O princípio da afetividade no direito brasileiro: quando o abandono afetivo produz dano moral

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Sumário: Introdução; 1 “O desamor jurídico” na entidade familiar; 2 O princípio da afetividade e sua previsão no ordenamento jurídico brasileiro; 2.1 A posição da jurisprudência; 2.2 Violação do princípio da afetividade: a configuração do ilícito pelo desamor familiar; 3 Sentido do dano moral; Conclusão; Referências

Resumo: Por ocasião deste artigo se abordará, mediante uma pesquisa bibliográfica variada, algumas reflexões sobre a teoria do desamor na relação familiar, bem como os efeitos transgressores de suas nuances ao princípio jurídico da afetividade. O escopo primordial é demonstrar que o abandono afetivo configura ato ilícito sobre o patrimônio moral da prole, tornando-o capaz de reparação em pecúnia. Observar-se-á que o entendimento dominante na jurisprudência brasileira afasta essa concepção, mas a dogmática jurídica moderna aplicada à matéria, deixa claro que a intimidade entre tais institutos aflige a dignidade da pessoa humana, atribuindo ilicitude ao ato de violar princípios jurídicos. Enfim, tal fato resulta em danos, sobretudo de ordem moral, que legitimam a provocação do Poder Judiciário em busca de justa indenização.


Palavras-chaves: Relação familiar. Teoria do desamor. Princípio da afetividade. Violação dogmática. Dano moral.


INTRODUÇÃO


Desde que o Legislador Constituinte Originário resolveu encravar na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 a possibilidade do dano moral ser ressarcido em pecúnia, os jurisdicionados vêm sufocando os tribunais brasileiros com ações da maior multiplicidade de fundamentos sobre o tema. Em meio a essa tamanha variedade, a questão da teoria do desamor na relação familiar, despertou-nos a atenção. É preciso averiguar melhor o reflexo que suas nuances provocam ao princípio jurídico da afetividade, dando margem à feição de ato ilícito sobre o patrimônio moral da prole.


Cremos inexistir inquietações sobre o fato de que a família é a estrutura celular da sociedade, e esta, quando juridicamente organizada, gérmen do Estado. Por isso, se a família, na qualidade de célula social adoecer, seus reflexos abalarão o Estado e suas peculiares estruturas, causando tumulto e furor à convivência social.


É inolvidável que o amor, o carinho e o affetctur são de per si cordões que mantêm a unidade da família e sua força essencial. Neste contexto, os pais são os nortes de inspiração, o inclino da fantasia, as pilastras do núcleo familiar, cuja ausência pode propiciar aflição as relações socais. Não basta, pois que os pais existam para os filhos em presença física e contida, hão de se fazer presentes e afetuosos, calorosos e amigos, sob pena de partir a estrutura familiar e lançar a prole às trevas dos vícios sociais.


Em momento algum suscitamos que a existência do matrimônio ou de união correlata, seja condição desse mister, afinal, a evolução dos tempos vem mostrando que a relação “pais e filhos” vai além da relação “marido-mulher”, pois aquela, embora esteja ligada a esta num determinado momento, é liame de qualidade natural, emanada do instinto de tutela, vigília e criação, é fruto da gênese humana.


A questão é como isso se manifesta na Ordem Jurídica e como o Poder Judiciário manuseará a hermenêutica das normas legais ante o caso concreto.


1 “O DESAMOR JURÍDICO” NA ENTIDADE FAMILIAR


A teoria do desamor, imaginada sob as vestes do princípio da afetividade, possui inquestionavelmente amparo na Ordem Jurídica nacional. Logicamente, se o amor é o ligamento da família e esta a base da sociedade, a qual merece especial proteção do Estado, é fato que seu desdém por um poder familiar bizarro gera prejuízos de alta monta à estrutura social. Em meio a isso, não pode o Direito, como instrumento estatal, quedar omisso.


Relatos da literatura clássica já mostravam atos de abandono, discriminação e execração pública dos filhos na Antiguidade. Tal costume, apesar de acobertado pelo manto da cultura antiga, era insuficiente para acobertar a situação de desamor em que se traduzia.


