El daño resultante de las inmisiones

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I.1. Presentación:

La  inmisión es toda injerencia, dañosa o molesta, incorporal o de escasa corporalidad, resultante de un actuar humano, en el ejercicio de un derecho con trascendencia real, que se propaga por medios naturales,  sobrepasa los limites que impone la vecindad, e invade la esfera jurídica interna del inmueble vecino, afectando los bienes, las personas relacionadas con el inmueble por cualquier título y el ambiente circundante en que se ejercita el derecho.

Los supuestos más recurrentes en el ámbito legislativo foráneo[1] son: el ruido, el humo, el hollín, el olor, el calor, el gas, las sacudidas y trepidaciones, utilizándose el sistema de numerus apertus rehuyendo de formular una lista cerrada, lo que facilita la labor jurisprudencial y la adaptación del precepto a las circunstancias del caso que se presente, concurriendo otros como son: las aguas residuales, la luminosidad, el frío, las ondas eléctricas y las ondas electromagnéticas, en los cuales los rasgos que han de  estar presentes son la escasa corporalidad o la inmaterialidad y su carácter positivo e indirecto como resultado de este rasgo de la escasa corporalidad.

En el ámbito de incidencia de las inmisiones se ha incluido el ambiente, lo que pudiera ser objeto de polémica por el carácter general y colectivo de este bien, y es que aunque el ambiente por su carácter amplio, donde concomitan intereses difusos, puede ser lesionado por diferentes acontecimientos, los fenómenos catalogados como inmisión producen, en muchos casos resultados adversos, para el medio ambiente y no solo para el estrecho marco de la persona y los bienes inmuebles, por esa razón aun cuando su finalidad inmediata sea su protección, una más amplia concepción del papel que deben jugar las instituciones civiles, permitiría considerar dentro de su campo de aplicación al medio ambiente.

La configuración de las inmisiones, contempla el requisito de la antijuridicidad entendido a partir del hecho de que han de alcanzar cierta entidad o nivel, y, por tanto, ocasionar afectación a los titulares vecinos, en el ámbito personal y real, y tal nivel se rebasa cuando se quebranta la obligación de tolerancia impuesta a este  y el deber de abstención a que está conminado quien ocasiona la inmisión.

En ese sentido, la inmisión si bien no en todos los casos, puede llegar a ocasionar daños  y perjuicios, cuando estos acontecen se produce para el afectado el derecho a exigir la reparación, dando lugar a la responsabilidad objetiva por los motivos ya fundamentados.

Resulta pertinente caracterizar los daños resultantes de las inmisiones por cuanto en estos se producen determinadas especificidades. Las inmisiones en su amplia tipología contemplan eventos de inmaterialidad o cuasi inmaterialidad, no siempre dejan efectos nocivos permanentes en el tiempo, no basta  con una sola causación, y si no se interrumpe la actividad que las genera pueden ocasionar afectaciones en el futuro.

Esta caracterización se hará con la finalidad de demostrar los puntos de contacto con los daños ambientales, si bien ha de salvarse la distancia entre los bienes jurídicos tutelados y los términos en que se plantea el conflicto.

I.2. Definición conceptual del daño inmisivo

Respecto al concepto de daño se indica que para que pueda tener lugar ha de afectar a un interés humano, debe haberse producido un menoscabo en la esfera jurídica del perjudicado.[2]

asúa gonzalez,  refiere que se entiende por daño a efectos de responsabilidad civil, toda lesión de un interés legítimo  y agrega, que el interés no tiene porque constituir un derecho subjetivo, ni mucho menos un derecho subjetivo absoluto, y su legitimidad debe constatarse partiendo que solo será indigno de protección  en cuanto ilícito o contrario a la moral social.[3]

El objeto del daño se identifica con el objeto de tutelar, así este ha de ser un bien jurídico, que pueden ser cosas, derechos, bienes inmateriales, pero también pueden ser el cuerpo, la salud, la integridad física, el honor, etc.

zannoni,[4] indica que para que pueda decirse que existe un interés lesionado o agraviado, es menester que quien se dice damnificado  demuestre que el menoscabo afecta, e imposibilita en su esfera jurídica, la satisfacción o goce de bienes jurídicos  (en sentido lato) sobre los cuales ejercía una facultad de actuar.

Esta facultad de actuación en la esfera propia del damnificado constituye su interés, el daño ha lesionado ese interés. Este autor también afirma que el interés es legítimo y como tal contenido del derecho subjetivo

El daño lesiona un interés, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituye el sustento de un derecho subjetivo, es una facultad que ciertamente  integraba la  esfera de su actuar lícito – el agere licere– .

Ello nos permite concluir que si daño es afectación de un interés legítimo que puede  integrar el contenido de un derecho subjetivo, aunque no es esta una cuestión obligatoria, en el caso de las inmisiones aparece que con estas se genera una afectación al libre ejercicio del derecho de goce sobre los bienes inmuebles, se limita la capacidad de actuación del titular, por tanto se lesiona el derecho en sí mismo, pues las afectaciones pueden ser meras restricciones de hecho al impedir el goce satisfactorio, pero también se pueden menoscabar los bienes materiales  y los sujetos en tanto se puede afectar la salud, la calidad de vida, el bienestar etc.

