A questão da fundamentação dos direitos humanos

Resumo:
Os Direitos Humanos são direitos fundamentais que o
homem possui pela sua própria natureza, pela dignidade que a ela é inerente.
Não resultam de uma concessão da sociedade política, mas são direitos que a
sociedade política tem o dever de consagrar e garantir, como um “minimum” de direitos para a existência
digna do ser humano. Há uma crise dos
Direitos Humanos, e o problema maior seria o da garantia e proteção através dos
Estados e pela Comunidade Internacional.

Sumário: 1. Notas Introdutórias; 2. A Conceituação: O que são
Direitos Humanos?; 3. A
Legitimação dos Direitos Humanos; 4.
A Fundamentação dos Direitos Humanos; 5. A Fundamentação
Jusnaturalista; 6. A
Fundamentação Histórica; 7. A
Fundamentação Ética; 8. Origem e Desenvolvimento dos Direitos Humanos; 9. Os
Direitos Humanos de Primeira, Segunda e Terceira Geração; 10. Os Direitos do
Homem segundo os Ensinamentos da História da Filosofia do Direito; 11. Os
Direitos Humanos segundo os Ensinamentos da Sociologia Jurídica; 12.
Considerações Finais.

1.
Notas Introdutórias

O presente trabalho vem tratar da
questão da fundamentação dos Direitos Humanos, ou seja, a sua fundamentação
jusnaturalista, histórica e ética.

Hodiernamente
vivemos uma crise de fundamentação e de legitimação dos Direitos Humanos, onde
em nome da segurança jurídica e em nome da mundialização do capital e das
esferas produtivas, direitos são desrespeitados e não cumpridos. Autores há que
dizem que o problema talvez não seja o de fundamentação, mas sim o de
garantí-los e protegê-los.

Procurou-se a conceituação dos
Direitos Humanos, o que é um problema, porque a conceituação vai depender da
fundamentação dos mesmos, questão da origem, entre outros. O conceito de
Direitos Humanos é equívoco e admite muitas acepções.

Tratou-se da questão da
legitimidade dos Direitos Humanos, junto ao pensamento de Habermas, que
preleciona que a esfera da autonomia pública e da autonomia privada
pressupõe-se mutuamente, sendo que os Direitos Fundamentais garantiriam a
autonomia dos cidadãos dentro e frente ao Estado.

Viu-se também a origem dos
Direitos Humanos, bem como o problema cerne do trabalho, ou seja, sua
fundamentação. Observou-se os Direitos Humanos podem ter uma fundamentação
Jusnaturalista, Histórica e Ética ou Axiológica.

Nos últimos tópicos foram vistas
as questões dos Direitos Humanos segundo os ensinamentos da Filosofia do
Direito e da Sociologia Jurídica, bem como a gradação dos Direitos
Fundamentais, em direitos de primeira, segunda e terceira geração.

2. A Conceituação: O que são Direitos Humanos?

Os Direitos Humanos[1]
podem ser definidos como o conjunto de princípios e de normas fundamentadas no
reconhecimento da dignidade inerente a todos os seres humanos e que visam
assegurar o seu respeito universal e efetivo[2].

Etimologicamente, o termo “Homem”,
utilizado como genérico, provém do latim homo,
que designa todo ser humano sem distinção alguma (notadamente de sexo); o termo
“direitos” empregado em um sentido subjetivo refere-se a prerrogativas
juridicamente protegidas. A expressão direitos humanos designa, pois,
prerrogativas próprias ao ser humano e regidas por regras; ela deriva da
expressão “direitos naturais do homem”; abrangendo em sua origem essencialmente
“as liberdades”, estendendo-se progressivamente seu campo a prerrogativas de ordem
social e de alcance coletivo[3].

De acordo com Celso D. De
Albuquerque MELLO[4],
os direitos do homem são aqueles que estão consagrados nos textos
internacionais e legais, não impedindo que novos direitos sejam consagrados no
futuro. Considera que os já existentes não podem ser retirados, vez que são
necessários para que o homem realize plenamente a sua personalidade no momento
histórico atual. Se alguns vêm da própria natureza humana que construímos,
outros advêm do desenvolvimento da vida social. Na verdade, o homem nunca
existiu isoladamente.

