Brevíssimo aporte sobre o direito fundamental à privacidade e à intimidade na perspectiva do direito brasileiro sobre a proteção de dados pessoais

Resumo: O presente artigo pretende a análise dos direitos fundamentais à privacidade e à intimidade no cenário brasileiro e suas perspectivas quanto à proteção de dados pessoais. Para tanto, enfrentará os elementos conceituais aplicáveis, cotejará com a doutrina e a jurisprudência e estabelecerá filtros pelos quais, enfrentados os casos.

Palavras-chaves: Direitos Fundamentais, Privacidade. Intimidade. Proteção de Dados

Abstract: This article aims to analyze the fundamental rights to privacy and intimacy in the Brazilian and their perspectives on data personal protection. To do so, face the conceptual elements applicable, collate with the doctrine and jurisprudence and establish filters for which, faced cases.

Keywords: Fundamental Rights, Privacy. Intimacy. Data Protection.

Sumário: Introdução. Histórico. Limites. Características. Inviolabilidade da Proteção de Dados. Proteção de Dados Pessoais. Teoria dos Círculos Concêntricos. Legislação Nacional. Aspectos Doutrinários. Casuística.

Introdução

Decorrente da evolução da ciência jurídica, fruto alias da própria evolução social, viu-se o surgimento do reconhecimento dos direitos da personalidade e, dentre esses, o direito à privacidade. Os direitos fundamentais estão insertos nas constituições dos Estados Democráticos de Direito, em regra, dentro dos direitos e garantias fundamentais e servem de esteio à garantia de um mínimo necessário para uma convivência social. São os conhecidos direitos de segunda geração.

O direito à privacidade insere-se dentre esses direitos fundamentais e tem como premissa básica servir de ferramentas capaz de proteger a intimidade, tendo por objetivo um padrão mínimo de dignidade privada que pode ser definido como um momento de existência em exclusividade.

No Brasil, a primeira Constituição a prever, de forma específica, o direito à privacidade, foi a Constituição de 1988, através e art. 5º, inc. X: "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Anteriormente, qualquer construção acerca da defesa da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem eram tuteladas mediante construções doutrinárias.

Histórico

A intimidade, e por seu turno a privacidade, sempre esteve ligada a ideia de propriedade, fundamentada na ideia de inviolabilidade do patrimônio, leia-se, do indivíduo em sua casa. A doutrina aponta que a intimidade é derivada do pensamento liberal do século XIX, em que se pretendia, como óbice à tirania do governante, que um mínimo de privacidade fosse concedido a população obstando, com isso, o abuso de poder pelos governantes. Com o advento do constitucionalismo social, há uma mudança no vetor de proteção, de uma ideia individualista, passa-se ao plano coletivo, e, em decorrência disso, uma preocupação por parte do Estado pode ser sentida para a necessária proteção de direitos fundamentais a todo e qualquer indivíduo contra a ação do poder econômico, estivesse ele onde estivesse, ou seja, de particulares ou do próprio Estado.

Nesse sentido:

"No Estado liberal, o indivíduo somente assegura proteção de sua intimidade contra atos exteriores. Na fase do Estado Social, com características intervencionistas,o indivíduo pode exigir providências do poder público. No âmbito da informática, o conhecimento do cidadão com relação ao conteúdo do banco de dados, tanto na fase da coleta, quanto no armazenamento dos dados, relativos ao indivíduo". (Limberger,2000, p.112).

Posteriormente, a doutrina católica também projeta efeitos na evolução dos direitos fundamentais da personalidade, através da pregação de uma fraternidade universal sendo a essa intrínseca a ideia da inviolabilidade da pessoa.

De outra banda, não se poderia deixar de falar na escola de Direito Natural que atribuía que os direitos da personalidade eram direitos intrínsecos ao próprio ser humano.

No plano constitucional, nota às cartas precursoras do social-constitucionalismo – Constituição Mexicana e Constituição Alemã – as quais reconhecem os direitos da personalidade como direitos fundamentais, sendo os mesmos considerados condição mínima de dignidade humana.