Hay que hacer un aparte en esta cuestión, en tanto, ha de precisarse si la mera perturbación o molestia sin daño material, puede constituir en sí misma un daño al existir menoscabo jurídico del derecho. Considero que no, en este caso procede la solicitud del cese de la misma o la adopción de medidas que lleven al titular inmisivo a cumplir la obligación de abstención, por ende se ejercitaría  la acción negatoria en cualquiera de sus vertientes, en tanto, el contenido de la misma es lograr el  goce pacífico y libre del derecho, incluso con perspectiva preventiva, pues se ejerce antes  del daño material, de ahí su valor en esta materia, y la distinción en cuanto a la responsabilidad aquiliana que se deriva de la producción del daño. Con las afectaciones de hecho se vulnera el derecho subjetivo, y por tanto un interés legítimo, pero no creo que estrictamente ello configure un daño. [5]

Pudiera llevar a confusión el estimar que la exigencia del cumplimiento de la obligación de no hacer o sea de ejecutar el deber de abstención constituye verdadera reparación in natura,  siendo este otro punto que lleva a distinguir entre las molestias y el daño, pues frente a las primeras cabe la solicitud del cese y frente a los daños la reparación.[6]

El daño inmisivo es esencialmente patrimonial porque recae generalmente sobre bienes materiales de cualquier tipo, al producir un menoscabo valorable en dinero sobre intereses patrimoniales del perjudicado, que son susceptibles de valoración pecuniaria.[7]

También puede tratarse de daños patrimoniales indirectos  o daños morales impropios cuando a través de lesiones de intereses inmateriales se trasciende al patrimonio, como acontece cuando se daña la salud o se ocasionan lesiones corporales y procede la cuantificación de los gastos y otros recursos invertidos en obtener su restablecimiento, apreciables económicamente, por existir un reflejo económico de tales  afecciones en el patrimonio del sujeto.

Otra característica que deben tener estos daños es que sean ciertos, lo cual significa afirmar que no existen dudas sobre su realidad, ello resulta difícil en materia de inmisiones por cuanto estos deben tener expresión en determinados bienes o en personas, y dadas sus características pueden estar ocasionándose efectos nocivos, sin que tales daños puedan ser corroborados, ante la falta de la necesaria certeza científica,  con las consiguientes dificultades probatorias. Además porque son daños cuyos efectos se observan casi siempre a largo plazo y son complejos,  elementos estos que obstaculizan su evaluación.

Sobre la realidad de los daños, el perjuicio ha de ser cierto a efectos de la reparación, el daño hipotético no justifica la reparación, sin embargo en el caso de la reparación in natura, aunque ha demostrarse la afectación patrimonial sufrida desde el punto de vista objetivo, sucede que no es precisa un formulación matemática exacta de los daños en tanto no se busca el equivalente pecuniario. En este sentido, en las inmisiones, en que lo que generalmente se pretende por los afectados, es la reposición a su estado anterior de los bienes afectados necesariamente no tiene porque aportarse la suma monetaria a que asciende la afectación sino probar  la existencia física de los daños a reparar.[8]

Otro elemento a exigir es que el daño tenga carácter personal o sea que afecte a una víctima concreta, requisito que resulta determinante para definir la  legitimación activa, en la exigencia  de responsabilidad, en el análisis de este tema en el capítulo precedente se ventilaba que en el caso de la responsabilidad por inmisiones debe existir una relación permanente entre el fundo  dañado y el demandante.

Los daños derivados de las inmisiones pueden ser daños acumulados  a partir de la cantidad de agentes que interviene en su producción este tema se abordaba en la referencia a las inmisiones acumuladas, en lo cual interviene también la definición de responsabilidad a partir de la definición del nexo causal.

Los daños resultantes de las inmisiones  se pueden considerar como daños continuados en su denominación genérica aludiendo a tres situaciones diferentes: continuados, permanentes y progresivos.[9]

Estas tres categorías de daños dada la forma en que se configura la inmisión para su estimación de antijurídica, permiten su cualificación, tema que trasciende en cuanto a la estimación del plazo prescriptivo  y la determinación del monto de la indemnización.[10]

I.3. El daño inmisivo y su correlación con el daño ambiental

Cuando se analizan los supuestos de inmisiones ya en el acápite precedente se aprecia que existe una correlación entre estos y los factores físicos que pueden ocasionar afectación ambiental. La inmisión por la sede material en que se plantea el conflicto necesariamente se establece entre sujetos coligados en relación vecinal de lo cual se determina la imposición de límites en el ejercicio de sus derechos, sin embargo las consecuencias que se derivan de su producción no trascienden únicamente a los bienes materiales y las personas que resultan afectadas por las mismas, son apreciables además en el entorno ambiental en que se asienta el predio que ocasiona la inmisión industrial o de otra índole productora de tales daños.