Temos que, de acordo com Norberto
BOBBIO[5], que os
direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou
seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de
novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos
de uma vez e nem de uma vez por todas.

Entendemos que os direitos humanos
são direitos fundamentais que o homem possui pela sua própria natureza humana,
pela dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam de uma
concessão da sociedade política, mas são direitos que a sociedade política tem
o dever de consagrar e garantir[6], como um
minimum de direitos para a existência
digna do ser humano perante o Estado, a sociedade e seus pares.

3. A
Legitimação dos Direitos Humanos

O problema da legitimação dos
Direitos Humanos encontra-se sustentada através da teoria política, que deu a
questão da legitimidade uma dupla resposta, através da soberania popular e dos
direitos humanos[7]. O
principio da soberania popular[8]
estabelece um procedimento que, em razão de suas propriedades democráticas,
fundamenta a suposição de resultados legítimos. Este princípio traduz-se nos
direitos de comunicação e participação que garantem a autonomia pública dos
cidadãos. Ao contrário, os direitos humanos clássicos, que asseguram aos
cidadãos de uma sociedade a vida e a liberdade privada, isto é, o espaço de
ação para a realização de seus próprios planos de vida, fundamentam, por si
mesmos, um domínio legítimo das leis. Sob esses dois pontos de vista
normativos, o direito produzido – quer dizer, um direito que é passível de
modificação, deve ser legitimado como um meio para assegurar de forma harmônica
a autonomia dos indivíduos, tanto no âmbito privado como em sua dimensão de
cidadão.

Nesse ínterim, questiona HABERMAS[9]: Quais
são os direitos fundamentais que cidadãos livres e iguais devem outorgar-se
reciprocamente se querem regular legitimamente sua vida em comum através do
direito positivo? Responde que, a idéia dessa práxis constituinte conecta o exercício da soberania popular com a
criação de um sistema de direitos. Afirma Habermas que a busca de um nexo
interno entre direitos humanos e soberania popular consiste, portanto, no fato
de que os direitos humanos institucionalizam as condições comunicativas para a
formação de uma vontade política racional, no exercício dos direitos civis,
políticos e sociais.

No pensamento Habermasiano[10], temos
que, a autonomia privada e a autonomia pública pressupõem-se mutuamente. A
conexão interna entre democracia e Estado de Direito consiste em que, por um
lado, os cidadãos apenas podem fazer um uso adequado de sua autonomia pública
se graças a uma autonomia privada assegurada são suficientemente independentes;
e, por outro lado, só podem obter um equilibrado exercício de sua autonomia
privada se, como cidadãos, fazem um adequado uso de sua autonomia pública. Por
isso os direitos fundamentais de liberdade e os direitos políticos são
indivisíveis.

4. A Fundamentação dos Direitos Humanos

A fundamentação
dos Direitos Humanos teve sua solução com a aprovação da Declaração Universal
dos Direitos do Homem, aprovada em 10 de dezembro de 1848 pela Assembléia-Geral
das Nações Unidas. Mas hodiernamente existe uma crise dos fundamentos dos Direitos
Humanos, e, o problema fundamental dos direitos do homem, hoje, não é tanto o
de justificá-los, mas o de protegê-los[11].
Trata-se de um problema não filosófico, mas político[12].

De acordo com
Vicente BARRETTO[13],
a necessidade de uma teoria fundacional dos direitos humanos deita raízes no
pensamento iluminista e teve a sua primeira formulação no conhecido texto
Kantiano[14],
em que:

