O regime de cumprimento da prisão civil

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Li, com certa preocupação, a decisão produzida pela 16ª. Câmara Cível do TJRS, entendendo que a prisão civil deve ser executada em regime aberto.

Tal tese, de fato, não é nova, sendo que parcela significativa da Magistratura a defende, e, nesse sentido, já lecionou e acenou vergasta em defesa o Eminente Ministro Luiz Vicente Chernichiaro[1].

Mais, vários julgamentos já determinaram o regime aberto, domiciliar, para cumprimento da prisão civil.

Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROVIMENTO, DE PLANO, DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, POR SER INADMISSÍVEL PRISÃO CIVIL POR DEPÓSITO, TRATANDO-SE DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL QUE DEMONSTRA TRATAR-SE DE PRISÃO CIVIL, DECORRENTE DE DEPÓSITO JUDICIAL – DEFERIMENTO – DEPOSITÁRIO INFIEL COM IDADE AVANÇADA – POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE PRISÃO CIVIL POR PRISÃO DOMICILIAR, CONFORME ENTENDIMENTO CONTEMPORÂNEO DO STJ – RECURSO PROVIDO – I- Em se tratando de depósito judicial, em que o devedor recebe o encargo de permanecer na posse de bens, até ulterior decisão, mas o extravia, lícita é a decretação de sua prisão civil. II- Consoante entendimento contemporâneo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, é possível substituir a prisão civil de depositário infiel, por prisão domiciliar, levando-se em conta as peculiaridades de cada caso. III- Dentre as hipóteses autorizadoras dessa Corte, está o fato de contar o depositário infiel com idade avançada, caso em que se admite o cumprimento de regime domiciliar em substituição à prisão civil.[2]

HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO DE ALIMENTOS – DÉBITO ALIMENTAR – PAGAMENTO PARCIAL – PARCELAS QUE SE VENCEREM NO CURSO DA DEMANDA – INCLUSÃO – SITUAÇÃO FINANCEIRA DIFÍCIL – REGIME DE CUMPRIMENTO – Existindo o débito alimentar, rejeitada a justificativa apresentada pelo paciente, que somente efetuou pagamentos parciais da dívida, não há qualquer abuso ou ilegalidade na decisão que decretou sua prisão civil. As parcelas que se vencerem no curso da demanda são abrangidas pela execução que segue o rito do art. 733 do CPC. Os estreitos limites desta ação não se amoldam à averiguação da situação fazendária do executado, que exige sede própria. O regime de cumprimento da prisão civil por dívida alimentar deve ser, consoante o Ofício Circular 21/93 da Corregedoria-Geral da Justiça deste Tribunal, em meio aberto a fim de viabilizar ao paciente o exercício de atividade laboral. Ordem denegada.[3]

PRISÃO CIVIL – DEPOSITÁRIO INFIEL – REGIME ABERTO – 1. A responsabilidade civil é independente da criminal, não sendo possível estender os efeitos da sentença absolutória proferida na ação de apropriação indébita à ação de depósito, no qual restou condenado o paciente como depositário infiel. 2. Possível, entretanto, pela natureza da conduta e finalidade da sanção, a fixação do regime aberto e a redução do período de prisão. Ordem parcialmente concedida para reduzir o prazo de prisão para 6 meses e determinar o cumprimento da prisão em regime aberto. [4]

De fato, o encarceramento na órbita civil do direito foi tema que sempre me provocou e, sem dúvida algum, foi quiçá a maior fonte de controvérsias, até os dias atuais, da jurisprudência e doutrina Pátrias.

A doutrina, grosso modo, conceitua que prisão é o ato, administrativo ou judicial, pelo qual se priva o indivíduo da liberdade de locomoção, ainda que temporária e transitoriamente, em virtude de infração de norma legal, ou por ordem de autoridade competente, nos casos previstos em lei.

Vê-se, no prelúdio, que a prisão necessariamente está vinculada e dependente de prévia tipologia no ordenamento positivo.

Adiante.

A prisão civil, ou também nominada de administrativa, é a medida coercitiva ou compulsória, de caráter e natureza civil, imposto a quem infringe determinado dever jurídico, restrito aos deveres de restituir bem depositado e de prestar alimentos.Em processo civil, é bem verdade, somente nestes dois casos, o que se admite como exceção ao texto constitucional.

Há que, de início, deixar-se claro e inconteste que a prisão civil não é pena pois esta deriva de um ‘castigo’ a um fato típico criminal.

