. La teoría de la pre-ocupación o de la prioridad de uso

Esta teoría tiene su sustento en la preexistencia de un estado posesorio, por parte del fundo que ocasiona las inmisiones, se impone un deber de tolerancia al titular afectado, se basa en el principio de prior tempore, potior iure, por tanto, el criterio para resolver los problemas de tolerancia entre vecinos se busca atendiendo al instante en que se hayan iniciado las actividades o usos objeto del litigio y corresponde que se reconozca mejor derecho a aquel que primero se ha instalado en la zona o halla iniciado antes la actividad.

La misma ha carecido del respaldo doctrinal, así egea fernandez, señala: “ Dar relevancia al uso previo excluyendo la posibilidad de defenderse frente a injerencias perjudiciales comportaría que la destinación dada a la finca por quien primero se instala en un determinado lugar impone a los predios una especie de servidumbre de someterse a dichos usos,  que no tiene amparo legal en nuestro ordenamiento, por el contrario como se ha dicho que, en el derecho español se ve desplazado por la planificación territorial, la calificación urbanística de la finca y la sujeción a las normas reguladoras de la actividad en cuestión constituyen el elemento determinante de la legitimación de injerencias.”[50]

En el derecho comparado hay determinados casos en los que se toma en cuenta el uso previo si bien son criterios que no tienen  carácter obligatorio.[51]

En Cuba, el Tribunal Supremo Popular  ha reconocido en algunas sentencias la imposición de determinadas obligaciones a los titulares involucrados en el conflicto basado en la anterioridad de uso y disfrute de la esfera objetiva de un inmueble, bien porque los sujetos a quienes se reconoce el derecho lo venían utilizando antes que el titular anterior o porque existió autorización para la realización de determinado actos por quien era el propietario anterior,  y por variación de titularidad no ha creído modificable el estado de usos sobre los inmuebles, si bien son procesos que no se refieren a inmisiones, se esta admitiendo el criterio para otros supuestos de relaciones de vecindad, constituyendo de suyo una especie de gravamen o de obligaciones  propter rem, sobre los inmuebles obligados soportar.[52]

Esta teoría se critica por bonfante  cuando afirma que: “es un concepto bastante peligroso porque acaba sacrificando a favor del vecino el disfrute futuro de mi cosa y sancionando  una especie de prescripción de las molestias (…), efectivamente el criterio  en cuestión sirve para resolver el conflicto entre varios derechos sobre un mismo objeto, más no es utilizable para la determinación de los confines  entre dos esferas distintas de derechos. “[53]

Coincido con los criterios antes vertidos sobre la aplicación de esta teoría para resolver sobre la obligación de tolerancia entre los predios, ciertamente la anterioridad de uso no debe servir de presupuesto para imponer obligaciones a los afectados que excedan de la medida de lo soportable, ello impondría el sacrificio del propio derecho en función del vecino que en virtud de este principio se tornaría una conducta nociva o perjudicial en lícita, por lo que debe excluirse de esta disciplina.

V.7. Las teorías del uso normal y de  la normal tolerancia

Ihering ,[54]es el creador de estas teorías que son los aportes más trascendentes al tema de las inmisiones. Las mismas han sido acogidas en diversas codificaciones civiles imponiéndose como los principales criterios de solución a los problemas derivados de las inmisiones. [55]

Estas se formulan  a fines del siglo XIX, y parten de que en la valoración de las inmisiones debe atenderse al resultado objetivamente y se prescinde de cualquier intención subjetiva reprobable que no tiene ninguna influencia decisiva en materia de   inmisiones.

Este autor señala que los conceptos de nocividad y molestia no pueden determinar de manera absoluta, pues son conceptos relativos que se establecen según las concretas relaciones en las personas o sobre cosas, pero tampoco pueden juzgarse de manera individual, pues entonces  se deberían impedir actividades por las simples circunstancias particulares del vecino o las especiales condiciones de su propiedad. El humo, el vapor el ruido y demás inmisiones que para un vecino representan simplemente una  molestia, pueden ser realmente nocivos para la salud de otro, mientras que para un tercero resistente a sus efectos ni siquiera resultan incómodos.