“a idéia racional de uma comunidade pacífica perpétua de todos os
povos da Terra (mesmo quando não sejam amigos), entre os quais podem ser
estabelecidas relações, não é um princípio filantrópico (moral), mas um
princípio de direito. A natureza encerrou todos os homens juntos, por meio da
forma redonda que deu ao seu domicílio comum (globus terraqueus), num espaço
determinado. E, como a posse do solo, sobre o qual o habitante da Terra foi
chamado a viver, só pode ser concebida como a posse de uma parte de um todo
determinado, por conseguinte, se uma parte sobre a qual cada um deles tem um
direito primitivo, todos os povos estão originariamente em comunidade do solo;
não em comunidade jurídica da posse (communio) e portanto de uso ou de
propriedade desse solo; mas em reciprocidade de ação (commercium) física
possível, isto é, numa relação universal de apenas um com todos os demais (relação
que consiste em se prestar a um comércio recíproco); e têm o direito de fazer a
experiência, sem que por isto possa um estrangeiro trata-los como inimigos.
Este direito, como a união possível de todos os povos, com relação a certas
leis universais de seu comércio possível, pode ser chamado de direito
cosmopolítico (jus cosmopoliticum)”.

Segundo BARRETTO[15], os
direitos humanos encontram-se neste final de século em situação paradoxal: de
um lado, proclamam-se em diversos textos legais um número crescente de direitos
civis, políticos, sociais, econômicos e culturais, que constituem, na história
do direito, a afirmação mais acabada da crença do homem na sua própria
dignidade; de outro lado, esses mesmos direitos, transformam-se em ideais
utópicos, na medida em que são sistematicamente desrespeitados por grupos
sociais e governos. Os próprios governos autoritários contribuem para a
idealização dos direitos humanos, pois preocupam-se mesmo em declarar a sua
fidelidade a esses direitos, ainda que, cuidadosamente, defendam interpretações
particulares sobre a abrangência, o sistema de proteção e a própria
fundamentação dos direitos humanos.

De acordo com o autor, esse
conflito entre valores universais, textos legais e práticas político-jurídicas
fez com que os direitos humanos passassem a ser considerados como promessa
utópica, fadada a desaparecer no mundo etéreo dos ideais não cumpridos. O
debate acadêmico sobre a temática expressou, até recentemente, uma aguda
descrença nas possibilidades objetivas dos direitos humanos servirem como
núcleo de uma ordem jurídica e política, que impedisse as violações dos
direitos fundamentais da pessoa. A descrença intelectual não se refletiu,
porém, no sentimento de revolta encontrado no homem comum, que em diversos
países tem expressado a sua repulsa às políticas públicas e situações sociais
violadoras desses direitos.

Preleciona o Prof. Vicente
BARRETTO[16]
que a questão dos fundamentos dos direitos humanos e do seu peculiar estatuto
na ordem jurídica terminou impondo-se ao jurista, ao juiz e ao legislador,
neste final de século, em virtude da conscientização crescente da sociedade
civil no que se refere aos seus direitos fundamentais. A ampla legislação
internacional e nacional sobre o tema expandiu o domínio dos direitos humanos,
que deixaram de ser exclusivamente uma forma de direito pessoal e passaram a
expressar, também, direitos sociais, econômicos, culturais e políticos, que se
afirmam no processo de liberalização e democratização da maioria das sociedades
e dos Estados contemporâneos.

5. A Fundamentação Jusnaturalista

A fundamentação
jusnaturalista[17]
dos direitos humanos, tem por base que tais direitos, antes de serem
positivados nas Declarações de Direitos e nas Constituições, constituem
verdadeiros direitos morais, intrinsecamente relacionados com a própria
existência da humanidade e de seu desenvolvimento histórico, político,
econômico e social. São direitos universais, válidos universalmente,
inalienáveis, imprescritíveis, e, que garantem a dignidade do homem perante os demais
e também sua autonomia, emancipação e liberdade frente ao poder do Estado.

De acordo com
FERNANDEZ[18],
as três características mais relevantes da fundamentação jusnaturalista dos
direitos humanos seriam as seguintes:

“(i) a origem dos direitos naturais não é de Direito
Positivo, senão um tipo de ordem jurídica distinta do Direito Positivo, ou
seja, o Direito Natural; (ii) tanto a ordem jurídica natural como os direitos
naturais deduzidos são expressão e participação de uma natureza humana comum e
universal para todos os homens; e, (iii) no que se refere a existência desses
direitos, os direitos humanos existem e o sujeito os possui independentemente
do seu reconhecimento ou não por determinada ordem jurídica”.

