A teoria da perda de uma chance iniciou-se na França, no século XIX; contudo, no Direito Brasileiro, é recente a sua aplicação. Daí a importância do tema, analisando a sua aceitabilidade no Direito e evolução do instituto. No Brasil, atualmente, vêm aumentando as demandas jurídicas impetradas por pessoas contra os profissionais que não utilizam todos os meios que estão ao seu alcance para poderem sanar o problema para o qual foram contratados. O Código Civil Brasileiro não traz previsão expressa acerca da perda de uma chance.
A teoria da perda de uma chance surgiu no Direito Francês, em 1865, através do seguinte fato: um criador de cavalos vitoriosos estava levando seu cavalo premiado para participar de uma competição, e no caminho, ocorreu um acidente com o cavalo que não pôde mais correr, tirando-lhe a chance de vencer mais uma competição. O dono do animal pleiteou uma indenização por ter-lhe sido tirada a oportunidade de ganhar mais uma corrida. E ganhou a causa.
A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) também foi aplicada, pelos franceses, no erro de diagnóstico e ficou conhecida como a “teoria da perda de uma chance de cura ou sobrevivência”.
A perda de uma chance no âmbito da medicina se deu com o acontecimento de um fato e, conseqüentemente, um dano. O exemplo de que se tem conhecimento é o caso do Dr. Helie de Domfront, médico que foi chamado para atender um parto às 6 horas da manhã, comparecendo somente às 9 horas. Encontrando dificuldades no parto, pois o feto estava de ombros, amputou os braços da criança. A criança sobreviveu, mas a sua família ingressou em juízo para se ver ressarcida do prejuízo que tivera devido ao atraso do médico. Houve uma divisão social entre partidários e algozes do médico, porém a Academia Nacional de Medicina da França estava ao lado deste. Foram elaborados dois laudos, onde um era a favor e outro contra o procedimento adotado pelo médico. Quando foi julgado, o Tribunal de Comfront condenou ao Dr. Helie o pagamento de uma pensão anual de 200 francos.
Com base nesses julgamentos, a jurisprudência francesa passou a aceitar a teoria da perda de uma chance como um dano independente e autônomo, capaz de ensejar uma indenização. Um exemplo clássico é o do profissional que não diagnostica um câncer num paciente que vem a ser descoberto muito tempo depois por outro médico. Nesse caso, tendo em vista que as chances de cura são muito maiores quando descoberta a doença no início, a imperícia acabou por eliminar as possibilidades de sobrevivência do doente”.[1] O que se perde é a chance, portanto real, provável, não meramente hipotética.
2. CONCEITO
Sergio Cavalieri Filho traz o conceito de perda de uma chance como sendo “ nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, arrumar um novo emprego, deixar de ganhar uma causa por falha do advogado etc”.[2]
Perda de uma chance é, portanto, uma expectativa quase certa do que se poderia ganhar, não devendo o juiz analisar o mérito da causa, mas sim, a perda da oportunidade que a pessoa sofreu. Entende-se como a perda de uma oportunidade verossímil de se lograr uma vantagem para impedir um prejuízo.
Sergio Novais Dias explica a perda de uma chance está justamente no fato de nunca se saber qual será o resultado final, tanto em uma demanda judicial quanto num tratamento médico.
Logo, nota-se que a perda de uma chance tem embasamento em um dano real, não meramente hipotético, porém não possível de saber qual seria o resultado se tal ato fosse praticado por terceiro, que deixou de fazê-lo.
A perda de uma chance situa-se na esfera do dano que visa a indenização à vítima que vê frustrada uma expectativa séria e provável. Sergio Severo aduz que a “questão da perda de uma chance está inserida na esfera da certeza do dano, visando à indenização do dano causado quando a vítima vê frustrada, por ato de terceiro, uma expectativa séria e provável, no sentido de obter um benefício ou de evitar uma perda que a ameaça”.[3]
Existem alguns requisitos que devem estar presentes para caracterizar a perda de uma chance: a) deve existir uma oportunidade provável e futura de obter uma vantagem e de evitar um prejuízo; b) uma oportunidade deve ser suficiente para produzir uma chance que seguirá um curso normal das coisas, efetivando um erro danoso; c) o resultado da oportunidade deve ser incerto no momento do evento danoso; d) devido a um erro danoso a oportunidade deva ser frustrada definitivamente; e) a vítima deve estar, no momento do evento danoso, situada fática e juridicamente em uma situação idônea para aspirar a obtenção das vantagem que proporcionaria a oportunidade.
Os autores mais respeitados, quando o assunto é perda de uma chance, são os irmãos Mazeaud, que já traziam este problema com um outro exemplo. “O exemplo do advogado que, por não interpor um recurso ou perder um prazo, fizera seu cliente perder uma causa. Trata-se de uma situação em que não se poderia prever se a ação seria exitosa, mas o ato do procurador retirou a chance de que tal sucedesse”.[4]
A chance deve ser estimável e não meramente casual. Entre o dano certo, que é indenizável sempre, e o dano eventual, que não é ressarcível, situa-se a denominável perda de uma chance. A pretensão indenizatória pela perda de uma chance nasce da probabilidade de ganho na hipótese de conduta diversa do terceiro, não bastando a mera possibilidade.