En este sentido la cuestión está en plantearse si es procedente ventilar en un conflicto de vecindad por causa de inmisiones la incidencia medioambiental que se deriva de la producción de las mismas. cabanillas sanchez resalta: “La responsabilidad civil se configura como instrumento idóneo para resarcir,  los daños causados al medio ambiente, entendido como bien de titularidad colectiva. Sin embargo, también merecen el calificativo de ambientales los daños que sufren los particulares  a consecuencia de inmisiones industriales que contaminan el aire, el agua  o el suelo con el consiguiente perjuicio a personas y las cosas. No cabe duda de que la lesión patrimonial que sufre el propietario de una finca, o la enfermedad que contrae una persona o incluso su muerte son repercusiones de la contaminación del medio ambiente  a través de inmisiones industriales. “[11]

La definición de daño ambiental es variada y se manifiesta en dos categorías:[12]

– Los daños tradicionales, patrimoniales, corporales o económicos causados a la persona o sus bienes, como consecuencia de la contaminación de algún elemento  ambiental,  con lo que se ocasionan afectaciones a la salud, la integridad física de las personas (por ejemplo  el asma provocada por al contaminación atmosférica), en sus bienes cuando estos forman parte del medio ambiente o cuando resultan dañados como consecuencia de la agresión del medio ambiente. Daños que responden a las exigencias del mecanismo tradicional de la responsabilidad, en los que se exige la constatación de que sea personal, cierto, por cuanto, atañe a la esfera privada  con la finalidad de conseguir la reparación, en el más estricto orden civil que se caracteriza por proteger a la persona misma, el patrimonio y los derechos subjetivos que tienen por contenido intereses legítimos.[13]

Estos son daños provocados como consecuencia de un atentado ambiental, se han calificado como daños por contaminación al sufrirse sobre patrimonios identificables, pero en la exigencia de reparación no se tutela directamente el medio ambiente, ello da lugar al análisis de la segunda categoría.

– Daño ambiental o daño ecológico puro: Estos son los daños que afectan al conjunto del medio natural  o a alguno de sus componentes considerado como patrimonio colectivo independiente de sus repercusiones sobre la persona y los bienes,  con lo que se  superan las definiciones antropocéntricas que limitaban  el alcance de los daños al medio ambiente  que afectaran al hombre, su propiedad  su salud y su bienestar. [14]

En esta segunda categoría de daños se trata de toda pérdida o daño que resulta de un alteración del ambiente, se afirma que es el perjuicio o menoscabo soportado por los elementos de la naturaleza  o el ambiente sin caer sobre personas o cosas jurídicamente tuteladas, por lo cual el medio ambiente es el   bien jurídico protegido.

El ambiente es un bien difuso, considerado res nullius, al margen de cualquier connotación patrimonial (si bien determinados elementos del ambiente son de propiedad individual y otros son de propiedad pública), casi siempre los elementos del medio natural son inapropiados  e inapropiables  y afectan al patrimonio colectivo, por lo cual la exigencia de que el daño sea personal no puede ser cumplida en este caso, por cuanto se afectan valores que trascienden al simple interés personal de un sujeto o titular de un derecho, debe darse paso a un noción colectiva del daño, se ha estimado que sobre este gravitaría un interés publico o colectivo mas que individual. Cuando lo que ha sufrido daño es la flora, la fauna, el aire, el agua, la inadaptación del mecanismo de la responsabilidad civil se hace patente, en cuanto a la definición del sujeto legitimado para establecer la pretensión indemnizatoria.[15]

Existen evidencias del  tratamiento de ambas categorías de daños en la legislación extranjera bien considerando únicamente el daño patrimonial como daño ambiental, bien  por el contrario solo los daños propiamente ambientales, o con una aceptación dual.[16]

En Cuba, la Ley 81 de Medio Ambiente de 1997, ha definido el daño ambiental en el artículo 8 como: “Toda pérdida, disminución,  deterioro o menoscabo significativo, inferido al medio ambiente o a uno de sus componentes, que se produce contraviniendo una norma o disposición jurídica.” Con lo cual se asume el concepto de daño ambiental en sentido estricto o daños propiamente ambientales, entendido así, bajo el presupuesto de que en tanto el objeto sobre el que recae el daño según esta definición es el medio ambiente mismo. El artículo 70 de esta propia Ley establece la exigencia de responsabilidad civil  a toda persona natural o jurídica que por su acción u omisión dañe al medio ambiente está obligada a cesar en su conducta y a reparar los daños o perjuicios que ocasione,  con lo cual reitera una vez mas la concepción de los daños en sentido estricto.

Considero que incluye esta estimación los daños al hombre y a sus bienes patrimoniales como consecuencia del daño al ambiente, en tanto otorga legitimación para establecer la acción de responsabilidad ambiental a quien personalmente haya sufrido el daño o perjuicio, ello se define en el articulo 71.c) con lo que se concibe con este precepto la inclusión de esta categoría de daños tradicionales, que es por demás, lo que hace posible que este sujeto interese la supresión o reparación de los daños medioambientales propiamente dichos. Si bien esta concepción patrimonial está supeditada a la definición de los daños ambientales, que ofrece esta norma que por demás concede la legitimación por los daños al medio ambiente en general , en respaldo de un interés colectivo, a la Fiscalía General de la República de Cuba y al Ministerio de Ciencia Tecnología y Medio Ambiente.

Este recorrido por las diversas definiciones que se han ofrecido por la doctrina y la legislación permite arribar a la conclusión de que efectivamente el daño ambiental ha de ser concebido en esta doble consideración bien por la afectación, a bienes e intereses legítimos particulares, bien por la lesión al medio ambiente como bien de connotación colectiva, que por ello tiene determinadas particularidades  en su regulación.