Resume el autor: un tratamiento de tal manera significaría dejarlo todo a la casualidad y estaría en manos de cada uno de los propietarios, mediante el establecimiento de tales  instalaciones y comercios, etc., impedir a su vecino las acciones más ordinarias de la vida.

Ihering, concibe  una sensibilidad y una susceptibilidad  objetiva y subjetiva. Cuando se trata de influjos nocivos a las personas la inmisión debe valorarse conforme alas reglas de la sensibilidad de los sujetos en general, cuando se trata de influjos nocivos o dañosos para las cosas, la regla debe ser el aprovechamiento usual o regular, así se formulan las teorías del uso normal y la normal tolerancia.

Considera que con su planteamiento  predominantemente objetivo el juicio se aleja de la esfera puramente individual, casual o concreta, para elevarse a la altura de un juicio abstracto, con lo cual entiende que se simplifica la labor del juez  y se facilitan las cuestiones probatorias acerca de la concreta nocividad y molestia de la inmisión. Lo que no obsta en esta regla objetiva la consideración de las específicas circunstancias del hecho.

La unión de los dos criterios  uso normal y normal tolerancia  conduce a la diferenciación de tres categorías de actos.[56]

– Actos que exceden del uso normal y la normal tolerancia, son ilícitos, se hallan prohibidos y dan lugar a indemnización.

– Actos que no exceden del uso normal y la tolerancia son lícitos y no obligan a indemnización de clase alguna.

– Actos que no exceden del uso normal pero producen repercusiones superiores a la normal tolerancia, son lícitos en virtud de la primera consideración, pero en virtud de la segunda dan lugar a la oportuna compensación del vecino.

Es preciso describir que ha de entenderse por uso normal y normal tolerancia en la determinación de la licitud de las inmisiones[57]:

La teoría del uso normal,  toma en consideración la emisión y el emitente, se fija en el lugar de origen y en el sujeto activo de la inmisión, para considerar tolerables aquellas inmisiones que derivan de un uso normal de la propiedad causante del perjuicio, atendiendo pues al uso que el emitente hace de su propiedad, lo que debe tolerarse es normal independientemente de sus consecuencias.

Esta teoría es susceptible de ser analizada desde el punto de vista absoluto y relativo:

– Absoluto, si se atiende únicamente al uso del fundo, a su destino, de manera que se analiza la actuación del emitente de forma aislada, tomando en consideración solo la naturaleza y el tipo de actividad del causante de las inmisiones, si se trata de un uso industrial se estima tolerable lo que es normal en inmuebles de esta naturaleza e igual si es de uso agrícola, lo que es habitual en una finca agrícola.

– Relativo, si se atiende al uso de la propiedad, en relación con las condiciones del lugar,  de manera que el uso se considera normal si son habituales en la zona. La normalidad no se predica de la actividad en si misma, sino de la actividad o conjunto de actos que caracterizan los usos habituales o normales en un determinado lugar. Es esta la más acertada  por cuanto han de tomarse en cuenta la normalidad del uso en relación con las condiciones de la zona, por lo que se considera anómala la producción de gases y humos de una industria ubicada en una zona eminentemente agrícola, y los olores desagradables de una zona de cultivo asentada en zona residencial.

La teoría de la normal tolerancia, toma en cuenta la inmisión misma y el sujeto que la padece, en el sentido de los efectos que la inmisión le produce, o sea, que se fija en el punto de llegada y en el sujeto pasivo de la inmisión, para considerar tolerables  aquellas inmisiones que así deban calificarse atendiendo a un grado medio de receptividad o sensibilidad de los mismos.