Quando se quiser estipular o montante, deve ser levada em conta a probabilidade de que tal sucedesse, sendo que será indenizado o percentual de que foi privada a vítima. G. Stiglitz, quanto à fixação, explica que “o juiz apreciará, então, não o valor global dos ganhos ou perdas, mas a proporção deste valor em que concreto representa a frustração da chance, que é atribuível ao agente segundo as circunstâncias do caso”.[5]
A referida teoria já tem sua aplicação no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme a ementa:
“Dano Moral. Desnecessidade de prova do prejuízo. Arbitramento da indenização. Razoabilidade. O dever de indenizar decorrente de dano moral se mostra presente a partir da comprovação da ocorrência de ilícito, desnecessária a prova do prejuízo moral sofrido. Indenização. Pedido certo. Condenação em valor inferior. Sucumbência. O deferimento de indenização em valor inferior aquele pretendido produz a sucumbência. Em razão do decaimento. Perda de uma chance. A indenização pela perda de uma chance é devida quando demonstrado que a conduta do agente causador da lesão foi exclusiva ou preponderante na produção do dano”.[6]
Para que a pretensão indenizatória de reparação da perda de uma chance seja eficaz, é necessário que a oportunidade perdida traga, como prejuízo, uma desvantagem.
Para poder caracterizar a perda de uma chance, é necessário que a chance que foi perdida tenha algum valor do qual a vítima se privou.
Temos que ter ciência que, se a reparação que é almejada se fundamenta em um dano hipotético, este não pode ser reparado; porém, se for na perda de uma oportunidade e for possível demonstrar a certeza do dano, esta será devida. A perda de uma chance é tida como certa, pois, quando um determinado dano priva uma pessoa, por exemplo, de concorrer a concurso público por falha da administração do mesmo. Isso pode ser considerado como um prejuízo, todavia este fato não significa que a pessoa perdeu um emprego, mas sim, que perdeu a chance, a oportunidade de conquistá-lo, podendo, desta maneira, ser analisado no âmbito do dano ressarcível. Conforme a ementa: “Responsabilidade civil da administração. Concurso público. Descumprimento pelos fiscais das normas do manual de instruções. Extravio de prova. Ônus da prova. Dano moral. Demonstrada a falha na aplicação de prova prática de datilografia em concurso publico pela inobservância das regras do manual de instruções para fiscalização, segundo as quais deveriam ser recolhidas todas as cinco folhas entregues ao candidato, cabia a administração pública que este não as restituíra. na falta desta prova, e de se presumir que a prova restou extraviada por culpa da administração. Hipótese em que restou demonstrada a violação ao principio da acessibilidade aos cargos públicos com a perda da chance concreta de lograr aprovação e ser nomeado. Embargos acolhidos. Votos vencidos”.[7]
Rui Stoco traz uma importante colaboração ao mencionar que, “se o profissional se mostrar imperito, por inadmissível desconhecimento da legislação, da teoria do Direito e do próprio mister a que se dedica, recaindo esse procedimento grosseiro, considerando inescusável, tal procedimento traduz-se e se transfunde em proceder culposo e que obriga a que se indenize a vítima”.[8]
Devemos fazer uma distinção entre lucro cessante e perda de uma chance, já que, muitas vezes, se confundem. Podemos dizer que, no lucro cessante, se perde a vantagem e os benefícios materiais, enquanto que na perda de uma chance o que ocorre é a perda de uma oportunidade, uma frustração em se obter alguma vantagem ou benefício, que pode ser tanto material ou não.
A perda de uma chance, em suma, é a perda de uma oportunidade que uma pessoa sofreu, por ato de um terceiro.
Ainda é um tipo de indenização muito recente no Brasil, mas é possível observar um aumento deste tipo de dano causado às pessoas. Assim, aos poucos, a perda de uma chance foi sendo aceita como um dano autônomo e reparável, ao lado do dano moral e do patrimonial, ensejador de reparação civil.
A perda de uma chance se caracteriza por ser um dano real e não eventual, portanto, devendo ser indenizado por quem frustrou uma expectativa séria de obter um ganho ou de ter sucesso em demandas judiciais, ou ainda, por ter-lhe tirado as chances de cura ou de uma sobrevida, daí ser possível a busca de uma reparação.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A responsabilidade civil continua tendo como imprescindível, na sua abordagem jurídica, os conceitos de responsabilidade subjetiva e objetiva, ou seja, a presença, ou não, de culpa na conduta do agente causador do dano. Também não prescinde da presença dos seus elementos essenciais: dano e nexo causal.
A perda de uma chance é muito notada quanto à atividade do advogado, na maioria dos casos na perda do prazo de interposição de um recurso ou outro meio jurídico que pudesse ajudar o seu cliente, já ficando comprovado qual a posição do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ao tratar da perda de prazo, caracterizando a perda de uma chance e, com isso, fazendo com que o advogado venha a restituir o seu cliente pelo prejuízo sofrido.
Observa-se que, quanto à atividade médica, há um aumento de demandas judiciais., principalmente nos casos em que os pacientes se sentem lesados por não terem tido um tratamento adequado ou qualquer outro procedimento que fosse necessário ser tomado pelo médico. Essa omissão, na maioria das vezes, tira a chance do paciente ficar curado ou, pelo menos, de ter uma possibilidade de prolongar a sua vida. Essas pessoas que sofreram os danos, estão ajuizando ações contra o médico ou o hospital, para a reparação do mal causado.
Ressalta-se que, a partir de 1996, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul considerou o primeiro caso de responsabilidade médica como perda de uma chance, embora, na França, já tivessem julgados desde 1865.
Nos casos em que a atividade profissional, como a do advogado ou do médico, é uma obrigação de meio e não de resultado, esses profissionais têm que usar de todos os meios necessários para poderem amenizar o problema do cliente ou paciente.
A perda de uma chance entende-se como a frustração de uma oportunidade, por culpa de um profissional, pelo erro que este venha a cometer.
Embora ainda haja resistência quanto à aplicação da “perte d’une chance”, o importante é que o primeiro passo já foi dado.
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Saraiana Estela Kehl