Ela nada mais é do que um meio indireto de coerção para o adimplemento de certas e determinadas obrigações.

É claro que ninguém, a esta altura da evolução das relações humanas e também, por conseqüência, do direito, possa pretender que a prisão civil deva se estender a todos os casos de inadimplemento contratual ou melhor, obrigacional o que seria, com a vênia merecida, o mais absurdo retrocesso.

Não há dúvida alguma, também, que como meio de coerção indireto para o adimplemento de obrigações, pela sua própria natureza, pela sua relevância, se impõe a necessidade de um meio de coerção maior do que o habitualmente se utilizada para a execução de tais obrigações, desses débitos sociais.

Não se trata a prisão civil de pena, porque não deriva de condenação.

A pena derivada da condenação é imposta e cumprida integralmente.

A prisão civil, ao contrário, cessa-se de imediato com a entrega do bem ou a prestação dos alimentos, ou seja, com o adimplemento obrigacional nos moldes exatos em que se extinguiria a obrigação pela via normal, no tempo, modo e lugar da prestação, fazendo desaparecer o fito, mote, daquela prisão.

Por isso, é de se dizer, sem dúvida alguma, que a natureza jurídica da prisão civil, tanto no débito alimentar, quanto da infidelidade do depósito, é uma restrição da liberdade que se impõe, não a título de pena, mas como meio indireto para compelir o indivíduo ao cumprimento da obrigação, restrição esta que se caracteriza, por exemplo, pela possibilidade processual de impetração de Hábeas Corpus.

Certo é ponderar e defender a severidade maior da sanção penal em confronto com a medida coercitiva de natureza civil. Deveras, a medida civil não pode ser mais rigorosa do que a sanção penal, inclusive porque, como dito, não é pena propriamente dita.

Antes, possui natureza jurídica completamente diversa.

O diploma penal, quando versa sobre cumprimento da pena, prevê três regimes – aberto, fechado e semi-aberto – variando a aplicação da pena, observados os requisitos objetivos e subjetivos, a qualidade e quantidade da sanção.

Ao contrário, no ordenamento civil nada há de positivado quanto ao regime de cumprimento da prisão civil.

Nessa senda, é de conclui que o cumprimento da prisão civil será, necessariamente, menos rigoroso do que a sanção penal, decorrente que o inadimplente de obrigação civil de certo não pode ser trancafiado no estabelecimento prisional comum.

Todavia, há de utilizar-se a radio institucional para saber-se do que motiva o aprisionamento na esfera civil.

A decisão prestada pelo Egrégio TJRS, bem como pelos outros decisórios demonstrados apenas a título exemplificativo, é no sentido de que a prisão civil deve ser prestada em regime aberto, devendo o condenado, com isso, cumprir a sanção fora do estabelecimento de segurança máxima ou média, próprio para o regime fechado, e de colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, adequado ao regime semi-aberto. Se a condenação enseja o regime aberto, a pena deverá, no entendimento do Egrégio TJRS, ser cumprida "em casa de albergado ou estabelecimento adequado" (CP, art. 33, par. 1º, c).

Este posicionamento exarado, como acima demonstrado, está fulcrado no disposto no Ofício Circular 21/93 da Corregedoria-Geral da Justiça do Tribunal de Justiça do Estado Rio Grande do Sul.

Embora respeitáveis argumentos, tanto os sentenciais quanto os que deram azo ao referido Ofício Circular, é de ter-se em vista sentido inverso se analisar sob a ótica da hermenêutica do instituto em comento.

E tal é porque a Constituição Federal excepciona a prisão civil não devido ao crime de abandono material propriamente dito (prisão penal), sequer de prisão por dívida pecuniária, mas, antes, pela gravidade que representa a ausência de alimentos aos filhos, e agora pelo novel CC/02 – Código Civil de 2002, a todos os familiares que dependam de ajuda para sua mantença, bem como na quebra da confiança inerente à fidúcia, justamente porque importam mais ao Direito a vida e a confiança nos relacionamentos do que propriamente a liberdade, pois, sem estes, não há direito a ser albergado.

A prisão civil, autorizada excepcionalmente pelo art. 5º, LXVII, da Constituição – de natureza coercitiva, e não punitiva – tem por objetivo compelir o depositário infiel a cumprir a sua obrigação, apresentando-se distinta da prisão domiciliar do Direito Penal, de caráter retributivo, reeducativo e ressocializador.