No direito internacional esses efeitos podem ser notados através da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (1950) do Pacto das Nações Unidas sobre Direitos Civis e Políticos (1966) e da Convenção Americana dos Direitos do Homem assinada em São José da Costa Rica (1969), por exemplo.

Limites

Trata-se de direitos subjetivos e, portanto, sujeitos à interpreção sob aspectos temporal e local, ou seja, em cada período histórico e/ou temporal, há uma interpretação diferente do conceito de privacidade.

Para Orlando Gomes, “Não se delimita a extensão do direito ao recato, definindo-se de acordo com a natureza do caso e a condição das pessoas”.

Porém, é preciso ver que existem restrições à invasão, ou pretensão de, de terceiros na esfera da vida privada, restrições essas que não podem ultrapassar o permitido por estes.

É a discussão que se estabelece sobre o tênue limite entre o privado e o público de pessoas notórias. Nesse sentido:

“no caso de pessoa de dotada notoriedade, existe redução espontânea dos limites da privacidade, devendo-se observar que o limite da confidencialidade permanece inalterado, assim, sobre os fatos íntimos, sobre a vida familiar, sobre a reserva do domicílio e na correspondência, não é lícita a comunicação sem a consulta do interessado.”(Carlos Alberto Bittar)

É que se entende que nem todos os campos da vida privada, ainda que público o seu titular, possuem efeitos efetivamente públicos. Nesse sentido, Carlos Alberto Bittar exemplifica que não invioláveis, em atenção ao direito à privacidade, situações bastante peculiares tais como as confidências, informes de ordem pessoal (dados pessoais).

Todavia, é preciso ponderar que nem toda a intromissão em assuntos concernentes à vida privada de outrem ofendem ao necessário resguardo. E isso porque há um primado de que o interesse público está acima do privado. Nesse sentido:

“O direito ao sigilo também cessa quando outro direito mais alto está à frente dele. Quase sempre isso ocorre se a coisa sigilada é meio de prova de direito mais alto.” (Pontes de Miranda)

Portanto, os limites residem exatamente no resultado do cotejo de que direito deva ser tutelado quando se estabelece o conflito entre o público e o privado.

Características

O direito à privacidade é considerado um dos principais direitos da personalidade e, isso porque possuem características todas próprias que, identificadas, torna-se possível a sua tutela existencial.

Todavia, “o direito à vida privada e o direito à intimidade não se confundem, sendo o segundo espécie de núcleo do primeiro e, assim, merecendo maior atenção e substancial restrição em termos de relativização.” (RUARO, Regina)

Há uma garantia de respeito à privacidade do cidadão, por uma proteção outorgada ao seu direito de pensar, sentir e emocionar-se. (CACHAPUZ, Maria Cláudia).

Segundo Luciana Fregadoll, as principais nótulas referentes ao direitos à vida privada e a intimidade são:

– Inextinguíveis (salvo por morte);

– Intransmissíveis;

– Não sofrem execução forçada;

– Geram um dever negativo de abstenção (obrigação de não fazer)

– As ações são imprescritíveis;

– São adquiridos com o nascimento com vida;

– Não subordinados à vontade do titular.

– São adquiridos com o nascimento com vida  e, assim, inextinguíveis (salvo por morte);

– Intransmissíveis;

– Não sofrem execução Forçada;

– Geram um dever negativo de abstenção (obrigação de não fazer)

– As ações são imprescritíveis;

– Não subordinados à vontade do titular;

– Oponível erga omnes;

– De natureza extra patrimonial;

– Aplicação admissível na proteção da intimidade das pessoas jurídicas (leis tributárias e previdenciárias).

Carlos Alberto Bittar defende que “é possível a disposição do direito ao resguardo, devendo o consentimento para a divulgação ser explicitado em documento hábil, com as delimitações próprias, e em caso de grupo (como o familiar), envolver todos os interessados.” Ressalta, ainda, que essa disposição não é em caráter definitivo e irrevogável.

O direito fundamental à privacidade é faceta da própria dignidade da pessoa humana, sob valor constitucional, em seu aspecto subjetivo, conforme Declaração Universal dos Direitos Humanos. (SARLET, Ingo W.)