En la fijación del grado de tolerancia del individuo medio normal no puede hacerse abstracción de ciertas circunstancias en las que los sujetos se desenvuelven, pues estas ejercen una notable influencia en la determinación de las condiciones y características de un individuo medio, no puede establecerse una media universal de tolerancia frente a inmisiones válidas para todos los hombres y lugares.

En opinión de algarra prats, ambos criterios pueden concurrir en la determinación de la tolerancia integrándose como criterios complementarios para un mejor funcionamiento de la disciplina de las inmisiones, en la protección de la propiedad y las personas, porque si se adopta solo el criterio del uso normal, estaría primando la importancia de los usos propietarios con una menor atención a sus consecuencia nocivas tanto a la cosa como especialmente a las personas  y si se sigue únicamente el criterio de la normal tolerancia,  difícilmente se podría aplicar la fórmula de la sensibilidad de un individuo medio normal  en aquellos supuestos en que la inmisión solo produce un daño material a los bienes.[58]

La teoría del uso normal se corresponde con el criterio de adecuación al uso local  o de costumbre local consagrado en el § 906 BGB, esta se determina haciendo una comparación entre el aprovechamiento de la finca de la que proceden las inmisiones y el aprovechamiento de otras fincas del lugar, por tanto es decisivo el carácter de la zona que resulta de similar aprovechamiento de la propiedad ubicada en determinado ámbito espacial.[59]

Según este criterio las inmisiones se dividen en sustanciales y no sustanciales, contra estas últimas  el perjudicado no tiene defensa y en segundo lugar las que se derivan de un uso que no responda a la costumbre local, contra las que el perjudicado puede prohibir la inmisión.[60]

Para determinar si una actividad corresponde a un uso normal atendiendo a las condiciones de la zona, hay que delimitar geográficamente la zona en que se va a efectuar la comparación y no puede abarcar un territorio extenso excesivamente, porque a una mayor extensión o amplitud territorial  del marco geográfico, mayor diversidad de usos y mayor dificultad para determinar que es normal o habitual.

Otra cuestión apuntarse es la relatividad en la definición del criterio de costumbre local de acuerdo con las regulaciones urbanísticas, que desde el punto de vista administrativo definen  la calificación de los usos y destino del suelo, asignada a cada zona, clasificaciones que definen los actos y aprovechamientos permitidos en las mismas.

Tales indicaciones administrativas deben servir de guía en la determinación del carácter de la zona, porque ha de atenderse en lo relativo a inmisiones a la situación de hecho, y a la determinación de si un uso es normal o no en el caso concreto, no se trata de delimitar si existe  correspondencia o no con la normativa administrativa, sino un juicio valorativo sobre la adecuación del emitente a las condiciones de la zona, que ha de ser real y no teórica, sirviendo la regulación administrativa como guía.

La normal tolerancia para determinar el nivel medio exigible para considerar la existencia de inmisión, ha tenido solución en el derecho alemán, donde el juicio de esencialidad de la inmisión se realiza siguiendo la regla objetivada-diferenciada, cuyo significado se concreta, en que no hay que atender a la persona individual del vecino más o menos sensible, sino a la sensibilidad de un hombre medio normal  (regla objetiva),  pero en la determinación de cómo  siente un hombre medio, no cabe desprenderse de las condiciones locales dadas, sino que hay que atender un hombre medio en condiciones concretas medias (regla diferenciada).