Naquela, o destino do preso está em suas próprias mãos, cessando sua eficácia com o cumprimento da obrigação imposta.

Nesta não. Sentenciado o transgressor do preceito penal, resta-lhe o cumprimento da pena por inteiro, inclusive com o sistema progressivo de cumprimento da pena.

Quando se trata da esfera civil, sua natureza jurídica insere-se no direito obrigacional, precisamente na modalidade das obrigações de fazer, a qual impõe ao devedor uma conduta de índole positiva (prestar os alimentos ou restituir o bem depositado).

A recusa na prestação obrigacional, em regra, conduz à ressarcibilidade por perdas e danos, porque não se pode constranger alguém à determinada conduta, seja ela ativa ou passiva.

Todavia, tal posição está, hodiernamente, tornando-se balzaquiana e urge ser revista pela academia civilista.

Sílvio Rodrigues, com peculiar lucidez, insurge-se e sentencia que compete ao credor a titularidade do direito ao cumprimento de uma prestação específica, prevista em um determinado vínculo jurisdicizado e, por isso, com recognoscibilidade jurídica.

No caso específico, de fazer, ou seja, de obter do devedor a prestação obrigacional específica, pouco he importando a alternatividade na prestação obrigacional, reservando-se a indenização em perdas e danos somente quando a prestação principal torne-se efetivamente inacessível.

É a necessária face do imperium na prestação jurisdicional que deve tutelar o direito subjetivo do credor, porque este efeito psíquico de ‘medo’, autoridade, enfim, é o que conduz e motiva o devedor à pré-determinada e esperada conduta.

Nota-se que, com o advento da reforma processual de 1994, outras medidas foram implementadas ao processo, em especial ao que concerne às obrigações de fazer e não fazer, autorizando o Magistrado a impor medidas destinadas ao cumprimento específico da medida.

Veja-se, nesse sentido, o preceito contido nos arts. 287, 461 e 644, todos do CPC.

Mais, veja-se os preceitos contidos nos arts. 83 e 84 da Lei Consumeirista.

De fato, o ordenamento cada vez mais instrumentaliza os magistrados para que, empreendendo condutas específicas, dêem a real satisfação da tutela objetiva, ou seja, que o jurisdicionado obtenha do Estado Judicante a prestação correta e tutelada e não mera prestação alternativa de perdas e danos.

E isso porque, na lição de Jorge Pinheiro Castelo, ‘a busca da segurança jurídica constitui o elemento preponderante na formação do conceito moderno de Direito.’

E esta segurança, efetivamente, passa e esta vinculada e dependente de instrumentos hábeis à tutela específica.

Mais, como a realidade é bem mais rica do que a ficção, em se adotando a novel corrente da prisão domiciliar – lembrando-se que a prisão domiciliar sequer é prisão, mas liberdade vigiada – teremos, muito em breve, a notícia de que ninguém mais pagará alimentos nem cumprirá o dever de restituir o que lhe foi entregue em confiança, com devastador desprestígio do Poder Judiciário e desmantelamento da sobrevivência dos relacionamentos, porque se atualmente os escaninhos da Justiça estão abarrotados de processos, mesmo o devedor sabendo que deve cumprir a pena em regime carcerário fechado, imagine-se só o que acontecerá se souber que não será decretada a prisão em regime fechado, e sim a liberdade vigiada.

A conotação subjetiva do decreto prisional cairá por terra e perderá plenamente seus efeitos. Em decorrência, o próprio mote da prisão civil deixará de existir.

Há de se distinguir, no sistema jurídico brasileiro os regimes prisionais: 01) prisão criminal; 02) prisão civil. São ambos os efeitos diretos do exercício do poder jurídico estatal de punir: a) de constranger ao cumprimento de obrigação de restituir ou de alimentar; b) o crime, fato jurídico ilícito absoluto, produz, sendo-lhe titular o Estado, o poder jurídico de punir.

A prisão não nasce diretamente do crime.

Nasce do exercício desse poder pelo Estado.

Só assim ela se efetiva.

Se o Estado, por exemplo, não exerce aquele poder, há crime sem prisão.

Mutatis mutandis, dá-se o mesmo no que concerne à prisão civil.

Esta resulta, também, diretamente, do exercício daquele poder jurídico estatal.

É o imperium estatal que, segundo a novel tendência, restará sentenciado à morte.

