A resolução de conflitos de garantias constitucionais à luz da teoria dos princípios de Robert Alexy

Resumo: Este trabalho se dedica a explorar e encontrar uma forma eficaz de resolver os problemas oriundos do conflito de garantias constitucionais. Para tanto, usa como base a teoria dos princípios, do professor Robert Alexy, que através da proporcionalidade encontra uma alternativa eficaz para a resolução dos conflitos de garantias constitucionalmente asseguradas.

Palavras-chave: Direito Constitucional, teoria dos princípios, conflitos, proporcionalidade

Abstract: This paper is dedicated to exploring and finding an effective way to solve the problems arising from the conflict of constitutional guarantees. To do so, it uses as base the theory of principles, from the professor Robert Alexy that through the proportionality finds an effective alternative for the resolution of the conflicts of guaranteed constitutional assured.

Keywords: Constitucional Rights, teory of principles, conflicts, proportionality

Sumário: Introdução, 1-Conflitos entre direitos fundamentais, 2-Alexy e a teoria dos princípios: breves apontamentos, 3-A proporcionalidade como alternativa para resolver conflitos constitucionais, 4-As possíveis espécies de conflito entre direitos constitucionais, Conclusão.

Introdução:

O presente trabalho versa sobre o conflito de garantias constitucionais. Essa temática é de vital importância no panorama moderno do constitucionalismo, que, visando se libertar do positivismo jurídico, passa a enxergar os princípios constitucionais não apenas como balizadores da hermenêutica jurídica, mas como verdadeiras normas jurídicas que podem – e devem – ser aplicadas ao caso concreto.

Nesse cenário, então, é de se esperar que surjam conflitos entre esses princípios e garantias constitucionais, aplicados nos casos concretos. Assim sendo, a proposta do presente trabalho é analisar a doutrina constitucional buscando uma solução para o problema do choque entre as garantias constitucionais.

Para tanto, se usará como referência teórica a teoria dos princípios, de Robert Alexy, que se mostra como alternativa mais eficaz para a resolução do problema. Em adesão, se busca suporte na doutrina de autores como Canotilho, Bobbio, Ingo Sarlet, dentre outros.

1-Conflitos entre direitos fundamentais:

Em razão da grande gama de garantias e direitos fundamentais previstos em nossa Constituição, não é de se estranhar que, por vezes, existam situações de choque entre os mesmos, dado que o exercer desses direitos é diário e a sua abrangência é global. Esses choques são inevitáveis dentro do panorama constitucional moderno, muitas vezes se dão em razão do caráter complexo das relações interpessoais; em outros casos ocorrem em virtude da alteração da consciência coletiva da sociedade, o que acaba por elevar à uma categoria de fundamentais interesses e necessidades coletivos que por vezes entram em rota de colisão (SARLET, 2006).

Ainda, é preciso se levar em conta outro aspecto quando se fala em resolução de conflitos decorrentes do choque entre direitos assegurados constitucionalmente. Esses direitos são elencados na Carta Magna na forma de princípios constitucionais. Logo, é certo que, em ocasiões específicas, esses princípios entrarão em rota de colisão, sendo necessária, então, um juízo de ponderação entre eles, tendo por base uma análise das situações fáticas e de direito.

Os direitos fundamentais, tendo sido recepcionados como princípios constitucionais, podem colidir entre si de duas diferentes maneiras, sendo elas: o enfrentamento entre dois direitos fundamentais diversos ou, o enfrentamento entre um direito fundamental e outras garantias constitucionalmente previstas. Segundo leciona o professor alemão Robert Alexy, tais colisões são classificadas de duas formas distintas: “strictu sensu”, nos casos em que se referirem ao choque entre dois direitos fundamentais e “lato sensu” quando, por sua vez, se referirem a colisão entre específico direito fundamental e demais garantias constitucionais (ALEXY, 2011).

2-Alexy e a teoria dos princípios: breves apontamentos

Nessa quadra, Robert Alexy, em 1985, publica a obra intitulada Teoria dos Direitos Fundamentais, objetivando sanar os déficits presentes na obra de Dworkin. O estudo mostrou-se sólido, e a teoria dos princípios contida no trabalho foi exitosa, uma vez que possibilitou uma reconstrução de ordem prática aplicável aos sistemas jurídicos pré-existentes.

Alexy aplicou uma valoração normativa aos princípios. Para que isso fosse possível, colimou sua atenção para a diferenciação entre regras e princípios, uma vez que, em situação de colisão, esses colidem de maneiras diversas.