En la determinación de la tolerancia normal pueden ser importantes aunque no necesariamente decisivos, factores tales como la frecuencia, duración e intensidad, así como el lugar y momento de la inmisión, pero no puede incidir en la valoración de la tolerancia una eventual conducta del vecino perjudicado en el sentido de que este podría haber adoptado medidas para evitar o disminuir los efectos de la inmisión.[61]

En resumen, los criterios aportados por la normativa y la jurisprudencia alemana, muestran la aplicación normativa de estas teorías, sin supeditar un criterio a otro, como ya antes se apuntó, en la determinación de cuando una inmisión es intolerable o no, por tanto para dirigir contra ella los mecanismos de protección debe hacerse una conjugación de ambos. En la posición relativa del uso normal, se evalúa el uso propietario de la finca en las condiciones del lugar donde se produce, aunque exista una adecuada correspondencia, se han de valorar también las consecuencias nocivas que pueden originarse  sobre el predio afectado, que dentro de los niveles normales  para cualquier individuo ocasionan afectación, con lo que se contempla la  normal tolerancia.

VI. Las inmisiones en el Código Civil cubano

Sobre la presencia de esta institución en el Código Civil, considero que se encuentra en la misma situación de otros códigos como el español,  el francés, el mexicano, el chileno y el venezolano, entre otros, que son omisos en cuanto a la referencia expresa de este tema. A partir de algunos artículos se puede efectuar su construcción jurídica a través de criterios doctrinales y jurisprudenciales.

En Cuba sucede que la inmisión no tiene una expresa enunciación nominal, sin embargo, no entiendo que se haya  omitido totalmente su inserción, pues el artículo 170.2, cuando hace referencia a la terminología de perturbación y establece el criterio delimitador de no sobrepasar el límite generalmente admitido, hizo admisible la inclusión de los conflictos suscitados por la actividad inmisiva en este como norma sustantiva, pero es menester aclarar que el concepto de perturbación es muy amplio, con perfiles difusos que permiten incluir cualquier perturbación jurídica o de hecho, que no está expresamente prevista en los artículos que siguen, sea directa o indirecta, sin delimitar este aspecto.

Entendida esta institución dentro del artículo mencionado antes, que además, como ya antes se manifestaba, es el precepto que acoge la variante obligacional  de las relaciones de vecindad, en este la primera cuestión a valorar es que establece un límite general por razón de vecindad, entendido a partir de la configuración de un hecho, que puede decursar como acción u omisión, que es la perturbación, término genérico que da cabida a cualquier tipo de actividad sea corporal o no.

Sobre la esfera de actuación ya antes se abordaba lo referente a la esfera interna y externa y los criterios que tengo respecto a este tema.

Otro aspecto son los caracteres en este sentido este formulación permite considerar el carácter indirecto de las inmisiones, que presupone que han de iniciar sus efectos en el fundo emitente y prolongarlos en el vecino, así ha de ser resultado de una actividad humana el Código Civil cubano se hace partícipe de este requisito, cuando declara que el propietario debe abstenerse de realizar actos que perturben (artículo 170.2), por tanto la perturbación o injerencia debe ser el resultado de un acción u omisión humana.

Por otra parte, aunque el artículo no enuncie la prohibición de las injerencias directas, ha de concebirse que no entra dentro de la obligación de tolerancia que este artículo impone la aceptación de sustancias materiales, humos y otros medios inmateriales de forma directa porque cuando ello ocurre la actuación es ilícita y por tanto prohibida.

El límite establecido en el precepto es para aquellas conductas que siendo lícitas quebrantan el límite definido en norma jurídica o por los usos, los otros requisitos establecidos para este carácter son el fruto de elaboraciones doctrinales que pueden tener acogida por los órganos jurisdiccionales cubanos para una mejor interpretación de la norma pues su carácter general así lo permite.

Sobre los caracteres material y positivo, también pueden ser reconocidos en esta formulación en la consideración de la concepción de la inmisión en sentido estricto, esta no aparece adecuadamente reconocida en este texto, que acoge cualquier variante de perturbación, sin embargo esta limitación no obsta para que en su labor de aplicación de la ley los operadores utilicen los caracteres ya enunciados para dar cabida a esta institución y no excluirla, con independencia de la necesaria modificación legislativa que se impone en el tema.