Montesquieu (2002, p. 445) ao falar da exposição dos filhos em Roma e do direito de vida e de morte que os pais detinham sobre aqueles, escreveu:


“[…] se os filhos fossem disformes ou monstruosos, permitia que eles fossem expostos, depois de os ter mostrado a cinco dos  vizinhos mais próximos.


Rômulo não permitiu que se matasse nenhuma criança que tivesse menos de três anos, desse modo ele conciliava a lei que concedia aos pais o direito de vida e de morte sobre os filhos e a que proibia que estes fossem expostos.”


Dentro das Sagradas Escrituras, o apóstolo Paulo exprime em uma de suas epístolas a importância da relação entre pais e filhos, de um lado mostrando a estes a necessidade de estarem bem com seus genitores para uma convivência honrada e boa. Do outro, o dever de os pais absterem-se de ofender seus filhos, devendo antes, zelá-los e criá-los, protegê-los e ensiná-los. (BÍBLIA, N. T, Efésios, 6:2-4).


2. O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE E SUA PREVISÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO


Decerto o princípio da afetividade, entendido este como o mandamento axiológico fundado no sentimento protetor da ternura, da dedicação tutorial e das paixões naturais, não possui previsão legal específica na legislação pátria. Sua extração é feita de diversos outros princípios, como o da proteção integral e o da dignidade da pessoa humana, este também fundamento da República Federativa do Brasil[1].


Essa derivação não o torna, porém subsidiário ou inexistente, ao contrário, ele vem sendo bastante contemplado pelos tribunais, sobretudo em relação ao Direito de Família, regendo com autonomia as questões pertinentes à chamada paternidade socioafetiva. Destacando essa conjuntura, complementa Tartuce (2006, p.3) que “mesmo não constando a palavra afeto no Texto Maior como um direito fundamental, podemos dizer que o afeto decorre da valorização constante da dignidade humana”.


A louvável redação do artigo 3º da Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – inspirada na Declaração Universal dos Direitos da Criança, da qual o Brasil é signatário, também contempla o aludido axioma. Eis a redação in verbis:


“A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.”


Ao nosso sentir, também o Código Civil em seu artigo 1.638, inciso II, considerou, mesmo que por via reflexa, o princípio da afetividade, ao dispor que: “Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que deixar filho em abandono”.


Desde logo, adianto que uma interpretação restritiva sobre a norma acima não se coaduna com a sistemática constitucional deste país. Lembro bem aqui do pensamento de Ferrara[2] para quem a interpretação devia ser objetiva e desapaixonada, equilibrada, porém não revolucionária, sem perder a audácia, mas sempre atenciosa e respeitadora da lei.


Compreender, pois que o termo “abandono” vai além do aspecto material, para alcançar o aspecto moral entre os pais e sua prole, pode até configurar uma exegese revolucionária ou audaciosa, mas é acima de tudo é uma reverência a lei que a exprime. Portanto, os pais são obrigados a absterem-se de abandonar afetivamente os filhos. O abandono afetivo, expressão de sentido bastante elástico, significa mais que privar os filhos de amor, carinho e ternura. Ela representa acima de tudo, privação de convivência, a omissão em sua forma mais erma e sombria. O mesmo que inclinar a mente infanto-juvenil a entender seus genitores como meros personagens da reprodução, figuras estanques e frias que a deixam por muito tempo ou mesmo por toda a vida a mingua de uma amizade pura, exilando-a a um desenvolvimento indigno, vulnerável e solitário.


2.1 A POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA


A decisão judicial mais notória sobre o assunto foi prolatada pelo extinto Tribunal de Alçada Civil do Estado de Minas Gerais, o qual reconheceu o liame entre o princípio da afetividade e a dignidade humana e entendeu que o abandono afetivo do pai, por exemplo, para com o filho, traduz nítido dano moral. Eis a ementa:


“INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. Dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.”


A Corte se pronunciou a respeito do assunto, após recurso de apelação interposto contra sentença do juiz singular que indeferiu o pedido inicial. O Tribunal mineiro condenou o pai, naquela ocasião, a pagar indenização de 200 salários mínimos ao filho por tê-lo abandonado afetivamente.


Inconformado com a decisão, o pai manejou Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça que em 29 de novembro de 2005, cassou o acórdão da Corte mineira, pelas razões abaixo ementadas, verbis:


“RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.