Nesse sentido, o autor dispara:

“Por definição padrão da teoria dos princípios, princípios são normas que ordenam que algo seja realizado no mais alto grau, sendo isso realmente e legalmente possível. Princípios são, portanto, comandos de otimização. Eles podem ser satisfeitos em diferentes graus. O grau mandatório de satisfação depende não somente dos fatos reais, mas também das possibilidades reais. O campo de possibilidades reais é determinado pelo contrabalanceamento de princípios e regras. Ao contrário, regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, isso requer que ela faça exatamente o que ela postule, nada a mais nem a menos. Regras, portanto, firmam a decisão no campo das possibilidades reais e legais. Elas são comandos definitivos. Isso significa que a diferença entre regras e princípios é uma diferença na qualidade e não somente no grau. Toda norma é também uma regra ou um princípio. (ALEXY, 2000, p. 295) (tradução nossa)”

Dessa forma, a teoria dos princípios é constituída pela aplicação de três teses em conjunto. A primeira tese, é a tese da otimização, a qual explica que os princípios são comandos de otimização, podendo eles serem atingidos em diferentes graus de satisfação. O cumprimento de tais comandos não se dá apenas pelo juízo de possibilidades reais, mas também e, principalmente, pelo juízo das possibilidades legais (ALEXY, 2011). Assim, justamente os princípios e regras em confronto é que determinam essa possibilidade legal.

Assim, ao analisarmos o conflito entre princípios e regras visualizamos de forma mais clara a ideia de Alexy de uma separação não somente de grau, hierárquica, entre eles, mas também de qualidade a eles atribuída. A ideia de uma separação fundada também nos critérios qualitativos se mostra deveras útil, uma vez que, sem ela, quando aplicamos princípios e regras de forma independente, haverá a obtenção de resultados não compatíveis entre si.

No tocante ao conflito de regras, observamos que elas não carecem de e nem comportam um juízo de ponderação, levando-se em conta que a solução das colisões se dá de uma forma mais simplificada. Devido ao fato de possuírem um aspecto qualitativo inferior, uma hierarquia menor, e estarem presas a uma situação previamente definida que as suporte, esses embates podem ser resolvidos por meio da adição, em uma das regras, de uma clausula de exceção, a qual permita o exercer pleno da outra. Alternativamente, uma das regras pode também ser cancelada, em favorecimento da outra. Também outra forma de dirimir essa questão é possível, através da aplicação de regras como a “Lex specialis derogat legi generali”, que, em linhas gerais, dispõe que a lei mais específica possui  juízo de preferência sobre aquela mais genérica e a “Lex posteior derogat legi priori” que, por sua vez, atribui um caráter temporal para a solução dos conflitos, garantindo a aplicação da regra mais nova em detrimento da regra mais antiga. (ALEXY, 2011)

Contudo, naquilo que concerne ao choque de dois princípios, não é possível sequer pensar na hipótese de exclusão ou mesmo em clausula de exceção, uma vez que tais princípios são assegurados constitucionalmente. Aqui sim ocorre a possibilidade da adoção do juízo de ponderação, ou seja, coloca-se ambos os princípios em evidência para que seja possível, então, auferir sobre qual deles será conferido juízo de preferência sobre o outro, dentro de um caso concreto. Nesse sentido, os princípios são sempre colocados sob análise condicionados a um caso concreto porquê de forma alguma existe preponderância absoluta de um dos princípios em detrimento do outro. Pois sua característica hierárquica equivalente não permite isso. Desse fato decorre a razão da segunda tese da teoria dos princípios, que explica que uma vez concebidos como comandos de otimização – primeira tese – os princípios dentro de um ordenamento jurídico jamais serão passíveis de apresentar caráter absoluto ou abstrato de precedência, nem mesmo tem relação de preponderância incondicionada um com o outro, sendo possível, tão somente, a relação de precedência condicionada entre eles (ALEXY, 2011).

Já a terceira tese, chamada lei da ponderação, se acerca especificamente do princípio da proporcionalidade inserido na teoria dos princípios. Assumindo, para tanto, que, em razão das possibilidades reais e legais, os princípios devem, precipuamente, serem satisfeitos no maior grau possível.

Destarte, quando houver o conflito, a alternativa tomada por solução será aquela que menos prejuízo trouxer para a aplicação de um princípio em detrimento de outro.