Segundo NINO[19], desde
muito séculos, muitos teóricos tem defendido a tese de que os direitos humanos
tiveram origem não na ordem jurídica positiva, mas em um direito natural, ou
seja, em um sistema normativo que se caracteriza pelo fato de que o critério
segundo a qual certas normas pertencem ao sistema não está baseado em atos
contigentes ou ditados ou no reconhecimento por parte de certos indivíduos,
senão em sua justificação intrínseca.

Nesse ínterim,
leciona NINO[20],
que o jusnaturalismo pode ser defendido por duas teses fundamentais:

“(i) que há princípios que
determinam a justiça das instituições sociais e estabelecem parâmetros de
virtude pessoal que são universalmente válidos independentemente do seu
reconhecimento efetivo por certos órgãos ou indivíduos; (ii) que um sistema
normativo, ainda quando seja efetivamente reconhecido por órgãos que tem acesso
ao aparato coativo estatal, não pode ser qualificado como direito se não
satisfazer os princípios aludidos no ponto anterior”.

A fundamentação
jusnaturalista, de forma conclusiva, afirma e tem como consideração que os
direitos humanos são direitos naturais, e, na defesa do jusnaturalismo como
teoria que explica e dá a fundamentação da existência do direito natural.

6. A Fundamentação Histórica

A fundamentação histórica dos direitos humanos tem por base
a assertiva que os direitos humanos manifestam-se e são variáveis e relativos a
cada contexto histórico e de desenvolvimento da sociedade.

Segundo FERNANDEZ[21],
as diferenças da fundamentação jusnaturalista para a fundamentação histórica
dos direitos humanos, consistem em que:

“(i) no lugar
de direitos naturais, universais e absolutos, fala-se de direitos históricos,
variáveis e relativos; (ii) no lugar de direitos anteriores e superiores a
sociedade, se fala em direitos de origem social provenientes do resultado da
evolução da sociedade”.

Segundo o pensamento de Norberto
BOBBIO[22],
os direitos humanos são direitos históricos, e, foram conquistados ao longo dos
tempos, a medida da evolução e necessidade da própria sociedade, daí o estudo e
a teorização dos direitos humanos em direitos de primeira, segunda e terceira
geração.

Para os
defensores da fundamentação histórica dos direitos humanos a temática
específica dos mesmos estará fundada nos valores constituídos em uma comunidade
histórica concreta, segundo fins que essa mesma comunidade pretende realizar.
Os direitos assegurados e positivados seriam resultados de reivindicações e
lutas pela afirmação dos mesmos e refletem o grau de desenvolvimento alcançado
em determinada sociedade na afirmação de seus direitos enquanto cidadãos.

7. A Fundamentação Ética

Para a
fundamentação ética dos direitos humanos tem-se como ponto de partida que a
fundamentação dos mesmos não pode ser apenas jurídica, mas baseada em valores,
em uma fundamentação ética ou axiológica.

Nesta
fundamentação, os direitos humanos aparecem como direitos morais como
exigências éticas e direitos que os homens tem pelo fato de serem homens, e,
portanto, com um direito igual a seu reconhecimento, proteção e garantia por
parte do poder político e jurídico. Direitos esses iguais, obviamente embasados
na propriedade comum de todos eles enquanto seres humanos e iguais
independentemente de qualquer contingência histórica ou cultural,
característica física ou intelectual, poder político ou classe social[23].

Afirma Eusébio
FERNANDEZ[24],
que com o termo direitos morais, que o mesmo utiliza para definir os direitos
humanos fundamentais, tem a seguinte explicação:

“O termo direitos morais seria a síntese entre os
direitos humanos entendidos como exigências éticas ou valores e os direitos
humanos entendidos paralelamente como direitos. O adjetivo “morais” aplicado a
“direitos” representa tanto a idéia de fundamentação ética como uma limitação
ao número e conteúdo dos direitos que podemos compreender dentro do conceito
dos direitos humanos. Desta forma, somente os direitos morais, ou seja, os
direitos que tem mais a ver intrinsecamente com a idéia de dignidade humana,
podem ser considerados como direitos humanos fundamentais. O substantivo
“direitos”expressa a idéia de que os direitos humanos estão entre as exigências
éticas dos direitos positivos, mas também, a necessidade e pretensão de que,
para sua “autentica realização”, os direitos humanos estejam incorporados no
ordenamento jurídico, ou seja, que cada direito humano como direito moral
corresponda paralelamente a um direito no sentido estritamente jurídico do
termo”.