2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 757.411/MG, Rel. Ministro  FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 29.11.2005, DJ 27.03.2006 p. 299).”


Decerto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça foi infeliz em reformar o julgado ad quo quando poderia ter fortalecido a base jurisprudencial sobre o assunto, prevenindo a sociedade que apreciar o desrespeito às obrigações familiares não é estranho ao papel institucional do juiz, pois esse mister decorre da própria lei.


Atualmente o caso seguiu para análise do Supremo Tribunal Federal, a fim de que o tema seja apreciado sob o pálio constitucional. Entre outros argumentos, alega-se que o Superior Tribunal de Justiça negou vigência ao art. 5º, inciso X da Constituição Federal de 1988, que contempla o direito a indenização. Porém, provavelmente o recurso deixe de ser conhecido, devido ausência de repercussão geral por tratar-se de matéria indenizatória, assim já reconhecido pelo STF[3].


2.2 VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE: A CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO PELO DESAMOR FAMILIAR


O único argumento usado pelo Superior Tribunal de Justiça para dar provimento ao recurso do pai inconformado foi que a indenização por dano moral pressupunha a prática de ato ilícito. Desse modo, o abandono afetivo estava fora do alcance da norma contida no artigo 159 do Código Civil de 1916, logo, incapaz de ensejar indenização pecuniária. Eis o teor da norma referida: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.


O artigo acima mencionado foi reproduzido pelo artigo 186 do Código Civil de 2002, mas ainda sob a vigência da lei anterior, a Corte Superior de Justiça entendeu que o abandono afetivo foge tanto do aspecto comissivo, quanto omissivo daquela regra. 


Ocorre que esse entendimento não se coaduna com os ditames da dogmática jurídica moderna, pois já há algum tempo, se vem reconhecendo os princípios como normas jurídicas, conferindo-lhes relevo ainda maior nos textos constitucionais.


Em sendo assim, malgrado o entendimento daquela Augusta Corte, entendo a qualidade dos princípios como normas, e, portanto, tão passíveis de violação por ato ilícito quanto às chamadas “normas-disposição”, que descrevem a prerrogativa material legalmente conferida ao indivíduo, como o artigo 159 do Código Civil de 1916.


Diante disso, é plausível e justo conceber que a violação ao princípio da afetividade configura ato ilícito, apta, por sua vez, a gerar dano moral.


Mello (1980, p.230)  ao defender que os princípios são também espécies do gênero normas jurídicas, define-os como:


“o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.”


E segue o mesmo autor, concluindo que:


“… violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais.”


Ciente, pois que o abandono afetivo na forma até então delineada causa prejuízos, há que se indagar sobre a natureza dessa violação: se apenas uma contrariedade aos ditames naturais ou religiosos, ou se há base no direito positivo nacional para encará-lo como ato ilícito, suscetível de indenização.


É bastante visível que tanto na seara constitucional como infraconstitucional, encontramos normas interligadas ao princípio da afetividade, sendo certo que sua transgressão desperta pretensão legítima de clamar a tutela jurisdicional. Ao contrário do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, entendemos que o desrespeito a um princípio configura ato ilícito, e por sua vez, suscetível de ressarcimento. É pobre reduzir o objeto do ato ilícito apenas a normas meramente escritas e positivadas na lei, seria como desconsiderar a função racional e sistemática dos princípios.


Observe-se a redação do artigo 227 da Constituição Federal de 1988. Seu conteúdo normativo recepciona o abandono afetivo como forma de negligência e crueldade, desrespeito e indignidade, traindo a família um dos mais relevantes de seus deveres. Eis a regra:


“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”


Essa obrigação independe da união mantida pelos genitores ou da natureza do parentesco, pois nos moldes do § 6º, primeira parte, do artigo 227 da Constituição Federal de 1988 “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.


Em complemento sistemático, dispõe ainda o artigo 229 da Constituição Federal que “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. Esta obrigação transcende a idéia de assistência puramente material, fazendo do seu descumprimento um inimigo dos objetivos e fundamentos da sociedade brasileira, consubstanciados na busca pela justiça, solidariedade e dignidade humanas, promovendo-se o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação[4].