Inviolabilidade da Proteção de Dados

É importante ver-se que a tutela da preservação de dados pessoais também atinge o direito à inviolabilidade. O seu principal fundamento está contido no artigo 5º, XII, CF/88:

“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou de instrução em processo penal.”

E para a tutela, é imperioso identificar o que são os dados pessoais que merecem proteção. Nesse sentido:

“Dados pessoais são qualquer informação relativa a um indivíduo identificado ou identificável.”

“O conteúdo e o limite à proteção de dados pessoais devem ser vistos conforme o tipo de dados e sua utilização.” (Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, in RUARO, Regina)

A partir do atual texto constitucional é que a inviolabilidade de dados passou a guardar preocupação no plano legal maior e, como decorrência lógica, guindou o sigilo de dados ao status de correlato ao direito fundamental à privacidade.

Com o incremento e progresso tecnológico, de outro lado, no mesmo patamar é a preocupação quanto à necessidade de tutelar a privacidade e a inviolabilidade desses dados. Se por um lado o acesso à dados é tida como um benefício social, não menos verdade é que seu mau uso, seja por entidades públicas ou entes privados, faz tornar-se imprescindível um aperfeiçoamento das normas de proteção aos dados visto que, por exemplo, o instituto processual hoje conhecido (habeas data) mostra-se completamente ineficaz à proteção da divulgação e exposição do dados.

Proteção de Dados Pessoais

Os atentados à tutela constitucional são referidos por José Afonso da Silva em dois planos, a saber: quando os segredos da vida privada são violados pela investigação ou são violados pela divulgação. A investigação se justifica pelo exercício do poder de polícia e encontra seu óbice na licitude da prova ali obtida, ou melhor, na sua divulgação e utilização.

No caso, a pretensão da defesa reside na proteção contra a conservação de documento relativo à pessoa, quando tenha sido obtido por meios ilícitos, como por exemplo um dado pessoal obtido sem o consentimento de seu titular.

Danilo Doneda enumera, dois princípios, o da finalidade e o da segurança física e lógica. Toda utilização dos dados pessoais deve obedecer à finalidade comunicada ao interessado antes da sua coleta, tendo grande relevância prática, pois é com base nele que se fundamenta a restrição da transferência de dados pessoais a terceiros, além do que é possível a estipulação de um critério para valorar a razoabilidade da utilização de determinados dados para certa finalidade (fora da qual haveria abusividade). Pelo princípio da segurança física e lógica, os dados pessoais devem ser protegidos contra os riscos de seu extravio, destruição, modificação, transmissão ou acesso não autorizado. Já não basta a discussão sobre a posse, guarda e armazenamento dos dados e informações, posto que a tecnologia e a informática permitem que tais dados sejam submetidos ao que se chama de “tratamento”.

“qualquer operação ou conjunto de operações, efetuados ou não mediante procedimentos automatizados, e aplicados a dados pessoais, como a obtenção, registro, organização, conservação, elaboração ou modificação, extração, consulta, utilização, comunicação, difusão ou qualquer outra forma que facilite o acesso aos mesmos, cotejo ou interconexão, assim como seu bloqueio, supressão ou destruição”. (EMOLINA ANGARITA, Nelson)

Teoria dos Círculos Concêntricos

Nos meados da década de 1950, aproximadamente por volta do ano de 1957, Heinrich Henkel também tripartiu a vida privada em círculos concêntricos, perfazendo camadas sobre camadas, mas, diferentemente da teoria anterior, inclui como círculo nuclear o do segredo, deixando o círculo da intimidade como intermediário e o da privacidade como círculo externo. Este entendimento foi difundido no Brasil por Paulo José da Costa Junior, sendo seguido pela doutrina majoritária (Silmara Chinelato, Pablo Stolze Gagliano e Flávio Tartuce).