El daño inmisivo puede inscribirse dentro de la primera modalidad de daño ambiental o sea aquella que es resultante del deterioro ambiental que afecta a las personas y sus bienes, precisamente los agravios que se generan con el daño por inmisiones atañen a la persona y su patrimonio, este es ocasionado por las inmisiones que en sus supuestos típicos son el ruido, el humo, el vapor, el calor, el hollín, la luminosidad, las ondas electromagnéticas y otros disímiles factores físicos que ocasionan también deterioro o afectación del medio ambiente propiamente dicho, si bien inciden con mayor nocividad en la salud y la calidad de vida de las personas.

martin mateo, afirma: “Aunque cabe invocar autónomamente, daños ilícitos derivados de actuaciones que implican culpa contractual o extracontractual, o abuso de derecho, sostenemos que los daños ambientales  de naturaleza privada se producen normalmente en el contexto de las relaciones de vecindad implicando deterioros patrimoniales no queridos en el ordenamiento, lo que incluso es predicable como veremos de los perjuicios ocasionados a la salud.” [17]

Existe identidad de causa en la producción del daño que ocasionan las inmisiones y la que gesta el  daño medioambiental, tanto en su enfoque meramente patrimonial como en el enfoque de daño ambiental estricto, las inmisiones se propagan por el aire, el suelo y el agua y ocasionan perturbaciones no solo a la persona misma, sino, además, al entorno donde se asientan los inmuebles que se encuentran en relación de vecindad. [18]

Estimo que no puede pedirse resarcir daños ambientales puros en un proceso de relaciones de vecindad, estas siempre van a plantear la exigencia de que exista la conexión con un derecho fundiario y por tanto la existencia de daños patrimoniales o personales, es solo en esta vertiente que puede utilizarse el instrumento de la responsabilidad por inmisiones.

Ha de volverse sobre el concepto de daños al medio ambiente que ofrece la Ley 81 en el artículo 8, este hace referencia a que los daños ocasionados al medio ambiente han de ser “significativos”, es esta exigencia un aspecto que restringe la estimación del daño, pues no toda lesión ambiental puede considerarse tal,  queda esta valoración en manos del juez y de las partes, en este sentido, resulta una limitación en materia de tutela ambiental pues quedarían fuera de esta consideración eventos que sin dudas implican afectaciones ambientales.[19]

Considero que dada la regulación actual  de la Ley marco, resultaría de utilidad el uso del concepto del daño resultante de las inmisiones para encausar por la vía de la responsabilidad por inmisiones aquellas conductas,  que sin ocasionar un daño significativo al ambiente lo afectan de algún modo o afecten la salud de los sujetos involucrados, de esta forma encontrarían una alternativa legal que también otorgue acceso a la justicia ambiental aun en casos como estos.

Este es un tema que se relaciona con la estimación de los daños a partir de los requisitos de tolerabilidad atendiendo a las condiciones del lugar, existen determinados autores que dan importancia a la relevancia de los daños.[20] Esto se vincula con la determinación de estándares ambientales de calidad lo cual es función fundamental del Derecho Administrativo Ambiental, debiendo definirse según las condiciones locales trazadas por cada Estado. Hecho que resulta exigible en materia de responsabilidad ambiental, y que se relaciona con la disciplina de las inmisiones, en tanto, existen límites de tolerancia para las inmisiones, pero que no tiene porque identificarse con la tolerabilidad ambiental, pues aquí se trata de otros bienes  tutelables.

Otra cuestión que también favorece la entrada del mecanismo de la responsabilidad civil por inmisiones, es el hecho de que esta definición de daño ambiental establece como requisito el de antijuridicidad de la siguiente forma: “contraviniendo una norma jurídica”, este implica un elemento de culpabilidad importante pues exige la determinación de que se actúo contraviniendo la norma, por otro lado determina la preexistencia de una norma administrativa o técnica que defina la conducta del agente causante del daño.

I.4. CONCLUSIÓN

El estado legislativo no es el deseado  pues aún faltan instrumentos legales que definan el daño inmisivo y sus supuestos típicos dentro de las modalidades de daño ambiental, en todas sus dimensiones. Por otro lado, la anomia legislativa existente en este tema permite colegir que cuando no se demuestra la contravención de una norma no existe daño medioambiental, por tanto se excluirían un sinnúmero de casos en que  aun cumpliendo las normas administrativas o técnicas incurren en una conducta dañosa, pues no resultó previsible este resultado por el legislador. Ello da entrada  al mecanismo de las inmisiones pues en esta variante de responsabilidad no es pertinente la actuación contra ius, basta con la producción el daño superando los límites impuestos para que entre en juego la misma[21]

 