3-A proporcionalidade enquanto alternativa para a resolução dos conflitos constitucionais

Resta claro que muitas são as possibilidades de colisão, nos casos concretos, entre os direitos fundamentais elencados em nossa Carta Maior. Haja vista que, diante da situação hierárquica equivalente desses dispositivos constitucionais, pode parecer impossível aplicar uma norma e não aplicar outra, ou mesmo definir que determinado mandamento constitucional estaria “cancelado” quando houvesse a necessidade da aplicação de outro. Como se pode observar, os critérios de interpretação constitucional, ainda que indispensáveis, se mostram insuficientes para a resolução desses conflitos.

No entanto, surge oriunda da doutrina alemã – bem como das decisões da Corte Constitucional Federal Alemã – uma opção alternativa satisfatória para a solução das possíveis colisões entre os direitos fundamentais: a adoção da proporcionalidade como critério decisional na situação conflituosa. Tal critério consiste no exame das situações concretas, bem como dos direitos pertinentes ao caso concreto, para então, por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade, adotar um critério de preponderância de um em face de outro (MENDES, COELHO, BRANCO; 2010).

O princípio da proporcionalidade, aqui, é visto como peça chave para a análise e efetivação dos direitos e garantias fundamentais, e acaba tomando a forma de uma espécie de meta-aplicação dos próprios direitos fundamentais, uma vez que é em razão justamente da prerrogativa de caráter de indispensabilidade dos direitos fundamentais para o Estado Democrático de Direito que vem a ideia de uma interpretação proporcional desses quando da ocorrência de situações de conflito envolvendo os supramencionados direitos.

Entrementes, para que ocorra uma compreensão eficaz e satisfatória acerca da proporcionalidade como alternativa possível para a resolução das colisões entre direitos fundamentais, é necessário dissecar o princípio da proporcionalidade e entender que ele, em “lato sensu”, é um todo formado por três subprincípios diversos, quais sejam: o subprincípio da conduta apropriada adequada; da necessidade; e da proporcionalidade “stricto sensu” (ALEXY, 2000).

O primeiro subprincípio sob análise será o da conduta apropriada adequada, também chamado de princípio da idoneidade ou adequação ou conformidade. O instituto em tela versa sobre as escolhas, concernentes ao caso concreto, que o operador do direito deve fazer para poder verificar se a alternativa de sua escolha serve a finalidade que se pretende.

Cumprindo, de pronto, esclarecer que a adoção do termo “subprincípio da conduta apropriada adequada” é uma liberdade tomada pelos autores desse trabalho. Nas traduções dos textos de Robert Alexy publicadas no Brasil se observa a utilização do termo “subprincípio da adequação”, no entanto, ao consultar material publicado em língua inglesa pelo próprio professor Alexy, constatou-se que o termo utilizado, originalmente, é o de “principle/sub-principle of appropriateness” e acredita-se que seu sentido enquanto termo está melhor definido por “subprincípio da conduta apropriada adequada”.

Por outro lado, já se tratando aqui do subprincípio da necessidade, pode-se observar que o mesmo tem por objetivo distinguir, dentre as condutas apropriadas adequadas ao caso concreto, aquela que se revela como a menos restritiva ao exercício do direito em questão.

Já o último subprincípio, o da proporcionalidade stricto sensu, é o subprincípio que discorre sobre a ponderação dos direitos em tela, especificamente. Objetivando analisar se existe equilíbrio entre a finalidade pretendida e a decisão tomada, ou seja, visa escrutinar se há proporção entre o objetivo final e o meio que será empregado para atingi-lo.

Sobre o assunto, Alexy esclarece:

“As implicações do principio da proporcionalidade dependem da definição do conceito de princípio. Princípios como mandados de otimização demandam realização, tanto quanto possível, relativa a possibilidades atuais e legais. Uma relativização na direção das possibilidades atuais leva aos princípios da conduta apropriada adequada e da necessidade. Vamos assumir que a medida M, que extrapola a liberdade de comércio, ocupação ou profissão (P1) em face de promover proteção ao consumidor (P2), mas que não é apropriada para promover P2 de qualquer forma que seja. É possível abandonar M sem prejuízo nenhum para P2, proteção do consumidor. A otimização de P1 e P2 demandam, então, que M não seja utilizada. Esse é o conteúdo exato do princípio da conduta apropriada adequada. O princípio da necessidade diz que a medida M1 é proibida em respeito a P1 e P2 se existir a medida alternativa M2 que promova P2 aproximadamente tão bem quanto M1, mas extrapolando menos intensamente P1. Vamos assumir que P2 sustente, novamente, a proteção aos consumidores, em especial, para proteção aos consumidores para que não comprem produtos que eles não queiram de fato. Vamos também assumir que M1 é uma proibição absoluta de mercadorias que parecem chocolate, mas que não são chocolate. M2 sustenta, nesse caso, para a obrigação clara de designar a natureza das mercadorias. Essa obrigação, nomeada M2, obviamente extrapola menos intensamente a liberdade de comércio, ocupação ou profissão (P1) que a proibição absoluta M1, e serve para a proteção do consumidor de uma forma mais ou menos equivalente. Por isso, a proibição absoluta M1 é vedada em relação a P1 e P2, por ser um meio desnecessário. Os princípios da conduta adequada apropriada e da necessidade apontam para a obrigação de uma realização tão boa quanto possível, relativa as possibilidades atuais. Eles expressam a ideia de Para-otimização. O princípio da proporcionalidade em sentido estrito aponta para a obrigação da realização o mais próximo  possível em relação às possibilidades legais, e isso é, acima de tudo, com relação ao contrabalanceamento dos princípios. A preocupação aqui é com balanceamento e peso em sentido estrito. Isso é necessário toda vez que a satisfação de um princípio leva a não satisfação de outro, portanto, sempre que um princípio é somente realizável ao custo de outro. Para esse tipo de caso, a seguinte lei de ponderação pode ser formulada: Quanto mais intensa for a interferência em um princípio, mais importante tem que ser a satisfação do outro princípio. (ALEXY, 2000, p.297-298) (tradução nossa)."

Em última análise, não parece restar dúvida de que a proporcionalidade, tomada como princípio aplicável a resolução de conflitos constitucionais tem por escopo o resguardo dos direitos fundamentais, uma vez que suscita, em consonância com o juízo de viabilidade fático e jurídico, comandos de otimização desses direitos fundamentais. Permitindo, por isso, apenas colimações ou reduções racionais, verdadeiramente necessárias e devidamente adequadas a esses direitos fundamentais momentaneamente restringidos.

4-As possíveis Espécies de conflito entre direitos constitucionais

O autor Norberto Bobbio, pondera sobre o assunto, vejamos:

“É inegável que existe uma crise dos fundamentos. Deve-se reconhece-la, mas não tentar supera-la buscando outro fundamento absoluto para servir como substituto para o que se perdeu. Nossa tarefa, hoje, é muito mais modesta, embora também mais difícil. Não se trata de encontrar o fundamento absoluto – empreendimento sublime, porém, desesperado- mas de buscar, em cada caso concreto, os vários fundamentos possíveis. Mas também essa busca dos fundamentos possíveis – empreendimento possível e não destinado, como o outro, ao fracasso – não terá nenhuma importância histórica se não for acompanhada pelo estudo das condições, dos meios e das situações nas quais esse ou aquele direito podem ser relativizados. (BOBBIO, 2004, p.23)”

A colisão entre dois direitos fundamentais irá ocorrer quando, sob a égide do que nos explica Alexy (2010), um sujeito de direitos, no exercício de um direito fundamental próprio, acaba produzindo efeitos dissonantes aos direitos fundamentais de um outro sujeito de direitos. Isto é, encontramos o confronto entre dois ou mais direitos fundamentais quando os pressupostos fáticos de um direito interferem nos pressupostos fáticos de outro direito.

Em consonância com a doutrina, essa colisão pode ainda se dar de duas formas diversas, quais sejam: nas hipóteses em que encontramos situações de choque entre dois direitos fundamentais iguais, idênticos e nas hipóteses em que encontramos ocasiões onde o choque se dá entre dois direitos fundamentais distintos.