Legislação Nacional

CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 5º inc. X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990 – CÓDIGO DO CONSUMIDOR Art. 43. O consumidor (…) terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

LEI Nº 9.296/96, DE 24 DE JULHO DE 1996

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Lei 9.507/97 – Habeas Data – normatiza o direito de acesso às informações e o rito processual

Lei. 10.406 de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil

CC Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Este dispositivo legal do Código Civil visa tutelar efetivamente à intimidade e à vida privada às relações de competência jurídico-privada, onde o Estado faz a regulação das relações entre particulares, configurando Efetivo direito subjetivo

No art. 52 do Código Civil, dispõem: Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. No STF, temos como exemplo de sigilo de dados pessoais a hipótese de inscrição do nome da pessoa jurídica em cadastro bancário e fiscal.

Cláusula gerais

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

– os dados integram o patrimônio dos indivíduos e não podem, sem ofensa a sua dignidade, lhes ser tomados.

Casuística

Conflito Direito Social x Direito Individual

“Ementa: SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃOS QUE IMPEDIAM A DIVULGAÇÃO, EM SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL, DE INFORMAÇÕES FUNCIONAIS DE SERVIDORES PÚBLICOS, INCLUSIVE A RESPECTIVA REMUNERAÇÃO. DEFERIMENTO DA MEDIDA DE SUSPENSÃO PELO PRESIDENTE DO STF. AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO APARENTE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS. DIREITO À INFORMAÇÃO DE ATOS ESTATAIS, NELES EMBUTIDA A FOLHA DE PAGAMENTO DE ÓRGÃOS E ENTIDADES PÚBLICAS. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO RECONHECIMENTO DE VIOLAÇÃO À PRIVACIDADE, INTIMIDADE E SEGURANÇA DE SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVOS DESPROVIDOS. 1. Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1ª parte do inciso XXXIII do art. 5º da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial. Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do Estado nem do conjunto da sociedade. 2. Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo “nessa qualidade” (§6º do art. 37). E quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. 3. A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O “como” se administra a coisa pública a preponderar sobre o “quem” administra – falaria Norberto Bobbio -, e o fato é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. 4. A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública. 5. Agravos Regimentais desprovidos.”

Pessoas Públicas – Agentes da Administração Pública, limites da intimidade

“EMENTA Ação originária. Fatos incontroversos. Dispensável a instrução probatória. Liberdade de expressão limitada pelos direitos à honra, à intimidade e à imagem, cuja violação gera dano moral. Pessoas públicas. Sujeição a críticas no desempenho das funções. Limites. Fixação do dano moral. Grau de reprovabilidade da conduta. Fixação dos honorários. Art. 20, § 3º, do CPC. 1. É dispensável a audiência de instrução quando os fatos são incontroversos, uma vez que esses independem de prova (art. 334, III, do CPC). 2. Embora seja livre a manifestação do pensamento, tal direito não é absoluto. Ao contrário, encontra limites em outros direitos também essenciais para a concretização da dignidade da pessoa humana: a honra, a intimidade, a privacidade e o direito à imagem. 3. As pessoas públicas estão sujeitas a críticas no desempenho de suas funções. Todavia, essas não podem ser infundadas e devem observar determinados limites. Se as acusações destinadas são graves e não são apresentadas provas de sua veracidade, configurado está o dano moral. 4. A fixação do quantum indenizatório deve observar o grau de reprovabilidade da conduta. 5. A conduta do réu, embora reprovável, destinou-se a pessoa pública, que está sujeita a críticas relacionadas com a sua função, o que atenua o grau de reprovabilidade da conduta. 6. A extensão do dano é média, pois apesar de haver publicações das acusações feitas pelo réu, foi igualmente publicada, e com destaque (capa do jornal), matéria que inocenta o autor, o que minimizou o impacto das ofensas perante a sociedade. 7. O quantum fixado pela sentença (R$ 6.000,00) é razoável e adequado. 8. O valor dos honorários, de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, está em conformidade com os critérios estabelecidos pelo art. 20, § 3º, do CPC. 9. O valor dos honorários fixados na reconvenção também é adequado, representando a totalidade do valor dado à causa. 10. Agravo retido e apelações não providos.”

A regra adotada pelo Supremo Tribunal Federal é o sigilo de dados.

“SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.”