En cuanto a las teorías delimitadoras presentes en este artículo hay que partir de que la formula está descrita desde la perspectiva del  propietario que ejecuta la actividad perturbadora, es este a quien se le imponen límites, por tanto, se parte del autor y no de la prohibición de actuar frente a  las inmisiones del afectado cuando este debe soportar determinadas inmisiones insustanciales, aunque a su vez el hecho de que establezca como  marco de actuación, en cuanto a la facultad de exclusión del perjudicado y la facultad de disfrute del actuante, la frase “Más allá del límite generalmente admitido “, se impone la pregunta de ¿Cuando considerar que está configurado? .

Si se analiza el criterio de uso normal, este se coloca en la posición del emitente pudiendo entenderse como normal aquello que lo es para la generalidad de las personas y es admitido por estas, criterio evidentemente subjetivo que ha de apoyarse en el juicio pericial que permite valorar los límites cuantitativos desde el punto de vista técnico pero sin que ello sea imprescindible porque a veces las molestias resultan insoportables aunque las medidas técnicas establezcan parámetros diferentes, de ahí que el juez deba valorar las circunstancias y lo que ha de considerarse normal en la zona donde se produce, o sea, que aunque no se menciona el término de uso normal, esta interpretación puede hacerse cuando se considera el carácter  general al límite admitido por la sociedad, por la generalidad de los terceros y por quien en razón de equidad pondera los intereses en juego, cuestión que se apoya en los artículos precedentes del Código como son: el artículo 4, el artículo 131 y el artículo 132, que definen los límites al titular del derecho sobre bienes.

Pero, de otro lado, considero que esta formulación admite la normal tolerancia si se analiza que también contempla la perspectiva del perjudicado cuando se plantea la obligación de abstención para el inmitente, mas se define que cuando el límite no se rebasa este debe tolerar, qué entender por lo que es tolerable y lo que no, precisamente esta formula de lo generalmente admitido permite concebir esta postura pues también ha de valorarse la perspectiva del perjudicado que no está obligado a soportar este exceso y puede accionar pidiendo la abstención.[62]

Rodríguez Saif, crítica este artículo y refiere del apartado 2 su nivel de imprecisión en los términos “actos que perturben” y “límite generalmente admitido “, que imponen al juez una labor de interpretación tan amplia que necesitaría otros preceptos para poder encuadrar los supuestos que son causantes de perturbaciones ocasionadas por la vecindad toda vez que los actos perturbadores son el elemento genérico que condiciona la existencia de cualquier conflicto vecinal. [63]

Esta opinión es acertada, sin embargo, el juez ante la falta de concreción no puede dejar de resolver los conflictos que se le presenten, y en este sentido siendo las teorías de la normal tolerancia y la del uso normal, las mas acertadas en esta materia, nada impide tomarlas como criterios rectores para su solución apoyado en este artículo que así lo admite hasta tanto se dicte una norma que resuelva estas insuficiencias. Si bien he de reconocer que no está obligado a sujetarse a estas, pues no las define expresamente la ley. Debo por otro lado acotar que en los sistemas donde estos criterios se han aportado o se establece la definición de en que consisten, ha sido la labor de interpretación del juez y los criterios doctrinales que han acogido los que las han dotado de contenido, pues el legislador no puede recoger con todo detalle tales cuestiones.

Sobre el ámbito objetivo y subjetivo de protección ya se hablaba antes de la inclusión del término vecinos y no colindantes en este artículo, que hace admisible conferir protección a todos aquellos titulares, que con proximidad geográfica al emitente, sean víctimas de actos perturbadores. Este precepto ampara a tales sujetos cuyo derecho subjetivo está lesionado, a su persona y los bienes afectados, pudiendo considerarse el medio ambiente incluido por entrar dentro de la esfera del disfrute del derecho de propiedad.