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Notas:
[1] Para ello se hará un recorrido por los diferentes artículos que regulan la institución en los ordenamientos jurídicos foráneos:
En el derecho alemán el § 906  BGB ejemplifica con los gases, vapores, olores, humo, hollín, calor, ruido, trepidaciones e inmisiones similares, con lo cual  dejó abierta  la posibilidad de interpretar bajo este precepto otros casos similares que puedan recibir la consideración de inmisión, así resultan incluidos otros casos como las corrientes eléctricas y otras energías, las chispas, la penetración de abejas, moscas y otros pequeños insectos, el polvo, la ceniza, la arena, el vapor de agua, el frío producido artificialmente el germen de hongos y otras bacterias las luces deslumbradoras por anuncios lumínicos.
El artículo 844 del Código Civil italiano considera como supuestos el humo, el calor, el ruido, las sacudidas  y similares  propagaciones, utilizando la formula de generalizar con una enumeración abierta, otros supuestos se han reconocido para ser subsumidos dentro de este artículo, así están las corrientes eléctricas, las ondas electromagnéticas, el polvo, la proyección de luz, el frío, el vertido de sustancias y otros contaminantes en el agua( en los que esta actúa como medio de propagación).
El ordenamiento civil suizo recoge como tipos de inmisión en el artículo 684 las emisiones de humo, hollín,  las emanaciones molestas, los ruidos, las trepidaciones  que tiene un efecto perjudicial, esta enumeración es de mera ejemplificación, sin embargo, es menester señalar que utiliza el término de emisión que no responde a las exigencias de la concepción de la inmisión que exige la penetración y afección directa del predio vecino.
El Código Civil austriaco en el artículo 364 considera como inmisiones las aguas residuales, el humo, el gas, el calor, los olores, el ruido, las sacudidas y otras cosas similares que provengan del fundo vecino, incluyendo las aguas residuales bajo este concepto como fenómeno inmisivo, supuesto que no es recogido por otros códigos.
En el Derecho portugués el artículo 1346 considera como inmisiones  la emisión de humo, hollín, vapores, olores, ruidos, calor, así como la producción de trepidaciones y de cualesquiera otros actos  semejantes, este artículo coincide en muchos supuestos con los ya descritos anteriormente, adoptando la fórmula de dejar abierta la posibilidad de ampliación.
El Código Civil argentino en el artículo 2618 incluye el humo, calor, ruido,  luminosidad, vibraciones o daños similares, este precepto acoge una enumeración abierta, en la propuesta de modificación de este artículo se prevé la inclusión del pasivo ambiental o daños similares por ejercicio de actividades en inmuebles vecinos,  calificado el pasivo ambiental como los impactos negativos resultantes  de las actividades desarrolladas por el hombre, que resultan recurrentes si no se corrigen las malas prácticas ambientales, con lo cual se incorpora como bien jurídico tutelado con las restricciones a la propiedad, el medio ambiente, entendiéndose que los efectos negativos sobre este bien también se integran bajo el concepto de inmisión si son permanentes en el tiempo y ocasionan afectaciones a los predios vecinos.
Las normas civiles peruanas reconocen bajo el artículo 961  los hollines, los humos, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas.
[2] Por todos, cammarota, a.: Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos,  Vol. I, Ed. DEPALMA, Buenos Aires, 1947, p. p. 71 y 72, señala las condiciones que han de existir para  integrar el concepto de daño.
[3] asua gonzález, c. i.: Manual de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil, Teoría General del Ccontrato, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 462
[4] zannoni, e. a. :  El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1987, pp., 24-27
[5] hernandez gil, a.: Obras Completas, tomo 4, Derechos reales, Derecho de Sucesiones, 1ª ed., Ed. Real Academia de legislación y jurisprudencia,  Madrid, 1989, p. 168, define: “La relación de vecindad  de una parte  hace tolerable (y por tanto no sujeto  a indemnización) algún daño, mientras que, por el contrario, la molestia puede ser representativa del daño mismo o por lo menos dotarlo de una particular significación.”
santos briz, j.: “De la responsabilidad civil por daño ambiental”, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, tomo XXIV, Editoriales de Derecho Reunidas,  Madrid, 1984, p. 647, este autor define cuando analiza el tema del ruido que puede ser considerado como molestia: “El ruido debe ser considerado principalmente como molestia; molestia es la obtención de un efecto que el afectado no quiere que se produzca. La molestia produce desviación de nuestra atención en contra de nuestra voluntad. Se trata de un fenómeno psicológico y por ello no objetivamente ponderable; pero puede tener efectos económicos de importancia (por ejemplo cuando los clientes abandonan el hotel por los ruidos que  oyen). El ruido ha de ocasionar daños, para lograr el resarcimiento efectivo  así este autor señala la exigencia de una relación causal entre ruido y daño.”; también sobre este team de perales, c. m.: Derecho español del medio ambiente, 2ª  ed. Ed. Civitas  Madrid, 2002,  p. 403