Naquilo que diz respeito ao choque entre direitos fundamentais iguais, é possível encontrar quatro tipos de ocorrência de conflito. Ainda na esteira do pensamento de Alexy (2010), a primeira hipótese ocorre quando direitos liberais de defesa se encontram, podendo-se exemplificar tal hipótese, no encontro de dois grupos políticos diversos que tencionavam manifestarem-se num mesmo local e numa mesma hora. Já a segunda hipótese diz respeito ao enfrentamento de um direito de defesa com um direito de proteção, que pode ser perfeitamente exemplificado quando imaginamos uma situação prática onde a ação policial, com o objetivo de salvar a vida de um refém, acaba por tirar a vida de um criminoso. Diversamente, tratando da terceira hipótese, que é caracterizada pela colisão entre aspectos positivos e aspectos negativos dos direitos fundamentais, observa-se a manifestação dessa, quando ocorre a situação em que direitos fundamentais idênticos se enfrentam por se materializarem positiva ou negativamente. A liberdade de credo é um exemplo que pode claramente ilustrar essa hipótese. Quando, por exemplo, imaginamos uma situação em que, dentro de uma empresa ou órgão público, o superior pede a demissão de uma funcionária subordinada a ele, alegando que a mesma não acredita em Deus, em uma situação assim, há o conflito entre o livre credo, no aspecto negativo, daqueles que não acreditam em Deus e o livre credo, no aspecto positivo, daqueles que acreditam em Deus. Já no caso da quarta e última hipótese, trata-se da apreciação do aspecto fático e do aspecto legal de um mesmo direito, isto é, do conflito gerado entre as dimensões – jurídica e fática – de um mesmo direito. Podendo-se melhor entender essa hipótese, quando analisamos a igualdade jurídica entre pessoas com situações de renda diversas no que se refere ao não financiamento, por parte do Estado, ao ensino superior privado. Todavia, na igualdade fática, está presente uma inegável desigualdade entre aqueles que tem menor faixa de renda e aqueles que tem maior faixa de renda, no tratamento que recebem do Estado, no acesso a programas como PROUNI e FIES, para citar somente dois exemplos, dentre outros que poderiam ser utilizados.

Ainda, cumpre mencionar a segunda possibilidade de choque entre direitos fundamentais, ainda na visão de Alexy (2010), que trata da possibilidade de embate entre direitos distintos. É pacífico que inúmeros são os exemplos que poderiam ser usados para ilustrar essa situação mas, dentre eles, podemos destacar o choque existente entre os direitos de personalidade e o exercício do direito de liberdade de imprensa, ambos elencados no artigo 5º da Constituição Federal brasileira.

Por derradeiro, tem-se o conflito entre direitos fundamentais e as demais garantias constitucionalmente previstas, que se perfaz na ocorrência de contraposição entre interesses individuais e interesses coletivos, ambos, obviamente, são reconhecidos e tutelados pela nossa Carta Maior.

Nessa quadra, ainda na esteira da doutrina alemã, sabe-se que aqueles interesses garantidos de forma coletiva não necessariamente vão representar oposição aos direitos tutelados de forma individual, mas podem, além disso, serem pressupostos asseguradores dos mesmos. A evidência disso fica demonstrada, por exemplo, quando parte-se para a análise de um dos bens coletivos mais antigos, presente em todas as positivações jurídicas do mundo, que é a segurança pública.

 Isso porque, assumindo-se que é dever do Estado, enquanto garantidor, resguardar e proteger os seus cidadãos, existe a necessidade de se desenvolver e, também, proteger a segurança pública. Todavia, isso não é praticável sem que ocorra uma interferência nos direitos individuais daqueles cidadãos que vierem a atingir ou afrontar a segurança pública.

Por derradeiro, cumpre ressaltar que não são todos e quaisquer interesses coletivos que serão juridicamente relevantes ao ponto de ser válida a premissa da prevalência desses sobre os interesses individuais. Conforme colaciona Gilmar Mendes (2010), aqueles interesses coletivos cujo caráter é essencialmente relevante, são aqueles que estão sob a égide constitucional, como, por exemplo, no nosso caso, a própria segurança pública, a saúde, a educação, o meio ambiente, o patrimônio cultural, etc.

CONCLUSÃO

Em razão do caráter de inevitabilidade do choque de garantias constitucionais, e da necessidade de resolver os problemas oriundos dessa situação, a teoria de Robert Alexy se mostra a solução mais viável. Isso porque o uso do princípio da proporcionalidade dentro da solução hermenêutica proposta por Alexy nos explica que não há caráter de predominância absoluta quando se trata de direitos e garantias constitucionais.

Isso posto, e com respaldo na doutrina de Alexy, o choque entre direitos e garantias fundamentais, quando colocados em patamar de igualdade com os princípios, resolve-se através do uso da proporcionalidade enquanto princípio e, logo após, da teoria da ponderação. Isto se traduz em utilizar os comandos e/ou mandatos de otimização para uma realidade fática específica, justapor o juízo de exequibilidade adequada à realidade fática e legal e só então investigar a indispensabilidade da predominância de um princípio sobre outro.

Quando verificada a indispensabilidade, então, considera-se qual forma seria menos intrusiva e, só assim, emprega-se o restringimento de um direito em relação à outro. Cabe ressaltar que essa resolução hermenêutica apenas existe para que se possa asseverar a eficácia e proteção dos direitos fundamentais, mesmo quando eles estram em rota de colisão.