En cuanto a la protección a las personas la facultad de disfrute aunque tenga por referente un bien inmueble al que se encuentra vinculado jurídicamente el titular por una relación permanente, el afectar la potestad del disfrute implica perjudicar a quienes la pueden ejercer, que reciben perjuicios o molestias para la salud o la tranquilidad y deben tener la posibilidad de accionar, aunque el referente sea un inmueble, que es lo que expresamente se enuncia.

Al mencionar la facultad de disfrute que pasa por el actuar pacífico de quienes son sus titulares,  necesariamente también se protege a la persona, pero además el límite del artículo 131.2 protege ampliamente a las personas y los bienes, por tanto, permite considerar bajo el mismo a estos sujetos, de los cuales cuando se analizó el tema de las relaciones de vecindad se planteaba la amplitud de aplicación que otorga esta institución  en el Código Civil a partir del artículo 232.

Sobre los supuestos típicos no establece una casuística pues se engloban bajo el término de “actos que perturben” todos los que pueden ser considerados como inmisiones, que de hecho significan una perturbación, no hay concreción alguna en este tema, lo cual es otra cuestión criticable a la regulación del Código Civil.

Es preciso concluir que a pesar de la regulación imperfecta sobre esta materia del Código es posible utilizar los preceptos analizados para este tema  cuando se origina un conflicto de esta índole y así se ha apreciado por el Tribunal Supremo como lo muestran sentencias aportadas sobre el mismo. Lo cual no obsta la consideración de la  necesaria modificación legislativa en la materia, en la que se valore, la conceptualización de las inmisiones, los criterios delimitadores a utilizar y los mecanismos de protección.

En resumen, puede concluirse que:

1- La inmisión en sentido estricto se define como toda injerencia,  dañosa o molesta, incorporal o de escasa corporalidad, resultante de un actuar humano, en el ejercicio de un derecho con trascendencia real, que se propaga por medios naturales, sobrepasa los limites que impone la vecindad e invade la esfera jurídica interna  del inmueble vecino, afectando los bienes, las personas relacionadas con el inmueble por cualquier título y el ambiente circundante en que se ejercita el derecho. Esta valoración puede emplearse como pauta para identificar las inmisiones en sentido estricto en el artículo 170.2.

2- La inmisión en sentido estricto no es expresamente reconocida en el Código Civil cubano, pero es admisible la inserción de esta figura en las normas que regulan la relación vecinal en el artículo 170.2 bajo la fórmula de actos perturbadores que exceden el límite generalmente admitido, por constituir injerencias en la propiedad, que trazan límites y obligaciones  en los derechos involucrados  de utilidad y de tolerancia. Es criticable por la indefinición de los supuestos típicos al adoptar el sistema de numerus apertus, la generalidad del criterio delimitador, la indeterminación de los caracteres que permitan su configuración y de los mecanismos de protección, no obstante este precepto posibilita la interpretación favorable de la proximidad geográfica en razón de vecindad y no de colindancia, su análisis en relación con el artículo 232 y el artículo 13, ambos del Código Civil, permite otorgar protección a la persona con una amplia esfera de tutela que excede de la figura del propietario y en lo referente a los supuestos típicos permite incluir cualquiera de los considerados bajo el concepto de inmisión.

3- Los criterios delimitadores de las obligaciones en sede de relaciones de vecindad en cuanto a las inmisiones son diversos y se dirigen, desde las distintas etapas en que se han formulado, a dar respuesta a la producción de inmisiones, los más adecuadas, por su implicación desde la perspectiva del afectado y del inminente, son los del uso normal y la normal tolerancia, siendo admisible la utilidad interpretativa de ambos, válidos para resolver conflictos en sede de vecindad, en el artículo 170.2 del Código Civil cubano, pues el límite generalmente admitido, en su indeterminación y generalidad, alude a los intereses de ambas partes.

Informações Sobre o Autor

Yisel Muñoz Alfonso

Doctora en Derecho, especializada en Derecho Civil y Ambiental
Profesora de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Las Villas/CUBA.