[6] orgaz, a.: El daño resarcible, Córdoba, Lerner, 1980, cit por ZANNONI, E. : op cit, pp.  288 y 229,  Este autor piensa como ejemplo de obligación de no hacer, en  la obligación legal que  pesa sobre todo propietario de evitar molestias que ocasiona el humo, calor,  olores, luminosidad, ruidos  vibraciones o daños similares  por el ejercicio de  actividades en inmuebles vecinos, si exceden la normal tolerancia conforme a las circunstancias  (artículo 2618, Cód, Civil, texto según Ley 17.711). Y reflexiona: la indemnización pecuniaria no significará  nunca una adecuada reparación; la única reparación será la cesación de los efectos perjudiciales, o sea obtener el cumplimiento de la obligación de abstenerse de provocar las molestias que ocasiona el humo, el calor, los olores, o ruidos a los propietarios de inmuebles vecinos.
Sobre este aspecto zannoni, esclarece: “No advierte el autor citado que la cesación de los efectos perjudiciales a que alude, no consisten en la reparación de los daños, sino que es el cumplimiento de la obligación legal misma. Es cierto que la inobservancia de tal obligación provoca un daño: las molestias en suma. Y estas se evitan haciendo cumplir al obligado su deber de abstención, pero no se reparan, en su caso, sino mediante la indemnización de los perjuicios que hubieran causado.”, y compara en la cita 13 p. 229, “Supongamos que el dueño de una elegante peluquería de damas demanda al propietario del restaurante vecino, la cesación de las emanaciones que se filtran de la cocina e invaden el salón de la peluquería de vahos de olores fritos, además de humos y  otros olores. El demandante accionara  solicitando el cese de los efectos perjudiciales de la actividad para evitar, en lo sucesivo, que esas emanaciones  y humo perjudiquen su actividad, pero hasta aquí la demanda  no es resarcitoria. Si además, reclama contra el propietario del restaurante el lucro cesante que le provocó  v. gr. la disminución de la clientela  femenina,  la acción indemnizatoria necesariamente se resolverá en el pago de la suma  Considerada equivalente  de los lucros cesantes a causa de humos y olores.”
Concluye “En suma, la reintegración en forma específica o reparación en especie sólo es posible cuando se trata de daño patrimonial directo  y en tanto el daño consista en la pérdida o destrucción de bienes susceptibles de ser repuestos ut singuli en el patrimonio damnificado.”
[7] pantaleon: este autor determina  sobre el daño patrimonial: “La determinación del daño patrimonial requiere tener en cuenta las circunstancias específicas del concreto dañado y examinar su, también concreto interés en la existencia o integridad de la cosa destruida o deteriorada,  o en la realización de la actividad impedida,  o en la omisión de la actividad que resulta impuesta por la conducta del dañante.”, citado por asua gonzalez, c. i.,  op. cit, p. 463
[8] fisher, hans, a.: Los daños civiles y su reparación, traducido del alemán con concordancias y apéndices  sobre el Derecho español, por W. Roces, 1ª ed., Ed. Revista de Derecho Privado. 1938, p. 28: “A veces ocurre, en cambio, que ni el cálculo matemático es necesario, ejemplo de ello puede encontrarse en la reparación natural. Se advierte bien en caso de restitución, en forma específica,  el statu quo ante, no es posible hablar propiamente de indemnización.”
La sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 21 de noviembre de 1996, también valora la cuestión acerca de la realidad de los daños y la forma de determinar el monto de la reparación: ” Que la industria de bar y restaurante de los codemandados, emite a través de la salida de humos y vahos de la cocina, diversos elementos de grasas y vahos, que se proyectan sobre el edificio  de los actores y más exactamente, en el patio, pared  y ventana del mismo  como ha tenido ocasión de observar esta sala de ahí que estemos  ante una lesión patrimonial, en los derechos de dicha parte apelante, que debe dar lugar  a indemnización de daños y perjuicios (…) que dichos daños y desperfectos han quedado suficientemente acreditados, durante la litis, (…), se deduce paladinamente la existencia de manchas negruzcas, generalmente en  paredes y ventanas  del edificio de los actores, así como en el patio propiedad de los mismos que cuando menos ha de conllevar el resarcimiento económico  de los gastos y desembolsos, necesarios para la pintura  y limpieza de dichas partes del edificio  de los actores que padezcan aquellas manchas cuya cuantificación si ha de dejarse, para la  ejecución de la sentencia, en adecuada proyección de la doctrina jurisprudencial.”
[9] – Daños continuados en sentido estricto que se  pueden definir como aquello originados por una sucesión de actos sin sustantividad propia para iniciar el cómputo del periodo prescriptivo, lo que se puede considerar que son elementos integrantes, siendo un acto complejo, cuya realización se prolonga en el tiempo.
– Daños permanentes  que son aquellos causados por un acto único, perfectamente localizable  en un único punto temporal,  cuyos efectos se dilatan a lo largo del tiempo
– Daños progresivos  que son los producidos por una serie de actos sucesivos cuya conjunción provoca un daño mayor que la suma de cada uno de los actos producidos por cada acto lesivo.
[10] cerda olmedo, m.: op cit, p. 640; santos briz, j.: “La responsabilidad por el daño ambiental”, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, tomo XXIV, Madrid, 1984, p. 643; gómiz catala, l. : Responsabilidad por daños al medio ambiente, Madrid, 1998, p. 90; de perales, c. m. : La Responsabilidad civil por daños al medio ambiente, cit., p. 66; fernandez florez, r. : El Daño, sus clases, contenido y momento de valoración, Cuadernos de derecho judicial, No C-963, 1994, p. 2
[11] cabanillas sanchez, a.: “ La responsabilidad civil por inmisiones y daños al medio ambiente “, cit , p. 10