A fundamentação
ética dos direitos humanos fundamentais consiste na consideração destes
direitos como direitos morais, entendidos estes como o resultado de uma dupla
vertente, ou seja, ética e jurídica. Partindo deste prisma, e tendo por base
como um dos valores fundantes, o da dignidade da pessoa humana, pode-se chegar
a uma análise ética de fundamentação dos diferentes direitos, pois não existe
uma única fundamentação ética, senão diversas fundamentações para os direitos
humanos.

8. Origem e Desenvolvimento dos Direitos Humanos

De acordo com Celso D. de
Albuquerque MELLO[25], as
origens dos Direitos Humanos[26] têm
constituído um ponto de discórdia entre os juristas, sendo que pode-se apontar
uma classificação em três categorias:

a) a tese da origem política,
sendo que os direitos humanos teriam surgido de uma vontade de protesto
coletivo, uma vez que havia uma ameaça do arbítrio ou riscos de despotismo.

b) a tese de
origem religiosa, segundo a qual os direitos do homem têm origem essencialmente
religiosa, fundamentando-se no pensamento protestante reformado anglo-saxão
desenvolvido no Novo Mundo, defendendo a separação da Igreja e do Estado e
afirmando a liberdade de religião do indivíduo perante a autoridade política.

c) a tese que
os direitos humanos tem uma origem histórica, meramente contingente, sendo que
as primeiras formulações teóricas dos Direitos do Homem constituíram a
expressão doutrinária dos direitos históricos dos colonos ingleses da América e
um momento privilegiado da história de suas relações com a metrópole.

Sendo que
dependendo da fundamentação que se dê aos mesmos, teria-se uma origem
diferenciada, como na fundamentação jusnaturalista, onde os direitos humanos
são atemporais, universalmente válidos, ditados pela razão, e fazem parte da
natureza humana, existindo desde a mesma.

Na concepção
histórica dos direitos humanos, tem-se que os mesmos são frutos de determinado
momento histórico, político e econômico-social de desenvolvimento da humanidade
e positivados nos ordenamentos jurídicos através de reivindicações e lutas.

O problema da
origem dos direitos humanos está atrelado ao problema de sua fundamentação. De
acordo com a fundamentação aludida aos mesmos, teríamos uma explicação de sua
origem, desenvolvimento, afirmação e aplicação.

9. Os Direitos Humanos de Primeira, Segunda e Terceira
Geração

Os Direitos Humanos
podem ser classificados em uma escala cronológica de positivação e inserção nos
ordenamentos jurídicos dos países em gerações de direitos[27]. Desta
forma a primeira geração de direitos seriam os direitos civis e políticos, os
de segunda geração os direitos sociais, e, os de terceira geração, como
exemplo, o de viver em um meio ambiente saudável e equilibrado.

Segundo preceitua
Celso LAFER[28],

“os direitos humanos de primeira geração, que se baseiam
numa clara demarcação entre Estado e não-Estado, com fundamentação no
individualismo e no contratualismo vão ser positivados e declarados na
Declaração da Virgínia e na Declaração Francesa de 1789. De acordo com Lafer,
no plano do direito positivo o reconhecimento da importância dos direitos de
Segunda geração já se encontra na Constituição Francesa de 1791, que no seu
Título 1º previa a instituição do secours publics para criar crianças
abandonadas, aliviar os pobres doentes e dar trabalho aos pobres inválidos que
não o encontrassem. As primeiras constituições a assegurar os direitos de
Segunda geração são a do México e a da Constituição de Weimar, sendo que no
Brasil a primeira Constituição a garantir os direitos de Segunda geração foi a
de 1934”
.