Há mais: inexiste, no sistema jurídico nacional, regra jurídica em que esteja prevista a aplicação do regime de prisão domiciliar, se se cuida de prisão civil. Houvesse, mudar-se-iam os fins da prisão civil, que informaram, no plano legislativo, pré-jurídico, político.

E não se diga que se presta a este fim o Ofício Circular 21/93 da Corregedoria-Geral da Justiça do TJRS porque não é norma positiva, emanada do Sistema Legislativo bicameral Pátrio. Antes, é portaria, norma de hierarquia inferior que não obriga, mas orienta.

Com a devida vênia, mas não é dado a nenhum juiz o poder de transformar a efetiva prisão civil em prisão civil domiciliar, sem lei propriamente dita que a preveja e assim, afastado de plano o pensamento de construção doutrinário-jurisprudencial a lhe dar esteio.

Poder judicial não é fruto da imaginação de ninguém.

Tem de ser decorrência invariável de fato jurídico.

Sem lei em que seja previsto, não há fato jurídico e, via de conseqüência, poder judicial algum, mas mero ato, a toda evidência, em notada afronta ao disposto no art. 37 da Carta Política de 1988, porque apartado de legalidade.

É ato arbitrário e autoritário. É vilipêndio a independência dos Poderes, porque é o Judiciário imiscuindo-se na atividade do Legislativo.

Todavia, é uníssono, e a essa corrente me filio, quanto à proibição de a prisão civil ser cumprida com os demais presos, porquanto se deve evitar que o depositário infiel e o devedor de alimentos fiquem presos numa cela comum, com outros presos, já que não é este o interesse da lei, sob pena de se desvirtuar o caráter de tal prisão, tornando-se uma autêntica pena ao executado.

Em face do que preceitua o artigo 81 da Lei nº. 7.210/84 (Lei de Execução Penal – LEP), o preso provisório ficará separado do condenado por sentença transita em julgado, o mesmo se dizendo da prisão temporária (Lei nº. 7.960, de 21.12.89, art. 3º), de tal sorte, dada à circunstância de cada caso, em se tratando de um depositário infiel ou de devedor de alimentos provisionais, tem-se que esse deverá permanecer separado dos demais presos.

Todavia, o regime prisional de cumprimento da medida restritiva da liberdade, nestes casos expressamente previstos pelo ordenamento positivo brasileiro, é, sem sombra de dúvidas, o fechado, porque, em síntese, outro não tem previsão legislativa e sua aplicabilidade não encontra esteio neste mesmo ordenamento.

Esse é meu entendimento, salvo melhor juízo e com a vênia aos posicionamentos contrários.

 

Notas
[1] In Prisão Civil, Revista Jurídica n.º257, pág. 46
[2](TJMS – AgRg-AG 2005.001390-9/0001-00 – Rio Brilhante – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Ildeu de Souza Campos – J. 08.03.2005)
[3](TJRS – HCO 70010867059 – 8ª C.Cív. – Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade – J. 03.03.2005)
[4] (TRF 4ª R. – HC 2002.04.01.037803-8 – RS – 8ª T. – Rel. Des. Fed. Volkmer de Castilho – DJU 23.10.2002) 

Informações Sobre o Autor

Enio Duarte Fernandez Junior

Graduado em Direito (FURG, Rio Grande, Brasil, 1992). Pós-Graduado, Especialização, em Direito Civil e Empresarial (FURG, Rio Grande, Brasil, 1994). Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais (Universidad del Museo Social Argentino, Buenos Aires, Argentina, 2004). Pós-Graduado, Especialização, em Responsabilidade Civil Extracontratual (Universidad Castilla La Mancha, Toledo, Espanha, 2010). Mestrando do Programa de Mestrado da PUCRS para a Área de Concentração; Fundamentos Constitucionais do Direito Público e do Direito Privado. Professor Adjunto da Universidade Federal do Rio Grande e Professor Assistente da Faculdade Anhanguera do Rio Grande/ Anhanguera Educacional S.A. (Disciplinas: Direito Civil – Obrigações e Direito Processual do Trabalho). Professor da Pós Graduação da Faculdade Anhanguera do Rio Grande/Anhanguera Educacional S.A. Professor da Pós Graduação da Faculdade Anhanguera Pelotas / Anhanguera Educacional S.A. Membro de Conselho Editorial. Advogado. Conselheiro Julgador do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/RS.
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