[12] salvador cordech y otros, “Observaciones al Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental”, www.indret.com, No 4, 2000, P. 11, de perales, c. m. :  L responsabilidad civil por daños al medio ambiente, cit.,  p. 83; moreno trujillo, e. : op cit, p. 192; santos briz, j. : “ De la responsabilidad civil por daño ambiental “, Comentarios al Código Civil y compilaciones Forales, Madrid, 1984, p. 633, cabanillas sanchez, a. : “La responsabilidad por inmisiones y daños al medio ambiente”, cit, p. 33
[13] de perales, c. m.: : La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, cit., p. 85, circunscribe los daños medioambientales a esta categoría y fundamenta:  “ Que si todo el derecho civil se preocupa por la persona, a lo que se encamina la protección por responsabilidad civil de modo primero es a la propiedad o a la salud de las personas  de ello se deriva,  indirectamente,  una protección al medio ambiente,  pero solo en cuanto hay un bien patrimonial o personal,  un derecho  de un particular sobre ellos )  que ha sido dañado De no ocurrir así, de no darse tal daño, el ordenamiento jurídico dispone de otros medios para reaccionar a través del derecho administrativo y penal, pero ya no entrará en juego el ordenamiento jurídico civil,  puesto que no es ese su cometido principal (sin perjuicio de que en un futuro  pueda hacerse un uso más frecuente de instrumentos civiles  de protección más directa del medio ambiente que la que proporciona el instituto de la responsabilidad civil, tales como la tutela interdictal y la acción negatoria).”
[14] jaquenod de zsogon, s. : El derecho ambiental y sus principios rectores,  1ª ed., Ed. Dykinson, , 1989, p.221, define que: el daño ambiental, posible o cierto, ( potencial o actual,  peligro o lesión) puede configurarse en tres categorías  u ordenes diferentes:1- La destrucción o deterioro de los factores físicos – naturales de un determinado espacio, 2- Degradación de los elementos biológicos de determinados ecosistemas naturales, 3- La degradación del espacio social tanto urbano como rural, la acumulación de basuras, desperdicios  y desechos sólidos  no biodegradables, el abandono de elementos malolientes  y la producción incontrolada de ruidos  y vibraciones,  que por su intensidad alteran las condiciones mínimas para el funcionamiento de la vida social  y ocasiona daños a la salud de la población
ferrando, e.: “La responsabilidad por el daño ambiental en el Perú”, La responsabilidad por el daño ambiental, serie de documentos sobre Derecho Ambiental, No 5, pp. 490-495, distingue estas dos categorías de daños y establece los motivos  partiendo del tema del interés tutelado.
fabricio leyva, c.: op. cit, p. 6. Acepta la existencia de dos variantes de daños.
Con este criterio coinciden gomiz catala, l.: op. cit, p. 91  y  esain, j. a. : “ El problema de la ejecución de las sentencias por recomposición ambiental”, CVII  Congreso Internacional de Derecho de daños, Responsabilidades Siglo XXI, Buenos Aires, 2002,, www.aaba.org.ar, consultado junio 2003, p.5
[15] mosset iturraspe, j.: “Daño ambiental”,  tomo I, Santa fe, 1998, citado por fabricio leyva, c.: op cit, p. 5: señala, “El daño ambiental no es un daño común si puede usarse esta expresión para aludir  a perjuicios cuya realidades fácilmente comprobable. Daño actual o daño futuro cierto. Por la materia sobre la que recae,  por el bien jurídico comprometido, encaja difícilmente en las clasificaciones de los daños tradicionales, daño patrimonial o daño extrapatrimonial  daño cierto o incierto,  daño actual o futuro, y daño personal o daño ajeno.”; martin mateo, r. : Tratado de Derecho Ambiental,  Madrid, 1991, p. 86, define el medio ambiente  al considerar que incluye aquellos elementos naturales  de titularidad común y de características dinámicas, en definitiva, aire, agua, vehículos básicos de transmisión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra, y considera que puede incluirse el suelo  y además concibe incluir dentro de esta consideración las perturbaciones como el ruido que s e conduce a través del aire. moreno trujillo, e. .: op cit, p. 47, considera el medio ambiente: “Como el conjunto equilibrado de componentes naturales que conforman una determinada zona en un determinado momento, que representa el soporte físico de la actividad de todo ser vivo,  y es susceptible de modificación por la acción humana .”;  La Ley 81 de Medio Ambiente de 1997, define en el artículo 8 el medio ambiente, como el sistema de elementos abióticos, bióticos  y socioeconómicos  con que interactúa el hombre, a la vez que se adapta  al mismo, lo transforma y lo utiliza para satisfacer sus necesidades.” Este concepto valora al medio ambiente como un sistema sin que se señale ningún factor de estimación patrimonial, ni de carácter individual, en tanto se valora en relación con el hombre en sentido general,  como ente de uso colectivo que es.
La acción u omisión humana que recaiga sobre cualquiera de estos sectores puede deteriorar el medio ambiente  y se asimila al concepto de daño.
[16] El Convenio del Consejo de Europa sobre responsabilidad civil por los daños ocasionados por actividades peligrosas para el medio ambiente (artículo 2.7.), En Canadá, la  Ley de Derechos Ambientales (EBR)  Ontario Envionmental Bill of rights en su sección 1.1 aceptan bajo la noción de daños los propiamente ambientales.