No processo de
asserção histórica dos direitos humanos, os direitos de terceira e de quarta
geração, na linguagem da Organização das Nações Unidas (ONU), tem servido como
ponto de apoio para a reivindicação dos desprivilegiados. A titularidade destes
direitos seriam grupos humanos como a família, o povo, a nação, coletividades
regionais ou étnicas e a própria humanidade, em detrimento do indivíduo em sua
singularidade, podendo ser citado como exemplo, o direito de autodeterminação
dos povos, expresso na Carta das Nações Unidas[29].

De acordo com
Norberto BOBBIO[30],
o problema dos direitos do homem é um problema mal formulado: a liberdade
religiosa é um efeito das guerras de religião; as liberdades civis, da luta dos
parlamentos contra os soberanos absolutos; a liberdade política e as liberdades
sociais, do nascimento, crescimento e amadurecimento do movimento dos
trabalhadores assalariados, dos camponeses com pouca ou nenhuma terra, dos
pobres que exigem dos poderes públicos não só o reconhecimento da liberdade
pessoal e das liberdades negativas, mas também a proteção do trabalho contra o
desemprego, os primeiros rudimentos de instrução contra o analfabetismo, depois
a assistência para a invalidez e a velhice, todas elas carecimentos que os
ricos proprietários podiam satisfazer por si mesmos.

Preleciona
BOBBIO[31], que ao
lado dos direitos sociais, denominados direitos de segunda geração, emergiram
hoje os chamados direitos de terceira geração, que segundo o autor,
constitui-se em uma categoria ainda excessivamente heterogênea e vaga. O mais
importante seria o Direito Ambiental, como representante dos direitos de
terceira geração. Mas já se fala em direitos de quarta geração, no que trata em
relação aos efeitos da manipulação do patrimônio genético dos indivíduos.

Os direitos de
terceira geração sequer seriam imaginados quando da proposta dos de segunda
geração, e nem estes quando da concretização e proclamação dos direitos de
primeira geração, ou seja, dos direitos civis e políticos.

Isso porque de
acordo com Norberto BOBBIO[32] essas
exigências nascem somente quando nascem determinados carecimentos, e os novos
carecimentos nascem em função da mudança das condições sociais e quando o
desenvolvimento técnico permite satisfazê-los.

10. Os Direitos do Homem segundo
os Ensinamentos da História da Filosofia do Direito

O conceito de direitos humanos
surgiu relativamente tarde na história do pensamento jurídico ocidental[33], nos
idos da Filosofia do Direito[34],
encontrando-se estreitamente vinculado ao conceito de direito subjetivo que,
pode ser compreendido como direito inerente ao indivíduo.

Até o final da Idade Média, o
termo latim jus, significava a
relação justa entre as coisas, sendo que o problema central na época seria
determinar em cada conflito, a aplicação da justiça por cada tribunal
específico.

Com o surgimento da Segunda
Escolástica, aparece enfim a noção de direito, proclamado como uma faculdade
inerente ao indivíduo, ou seja, que se trata de direitos inscritos no coração
do homem, de direitos anteriores ao contrato social, e, por força de
conseqüência, direitos estes inatacáveis pelos governantes.

A evolução da noção de jus para facultas decorreu da laicização progressiva das relações jurídicas,
onde admitiu-se o fato de não ser o direito objeto de uma “Revelação”, tornando
possível afirmar a existência de direitos universais inscritos na razão humana.
Estes termos aparecem pela primeira vez, no Bill
of Rights (1689), responsável também pela vinculação entre a nova concepção
dos direitos subjetivos e a noção de liberdade, que foi um tema de trabalho
laborioso dos teólogos, posteriormente substituídos pelos filósofos moralistas.

De início, segundo os ensinamentos
de Andre-Jean ARNAUD[35],

 “a liberdade era um fato, o
fato de não ser impedido, que se exprimia, primeiramente, como uma resistência
objetiva ao poder pela demanda de franquias (Magna Carta de 1225 e 1225,
Petição de Direitos de 1628, Habeas Corpus de 1679) e, depois, de maneira mais
subjetiva, com o desenvolvimento da noção de direitos do indivíduo”.

A consagração da vinculação entre
direitos subjetivos universais inerentes ao indivíduo e liberdade considerada
como um direito tão primordial quanto ao direito à vida e o direito à busca de
felicidade dar-se –a com a Declaração de Independência dos Estados Unidos.