3 SENTIDO DO DANO MORAL


O desrespeito a toda essa sistemática normativa produz um evento, cujos efeitos Cipriano (apud SANTOS, 2003, p.96), descreveu como “aquele que, no mais íntimo de seu ser, padece quem tenha sido lastimado em suas afeições legítimas e que se traduz em dores e padecimentos pessoais”, ou nas palavras de Cahali (1999, p.22), é:


“A privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.).”


O dano moral é, portanto, uma perturbação da tranqüilidade psíquica da pessoa, um evento que aflige sua paz emocional, afetiva, sua dignidade, imagem ou honra, sendo plausível afirmar que o “abandono afetivo” configura dano moral.


O maior abismo para um filho que honra, além da concepção biológica, o direito ao amor de seus genitores é, sem dúvida, encarar a rejeição; sentir-se repulsivo; referir-se aos seus “protetores” apenas como amigos ou heróis imaginários; inoportunos à comunhão de seus dramas infanto-juvenis; enfim, vê-los como abutres, na conotação mais abjeta de crueldade, destroçando-lhes as preces de tenro amor. O desdém a cria é por certo a mais repudiável ausência no seio familiar.


Esse comportamento se traduz em ilícito porque ofende o direito positivo de nosso país. Especificamente, na legislação infraconstitucional, maltrata o artigo 3º, da Lei nº 8.069/90 e o artigo 1.638, II do atual Código Civil.  Já na Constituição Federal, afronta o artigo 227, caput e §6º, artigo 229, primeira parte e artigo 1º, inciso III.


Ao agir assim os pais causam dano moral digno de reparação pecuniária, pois mesmo sabendo que o dinheiro não comporá o vazio da omissão, é aceitável e justo o argumento pretoriano de que a condenação indenizatória em dinheiro serve para amenizar a dor de quem foi prejudicado. Certamente, isso não extirpará toda a tristeza do abandono, mas servirá para minorá-la, inibindo a renovação da conduta censurada.


Em verdade, o Poder Judiciário não pode forçar o amor entre as pessoas, mesmo nas relações entre pais e filhos; porém, esse óbice não fragiliza a proposta da condenação indenizatória, pois a lei oferta-lhe amparo substantivo, no mínimo reflexo, afinal, o amor se justifica mesmo forjado na punição, se ele vingar, será válido.


CONCLUSÃO


Após tudo isso, encontramos que o amor na família carece ser resguardado para o bem da estrutura social, e, se necessária a intervenção do Direito para assegurá-lo, tal se faz legítimo, porque não deve soar estranhável aos legisladores, tampouco aos magistrados a garantia do bem comum, de maneira especial na célula familiar;


A ofensa ao gênero da norma jurídica é suficiente para configurar ato ilícito passível de correção indenizatória, pois as “normas-princípios” ou simplesmente “princípios” devem ser preservadas tanto quanto as regras puramente substantivas da lei.


O abandono afetivo dos filhos truncando a necessidade de proteção, carinho e cuidado que eles necessitam, caracteriza dano moral, vez que incompatível com as normas do art. 3º, da Lei 8.069/90, art. 1.638, II do Código Civil, art. 227, caput e §6º e 229, primeira parte, da Constituição Federal, além de contrariar os objetivos da República Federativa do Brasil.


Finalmente, nestas vagas linhas, apenas uma mensagem para lembrar que os entendimentos mudam e a jurisprudência se renova; que o afeto familiar é valor principiológico a ser tutelado e que, em meio a isso, embalada como que por musicalidade, a esperança aguarda a revisão do entendimento pretoriano hoje dominante no Brasil.


 


Referências

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Lei nº 3.071, de 01 de janeiro de 1916. Código Civil. Brasília: Senado Federal, 1916.

BRASIL. Lei nº 10.826, de 01 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília: Senado Federal, 2002.

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TAVARES, José de Farias. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 

Notas:

[1] Artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

[2] Ad tempora.

[3] RE 565138 RG / BA – BAHIA – REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO-Relator(a):  Min. MENEZES DIREITO – Julgamento:  29/11/2007.

[4]  Artigo 1º, inciso III e art. 3º, incisos I e IV, da Constituição Federal de 1988.

Informações Sobre o Autor

Andreaze Bonifacio de Sousa

Advogado, pós-graduado em direito público e Professor


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