En el Ontario Environmental Protection Act (O.E.P.A.) se ofrece una noción bastante amplia de daño en su doble connotación. (JUSTUS, R. :  “ Hacia un derecho reconocido por la Ley y efectivo al medio ambiente saludable : algunas observaciones sobre Canadá en el contexto de la responsabilidad por los daños al medio ambiente “, La responsabilidad por el daño ambiental, Serie de documentos sobre Derecho Ambiental, No 5, Programa de Naciones Unidas para le medio ambiente, pp. 88 y 89.)
 En Colombia también se da un tratamiento dual a los daños al referirse a los factores de deterioro ambiental, en el artículo  8 del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente, (Decreto Ley 2811 de 1974) se parte de una noción extensa.
El Libro Blanco sobre de Responsabilidad Ambiental en el ámbito de la Comunidad Europea, contempla los daños tradicionales, los daños a la biodiversidad y los daños por la contaminación de lugares, www.indret.com, Comentarios al Libro Blanco, 4/2000, Resumen p. 8
Otras normas solo consideran los daños patrimoniales así; la Ley Alemana de 10 de diciembre de 1990, (artículo 3.1), esta Ley otorga protección indirecta al medio ambiente en tanto su finalidad es reparar los daños causados a las personas (muerte o lesiones en el cuerpo o la salud) o las cosas por influjos del medio ambiente procedentes de instalaciones (artículo 1.1). Con igual postura se manifiesta la Ley Danesa  sobre compensación de daños causados al medio ambiente de 1994 y Ley Japonesa de Compensación de Daños a la salud, de 1973
[17] martin mateo, r. :  op cit, p 164, coincide esain, j. a. : “ El problema de la ejecución de las sentencias por recomposición ambiental”, VII  Congreso Internacional de Derecho de daños, Responsabilidades Siglo XXI, Buenos Aires, 2002,, www.aaba.org.ar, consultado junio 2003, p. 1
[18] esain, j.a. : “ El problema de la ejecución de las sentencias por recomposición ambiental”, CVII  Congreso Internacional de Derecho de daños, Responsabilidades Siglo XXI, Buenos Aires, 2002,, www.aaba.org.ar, consultado junio 2003, p. 2. Este autor abunda sobre el tema del daño patrimonial y refiere “la primera categoría resulta asimilable a las clásicas hipótesis del daño, ya reconocidas por el añejo Código Civil que revisten implicación ambiental. Si bien en este caso recibe la atención doctrinaria y judicial con el rotulo de daño ambiental con las reglas para atribuir responsabilidades y establecer el resarcimiento de estos casos no difieren sustancialmente de las reglas clásicas del derecho. En estos casos, se trata de un daño a las personas y las cosas por una alteración del medio ambiente a causa del obrar humano. No se trata de un daño directo al medio ambiente, sino de daño a las personas o a las cosas por una alteración del medio ambiente.”; también coincide con este criterio pereira de grivarivicius, m. d.: “ La responsabilidad civil frente al nueva Ley de residuos, sobre residuos peligrosos y patológicos”, VII; Congreso Internacional de derecho de Daños, octubre, 2002, http://aaba.org.ar , 16 de julio de 2003, p.2
[19] En este sentido toledano cordero, d.: La responsabilidad civil del empresario marítimo por el daño ambiental, tesis presentada en opción al grado científico de doctor en Ciencia Jurídicas, Ciudad de la Habana, 2004, sin publicar, esta refiere “El término significativo introduce una indeterminación que no es conveniente y deja en las manos de la autoridad que conozca la reclamación del daño decidir si la lesión es o no un daño. (…) Soy del criterio que aunque las consecuencias no sean de gran magnitud, siempre que se lesione de algún modo el medio ambiente debe existir el mecanismo legal para que quien resulte afectado pueda exigir la compensación correspondiente.
Opinión contraria tiene rey santos, o.: La responsabilidad por daño ambiental, cit, P. 7, “El término “significativo” en el concepto, excluye esas acciones cotidianas que con fuerza gravitan sobre el medio ambiente, sin tener dimensión que justifique su tratamiento legal.”
Este criterio se reitera por rey santos, o.; gonzalez martin, t.; hechevarria ramirez z. y cabrera zayas, d. : “ El Medio Ambiente “, La  empresa y el empresario en Cuba, La Habana, 2000, p. 268
[20] gomiz catala, l.: op cit, pp. 75-77;  besalú parkinson, a.: “El daño socialmente tolerable y el medio ambiente. Implicaciones básicas de la teoría del riesgo permitido”, en revista Responsabilidad Civil y seguros, Ed. La Ley,  1999, p. 65-67; cabanillas sanchez, A.: op cit, p. 35, Este autor es partidario de la definición del daño significativo  o de cierta gravedad si es insignificante o tolerable  de acuerdo con las condiciones del lugar no surgirá la responsabilidad, y por tanto,  no estaremos en rigor ante un daño ambiental resarcible. La tolerabilidad excluye la ilicitud y no surge,  por tanto, la responsabilidad civil por daño ambiental.  de perales, c. m. :  La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, cit, pp.134-142
[21] toledano cordero, d. : op cit, p. 109, hace un acertada critica a la formulación legal, que queda como una recomendación para futuras modificaciones legislativas, Opinión diferente sobre este tema tienen hernandez torres, v; rojas maset a.; y sarría lópez, i. : La responsabilidad civil derivada de daños al Medio Ambiente, Ponencia presentada en la III Jornada de Derecho de Obligaciones, “Antonio Díaz Pairo in memorian”, Unión Nacional de Juristas de Cuba, Marzo, 1998 p. 4

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Yisel Muñoz Alfonso

 

Doctora en Derecho, especializada en Derecho Civil y Ambiental
Profesora de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Las Villas/CUBA.

 


 

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