As diferentes Declarações
posteriores retomaram, com variações este tema, até que, com a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, a própria liberdade,
em nome dos inalienáveis e sagrados direitos naturais do homem, passa a ser
considerada como uma faculdade, a liberdade de pode fazer tudo o que não
incomode o outro.

O marco de consolidação da
fundamentação e afirmação dos Direitos Humanos irá ocorrer com a promulgação da
Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Organização das
Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, e por fim, com a Convenção dos
Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que, enfatizou a implementação
da proteção dos direitos, tal como nos foram legados pela tradição européia,
como também a defesa das garantias asseguradas por um processo democrático.

11. Os Direitos Humanos segundo os Ensinamentos da Sociologia Jurídica

O cerne de
indagações de uma sociologia do direito consiste no tema das relações entre o
jurídico e o social, ou antes, entre a ordem jurídica e seus contornos sociais[36].

Aos sociólogos
do direito[37]
coube o mérito do reconhecimento da existência, ao lado dos direitos oficiais,
legitimamente em vigor, dos sistemas jurídicos alternativos, algumas vezes
denominados de informais, mesmo quando dotados de formas tão rígidas como o
Direito. Desta forma em muitos sistemas jurídicos, foram reivindicados novos
direitos, fundados em novos titulares (mulheres, crianças, estrangeiros,
minorias, deficientes físicos, consumidores, portadores de doenças, etc.).

Preleciona
André-Jean ARNAUD[38], sobre
os novos direitos, que:

“enquanto algum desses direitos
transmitem as idéias de igualdade e de universalidade sobre as quais eram
fundados os direitos subjetivos, outros transmitem a idéia de solidariedade, ou
seja, de um equilíbrio como o ambiente social, político, jurídico, econômico,
religioso, histórico, geográfico em uma situação pontual, hipótese que se
remete mais a uma definição do direito como uma relação justa do que como um
direito subjetivo inerente à pessoa”.

Com a noção dada
pela sociologia do direito em relação aos direitos humanos e ao próprio direito
como uma relação justa, faz-se a recuperação de uma tradição perdida pelo
positivismo jurídico, dando relevo a figura do intérprete e da interpretação do
direito.

De acordo com
este ângulo caberá ao magistrado, em todos os casos que lhe forem apresentados,
determinar, de primeira mão, se a questão representa um desrespeito a um
direito inerente ao indivíduo, e, em caso negativo, determinar o justo que se
aplica à relação em causa[39].

Desta forma,
todos os indivíduos poderão e deverão recorrer à instância democrática superior
a que não lhe reconheceu o direito reivindicado, ponto de vista esse, em que a
Corte Européia de Direitos Humanos assume uma figura de proa na história da
proteção dos indivíduos e dos direitos humanos[40].

12. Considerações Finais

Ao analisar a
questão da fundamentação dos Direitos Humanos, objeto do presente trabalho de
monografia, pode-se chegar as seguintes assertivas:

a) Os Direitos Humanos podem ser definidos como o
conjunto de princípios e de normas fundamentadas no reconhecimento da dignidade
inerente a todos os seres humanos e que visam assegurar o seu respeito
universal e efetivo;

b) Quanto à etimologia, o termo
“Homem”, utilizado como genérico, provém do latim homo, que designa todo ser humano sem distinção alguma (notadamente
de sexo); o termo “direitos” empregado em um sentido subjetivo refere-se a
prerrogativas juridicamente protegidas. A expressão direitos humanos designa,
pois, prerrogativas próprias ao ser humano e regidas por regras; ela deriva da
expressão “direitos naturais do homem”; abrangendo em sua origem essencialmente
“as liberdades”, estendendo-se progressivamente seu campo a prerrogativas de
ordem social e de alcance coletivo;

c) No que se refere à legitimação
dos Direitos Humanos, temos que de acordo com o pensamento Habermasiano, a Teoria
Política deu a resposta, ao sustentar que a autonomia privada e a autonomia
pública pressupõem-se mutuamente. A conexão interna entre democracia e Estado
de Direito consiste em que, por um lado, os cidadãos apenas podem fazer um uso
adequado de sua autonomia pública se graças a uma autonomia privada assegurada
(através dos Direitos Fundamentais) são suficientemente independentes; e, por
outro lado, só podem obter um equilibrado exercício de sua autonomia privada
se, como cidadãos, fazem um adequado uso de sua autonomia pública. Por isso os
direitos fundamentais de liberdade e os direitos políticos são indivisíveis;

d) A fundamentação dos Direitos
Humanos tem sua origem iluminista, através do postulado da racionalidade e do
esclarecimento do entendimento humano, sendo que teve sua solução com a
aprovação da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em 10 de
dezembro de 1848 pela Assembléia-Geral das Nações Unidas. Hodiernamente existe
uma crise dos fundamentos dos Direitos Humanos, e, o problema fundamental dos
direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los.
Trata-se de um problema não filosófico, mas político;

e) A fundamentação jusnaturalista dos direitos humanos, tem por base que tais
direitos, antes de serem positivados nas Declarações de Direitos e nas
Constituições, constituem verdadeiros direitos morais, intrinsecamente
relacionados com a própria existência da humanidade e de seu desenvolvimento
histórico, político, econômico e social. São direitos universais, válidos
universalmente, inalienáveis, imprescritíveis, e, que garantem a dignidade do
homem perante os demais e também sua autonomia, emancipação e liberdade frente
ao poder do Estado;

f) fundamentação
histórica dos direitos humanos tem por base a assertiva que os direitos humanos
manifestam-se e são variáveis e relativos a cada contexto histórico e de
desenvolvimento da sociedade, sendo que as diferenças da fundamentação
jusnaturalista para a fundamentação histórica dos direitos humanos, consistem
em que no lugar de direitos naturais, universais e absolutos, fala-se de
direitos históricos, variáveis e relativos; no lugar de direitos anteriores e
superiores a sociedade, se fala em direitos de origem social provenientes do
resultado da evolução da sociedade;

g) Para
a fundamentação ética dos direitos humanos tem-se como ponto de partida que a
fundamentação dos mesmos não pode ser apenas jurídica, mas baseada em valores,
em uma fundamentação ética ou axiológica. Nesta fundamentação, os direitos
humanos aparecem como direitos morais como exigências éticas e direitos que os
homens tem pelo fato de serem homens, e, portanto, com um direito igual a seu
reconhecimento, proteção e garantia por parte do poder político e jurídico.
Direitos esses iguais, obviamente embasados na propriedade comum de todos eles
enquanto seres humanos e iguais independentemente de qualquer contingência
histórica ou cultural, característica física ou intelectual, poder político ou
classe social;

h) O problema da
origem dos direitos humanos está atrelado ao problema de sua fundamentação. De
acordo com a fundamentação aludida aos mesmos, teríamos uma explicação de sua
origem, desenvolvimento, afirmação e aplicação. A Filosofia do Direito e a
Sociologia Jurídica através de seus estudos tentam esboçar cada qual o problema
da origem e surgimento de tais Direitos, a primeira, num viés axiológico, a
segunda, numa interpretação ontológica e histórica;

i) Hodiernamente ao lado dos direitos sociais, denominados direitos
de segunda geração, emergiram hoje os chamados direitos de terceira geração,
que constitui-se em uma categoria ainda excessivamente heterogênea e vaga. O
mais importante seria o Direito Ambiental, como representante dos direitos de
terceira geração. Mas já se fala em direitos de quarta geração, no que trata em
relação aos efeitos da manipulação do patrimônio genético dos indivíduos;

j) Quanto a gradação de direitos de
primeira, segunda e terceira geração tem que estes últimos nem sequer seriam
imaginados quando da proposta dos de segunda geração, e nem estes quando da
concretização e proclamação dos direitos de primeira geração, ou seja, dos
direitos civis e políticos. Isso porque de acordo essas exigências nascem
somente quando nascem determinados carecimentos, e os novos carecimentos nascem
em função da mudança das condições sociais e quando o desenvolvimento técnico
permite satisfazê-los.

 

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Notas: