Resumo: Tal trabalho, trata-se da monografia de finalização do Curso de Direito. Por ele venho debater sobre as maneiras que o Senado Federal atua no Controle de Constitucionalidade Brasileiro, de modo a assegurar a supremacia do Livro Maior e a sua rigidez, in casu, a Constituição da República de 1988. Importante destacar que o Senado exerce um grande papel no controle de constitucionalidade, especialmente no difuso, onde poderá sustar no todo ou em parte a execução da lei declarada inconstitucional, com fulcro no artigo 52, X, da CF/88, a questão será aprofundada no decorrer do estudo. Achei interessante o tema, pois além de não ser corriqueiro, é extremamente importante para certames públicos. Procurei trazer diversas opiniões doutrinárias e jurisprudenciais, com a exposição de julgados e informativos do colendo Supremo Tribunal Federal. As fontes de pesquisas foram diversas, conforme ressaltado na bibliografia, entre elas doutrinas, sites e as leis pátrias. Fiz umaleitura analítica/crítica de todos os materiais citados. Delimitei o trabalho em diversos tópicos para melhor compreensão e clareza dos argumentos ventilados. As polêmicas sobre o tema foram devidamente abordadas, com foco nas diversas opiniões relevantes. Espero ter contribuído para o conhecimento do caro leitor.[1]
Palavras-chave: Senado Federal. Controle de constitucionalidade. Supremacia da Constituição e informativos STF.
Sumário: 1. Introdução.2. Origem e evolução histórica do controle de constitucionalidade na esfera mundial/direito comparado. 2.1. Nulidade x Anulabilidade. 3. Evolução do controle de constitucionalidade no Brasil. 3.1. Constituição de 1824. 3.2. Constituição de 1891. 3.3. Constituição de 1934. 3.4. Constituição de 1937. 3.5. Constituição de 1946. 3.6. Constituição de 1967 E EC/69. 3.7. Constituição de 1988. 4. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. 4.1. Espécie de Inconstitucionalidade. 4.2. Momentos do Controle. 4.2.1. Preventivo/Prévio (em regra exercido pelo legislativo e executivo). 4.2.1.1 Modo de atuação do poder legislativo no controle prévio. 4.2.1.2 Modo de atuação do Poder Executivo no controle preventivo. 4.2.1.3 Modo de atuação do Poder Judiciário no controle preventivo. 4.2.2. Repressivo/ Posterior (em regra exercido pelo Judiciário). 4.2.3. Modo de atuação do Poder Judiciário no controle repressivo. 4.2.3.1. Espécies de ações em sede de controle concentrado. 4.2.3.2. Ação direta de inconstitucionalidade. 4.2.3.3. Ação Declaratória de Constitucionalidade. 4.2.3.4. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 4.2.3.5. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. 4.2.3.6. Ação direta de Inconstitucionalidade Interventiva. 4.2.3.7. Modo de atuação do Poder Legislativo no controle repressivo. 4.2.3.8. Modo de atuação do Poder Executivo no controle repressivo. 5. Atuação do senado federal no controle preventivo. 6. Atuação do senado no controle repressivo. 7. Polêmicas. -O art. 52, X, da CF/88 fere a Separação dos Três Poderes? Com informativo do STF sobre o tema (informativo 739 STF) -O Senado é obrigado a suspender os efeitos da lei? -Mutação constitucional na decisão do STF em controle difuso? Aplicação da teoria da abstrativização? 8. Conclusão. Referências.
1 INTRODUÇÃO
Inicialmente, é importante frisar, que no Brasil, o controle de constitucionalidade dos atos normativos podem ser realizados de forma preventiva ou repressiva e a inconstitucionalidade pode ser por omissão ou ação, sendo que a segunda espécie divide-se em vício formal ou material. Haverá um tópico próprio explicando todas as formas de inconstitucionalidade.
Na modalidade preventiva, o Senado atuará durante o processo legislativo do ato normativo através do próprio parlamentar, no momento da apresentação de algum projeto de Lei ou mediante a CCJ, do qual é a Comissão de Constituição de Justiça e Cidadania, nos termos do artigo 101, inciso I, do Regimento Interno da referida Casa Legislativa.
Peço licença para transcrever o que preceitua o artigo citado:
“Art. 101. À Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania compete:
I – opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade das matérias que lhe forem submetidas por deliberação do Plenário, por despacho da Presidência, por consulta de qualquer comissão, ou quando em virtude desses aspectos houver recurso de decisão terminativa de comissão para o Plenário; […]”.
Vale ressaltar que se a aludida comissão opinar pela inconstitucionalidadeda norma debatida, ou seja, emitir um parecer negativo, o ato normativo será rejeitado e arquivado definitivamente pelo Presidente da citada Casa. Se por acaso a ilegalidade seja parcial, poderá a CCJ oferecer emenda sanando o vício apontado. Para convalidar os argumentos descritos, neste sentido está previsto o regulamento interno do Senado Federal:
“Art. 101. À Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania compete: […]
§ 1º Quando a Comissão emitir parecer pela inconstitucionalidade e injuridicidade de qualquer proposição, será esta considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo, não sendo unânime o parecer, recurso interposto nos termos do art. 254.
§ 2º Tratando-se de inconstitucionalidade parcial, a Comissão poderá oferecer emenda corrigindo o vício.”
Oportuno frisar que o plenário do Senado, durante a votação da Lei proposta, também poderá verificar a inconstitucionalidade e, portanto, a inconformidade com a Constituição Federal de 1988. Os demais vícios apontados na modalidade prévia vão ser devidamente debatidos neste trabalho em tópicos próprios.
No tocante ao controle repressivo, via de regra, é exercido pelo Poder Judiciário, todavia, o Senado também terá o seu papel. Insta condizer que o Brasil adotou o controle jurisdicional misto, podendo ser difuso (oriundo dos EUA) ou concentrado (modelo Europeu). Informo que a evolução histórica terá capítulo próprio, devido a suma importância.
O controle difuso pode ser exercido em qualquer Juízo ou grau de jurisdição (Tribunais ou STJ), ou seja, qualquer cidadão que verificar um vício em uma Lei vigente, poderá, em caráter incidental, provocar o poder Judiciário e pedir a declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada.
Porventura, se tiver a interposição de recurso extraordinário, do qual é competência do STF e este for conhecido. Se o colendo Tribunal declarar a injuridicidade da lei debatida, o Senado Federal será comunicado para sustar a execução da Lei, no todo ou em parte, independentemente, de onde seja oriunda, mediante resolução, com fulcro no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal de 1988. Tal assunto está regulamentado no artigo 386 do Regimento Interno do Senado.
Preconiza o artigo 52, inciso X, da Constituição da República de 1988: “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: […] X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.
Insta condizer que no controle difuso a decisão que declara a inconstitucionalidade da Lei ou ato normativo é inter partes e ex tunc, ou seja, produz efeito entre as partes e retroage para atingir efeitos passados da norma criada. Entretanto, se o Senado Federal suspender a execução da Lei, no todo ou em parte, os efeitos serão erga omnes e ex nunc, assim, atingirá a coletividade e não retroagirá.
Contudo, se o Senado Federal não suspender a eficácia da Lei, esta terá aplicabilidade e tornará nula somente no caso concreto. Assim, o Poder Judiciário poderá continuar a aplicar a referida Lei, outrora, declarada inconstitucional, já que não há, neste caso, efeito vinculante. Todavia, a doutrina e a jurisprudência já vem discutindo sobre o tema para que haja mutação constitucional do artigo 52, inciso X da CR/88. Assim, haverá uniformização nos julgados e aplicabilidade nas normas pátrias. É a chamada teoria da abstrativização do controle difuso.
Lado outro, a aludida Casa poderá atuar de outras maneiras no controle posterior ou repressivo, através de sessão conjunta no Congresso Nacional, uma vez que é competência exclusiva do Órgão maior do Legislativo sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa, mediante decreto legislativo, com inteligência do artigo 49, inciso V, da CR/88.
Ademais, mediante urgência e relevância, o Presidente da República poderá adotar medida provisória, cujo tem força de Lei, todavia, deverá submeter de imediato ao Congresso Nacional, do qual irá exercer o controle de constitucionalidade, à luz dos artigos 62 e seguintes da Constituição Federal de 1988. Cabe ventilar que o Congresso Nacional é bicameral, composto pelos representantes do povo (Deputado Federais) e dos Estados e do Distrito Federal (Senadores).
Cumpre registrar que a Constituição de 1988 é rígida e formalmente escrita. Sendo assim, todas as normas infraconstitucionais devem seguir os parâmetros estabelecidos pela Lei Suprema vigente. Dessa forma, o controle de constitucionalidade é feito para que nenhuma norma entre em colapso com os ditames constitucionais.
Ante o exposto, diante do tema abordado e das teses supramencionadas, este trabalho tem o intuito de abordar o controle de constitucionalidade e a forma como o Senado Federal atua em prol da segurança jurídica e da preservação da Constituição Federal de 1988. Certos questionamentos/polêmicas levantados(a) serão devidamente explicitados em tópicos próprios. Como: A regra prevista no artigo 52, X, da CCF/88 fere a separação dos 3 poderes? E qual é a sua amplitude? Será que haverá mutação constitucional sobre o previsto no referido artigo? O Senado Federal é obrigado a suspender no todo ou em parte a norma declarada inconstitucional?Quais são as diferentes formas de controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro? Como interpretar a expressão no todo ou em parte?
O tema é instigante e será completamente abordado.
2. ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA MUNDIAL / DIREITO COMPARADO
A princípio, antes aprofundarna atuação do Senado no controle de constitucionalidade é fundamental explicitar a origem e a evolução histórica deste instituto jurídico, para ficar de forma mais esclarecida como funciona na atualidade.
Em síntese, na esfera mundial, o controle de constitucionalidade foi se originando por 3 grandes modelos: o norte-americano, o austríaco e o francês. (MORAES, 2012, p. 738-740).
Sabe-se que o controle de constitucionalidade difuso é oriundo dos Estados Unidos da América, cujo possibilita o Poder Judiciário declarar a nulidade (Marshall) de uma lei no caso concreto. Isto se deu possível após o famoso caso Marbury v. Madison, em 1803, no qual a Suprema Corte norte-americana declarou inconstitucional a lei impugnada.
Com efeito, a decisumda referida Corte acabou por consagrar a Supremacia da Constituição em detrimento as leis infraconstitucionais, ou seja, na dúvida, prevalece os ditames da Carta Maior.Tal entendimento fortificou ainda mais a Lei Suprema estadunidense, cujo já tem vigência a mais de 200 anos, e possibilitou uma inovação jurídica em pleno século XIX.
No que tange a Áustria, em 1920, a sua Constituição, criou, de forma inaugural, um Tribunal Constitucional, com competência exclusiva para o controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos, em detrimento ao sistema norte-americano, do qual julgava casos concretos, conforme já relatado. Assim, originou-se o controle constitucional concentrado, do qual as normas são anuláveis em um contexto genérico (Kelsen).
Em relação ao modelo adotado na França, nota-se o controle de constitucionalidade preventivo, do qual é realizado pelo Conselho Constitucional, que, no decorrer do processo legislativo, poderá, se for provocado pelo Governo, ou pelo presidente de qualquer das Casas Legislativas, averiguar a constitucionalidade de uma emenda ou proposta de lei, antes da sua promulgação, devendo pronunciar no prazo de 8 (oito) dias. (LENZA, 2015, 286-287).
Por curiosidade, vale ressaltar que, em 23 de julho de 2008, a Constituição francesa foi alterada, passando a ter também o controle abstrato/difuso de constitucionalidade e concedendo ao Conselho Constitucional o poder para o exercício do controle posterior, nos termos das grandes teorias idealizadas por Hans Kelsen. Com isto, a França passou a adotar não só o controle prévio, mas o repressivo também.
2.1 Nulidade x Anulabilidade
A teoria da nulidade é defendida pelo sistema norte-americano (Marshall), nela, ao declararem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, afeta o plano da validade, com cunho declaratório e em regra com efeito ex tunc (retroage). Assim, a lei inconstitucional é um ato nulo, ineficaz e desprovido de força vinculativa. A lei por ter nascido morta, nunca chegou a produzir efeitos, ou seja, não entrou no plano da eficácia jurídica (LENZA, 2015, 286-287). Ademais, haverá invalidação ab initiodos atos praticados.
Insta destacar que a doutrina majoritária brasileira manifesta a favor da teoria da nulidade, entre eles Rui Barbosa, Castro Nunes, Francisco Campos, dentre outros. Ademais, a jurisprudência do STF também aplica a teoria da nulidade.
Nesta esteira tem trilhado o colendo STF:
“DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou processamento a recurso extraordinário fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal. O acórdão recorrido, apoiado em decisão desta Corte (ADI 171) que declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei estadual no 9.769, de 31 de maio de 1989, que assegurava isonomia de vencimento entre os Delegados de Polícia e os Membros do Ministério Público, decidiu que os agravantes, ocupantes da carreira de Delegado de Polícia, não têm direito de receber seus vencimentos em conformidade com o ato jurídico declarado inconstitucional. Alega-se violação ao artigo 37, XV, da Carta Magna. O Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pelo não-seguimento do agravo em parecer que restou assentado: "Conforme bem demonstrado pelo r. despacho agravado não há falar em ofensa ao princípio da irredutibilidade. Com efeito, o ato administrativo que determinou o retorno ao padrão remuneratório de dezembro de 1989, desconsiderando o valor fixado em fevereiro de 1990, decorreu da declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade da equiparação entre os delegados e membros do Ministério Público. Donde a conclusão, da qual não cabe crítica, de que a declaração de inconstitucionalidade da norma afasta do mundo jurídico suas conseqüências, com efeito ex tunc. (…). Cabem, aqui, algumas considerações sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Declarada a inconstitucionalidade de uma norma, seja na ação declaratória de constitucionalidade ou na ação direta de inconstitucionalidade, deve-se reconhecer, ipso jure, a sua imediata eliminação do ordenamento jurídico, salvo se, por algum fundamento específico, puder o Tribunal restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que não se afigura no presente caso. Aceita a idéia de nulidade da lei inconstitucional, sua eventual aplicação, após a declaração de inconstitucionalidade, equivale a conferir eficácia à cláusula juridicamente inexistente. O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence à tradição do direito brasileiro. A teoria da nulidade tem sido sustentada por praticamente todos os nossos importantes constitucionalistas (Barbosa, Os atos inconstitucionais do congresso e do Executivo, in Trabalhos jurídicos, p. 70-1; e O direito do Amazonas ao Acre Septentrional, v. 1, p. 103; F. Campos, Direito constitucional, 1956, v. 1, p. 430-1; A. Buzaid, Da ação direta, p. 130-2; Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário, p. 589). Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual "thein constitutional statute is notlawatall" (Cf. W.W. Willoughby, The Constitutionallawofthe United States, v. 1, p. 9-10. Cf., também, Thomas M. Cooley, Treatiseontheconstitutionallimitations, 1878, p. 227), significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição (Cf. Buzaid, Da ação direta, p. 128-32). A recepção da doutrina americana não contribuiu significativamente para o desenvolvimento de uma teoria da nulidade da lei inconstitucional no direito brasileiro. Também a fundamentação dogmática na chamada nulidade de pleno direito ou ipso jure jamais se afigurou precisa entre nós. Assim, constatou Lúcio Bittencourt que os constitucionalistas brasileiros não lograram fundamentar nem a eficácia erga omnes, nem a chamada retroatividade extunc da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. (Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 141). É o que se lê na seguinte passagem de seu magno trabalho: " (…) as dificuldades e problemas surgem, precisamente, no que tange à eficácia indireta ou colateral da sentença declaratória da inconstitucionalidade, pois, embora procurem os autores estendê-la a situações jurídicas idênticas, considerando indiretamente anulada a lei, porque a ''sua aplicação não obteria nunca mais o concurso da justiça'', não têm, todavia, conseguido apresentar fundamento técnico, razoavelmente aceitável, para justificar essa extensão. Não o apontam os tratadistas americanos – infensos à sistematização, que caracteriza os países onde se adota a codificação do direito positivo – limitando-se a enunciar o princípio, em termos categóricos: a lei declarada inconstitucional deve ser considerada, para todos os efeitos, como se jamais, em qualquer tempo, houvesse possuído eficácia jurídica – istoberegarded as havingnever, atany time, beenpossessedofany legal force. Os nossos tratadistas também não indicam a razão jurídica determinante desse efeito amplo. Repetem a doutrina dos escritores americanos e as afirmações dos tribunais, sem buscar-lhes o motivo, a causa ou o fundamento. Nem o grande Rui, com o seu gênio estelar, nem os que subseqüentemente, na sua trilha luminosa, versaram o assunto com a proficiência de um Castro Nunes". Sem dispor de um mecanismo que emprestasse força de lei ou que, pelo menos, conferisse caráter vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal para os demais tribunais tal como o staredecisis americano, contentava-se a doutrina brasileira em ressaltar a evidência da nulidade da lei inconstitucional (Cf., a propósito, Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p.141) e a obrigação dos órgãos estatais de se absterem de aplicar disposição que teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal (Bittencourt, O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, p. 144; Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário, p. 592). O constituinte de 1934 introduziu a chamada suspensão de execução da lei mediante intervenção do Senado Federal (art. 91, IV) com o propósito inequívoco de emprestar força normativa às declarações de inconstitucionalidade proferidas incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal (Cf., a propósito, Prado Kelly, Discurso na Assembléia Constituinte, in Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais, RIL no 57, 1978 [jan./mar.], p. 260; ver, também, MS 16.512, Rel. Oswaldo Trigueiro, RTJ no 38, p. 23, 28, 81). Esse instituto foi incorporado à Constituição de 1946 (art. 64), à Constituição de 1967/69 (art. 42, VII) e mantido na Constituição de 1988 (art. 52, X). Esse ato do Senado Federal conferia eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida no caso concreto (Ferreira) (…). Em certos casos, o efeito necessário e imediato da declaração de nulidade de uma norma, tanto na declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelos Tribunais de Justiça dos Estados, há de ser a exclusão de toda ultra-atividade da lei inconstitucional. A eventual eliminação dos atos praticados com fundamento na lei inconstitucional terá de ser considerada em face de todo o sistema jurídico, especialmente das chamadas fórmulas de preclusão. Desse modo, em face da declaração de inconstitucionalidade pelo STF do artigo 273 da Constituição do Estado de Minas Gerais e de dispositivo da Lei estadual no 9.769, de 1989, para excluir a isonomia de vencimentos entre as carreiras de Delegado de Polícia e de membro do Ministério Público, não há como prosperar a pretensão dos agravantes. Assim, nego seguimento ao agravo (art. 557, caput, do CPC). Publique-se. Brasília, 6 de dezembro de 2007. Ministro GILMAR MENDES Relator. AI: 379500.”
Insta mencionar que a referida decisão foi prolatada de forma monocrática pelo notório Ministro Gilmar Mendes. Sobre a debatida teoria da nulidade, há outros julgados do Pretório Excelso, todavia, as ementas não constam o tema, só o inteiro teor ou resumo das decisões.
Em relação a teoria da anulabilidade defendida por Kelsen e com grande influência na Corte Constitucional austríaca, a lei inconstitucional sua decisão tem eficácia constitutiva, produz efeito ex nunc (não retroage) e erga omnes, será anulável e provisoriamente válida até a sua anulação. Poderá haver modulação dos efeitos.
No Brasil, os que sequem este entendimento são minoritários, entre eles, Pontes de Miranda e Regina Nery Ferrari.
3 EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
No Brasil o controle de constitucionalidade surgiu desde a primeira Constituição vigente, cujo era outorgada, entretanto, referido instituto foi sendo aperfeiçoado no decorrer do tempo. Ao todo o Brasil teve 7 Constituições e uma Emenda Constitucional de 1967.
Insta condizer que dependendo do contexto histórico, político e social, nossas Constituições poderiam ser outorgadas (Constituições: 1824, 1937, 1967 e a EC. 69) ou promulgadas (Constituições: 1891, 1934, 1946 e a atual de 1988.
Conforme sábias palavras do Doutrinador Pedro Lenza (2012, p. 84-85), “outorgadas são as Constituições impostas, de maneira unilateral, pelo agente revolucionário (grupo, ou governante), que não recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar”, ou seja, são oriundas de regimes ditatoriais, já promulgada, democrática ou popular, é aquela Constituição fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo, para, em nome dele, atuar, nascendo, portanto, da deliberação da representação legítima popular.
A seguir farei um breve relato sobre a evolução do Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro e em qual Constituição o Senado Federal começou a exercer o controle de forma mais atuante.
3.1 Constituição de 1824
Inicialmente, cumpre registrar que a Carta Maior de 1824 foi outorgada durante o Império, 2 anos após a independência brasileira dos colonizadores portugueses.
Em tese, o controle de constitucionalidade não estava previsto na Constituição de 1824, ou seja, consagrou o dogma da Soberania do Parlamento, cujo somente o Poder Legislativo sabia o real sentido das normas. Todavia, na prática o controle era exercido pelo Imperador, do qual detinha o Poder Moderador, chamado também de 4º Poder.
Assim, o Monarca exercia o papel de coordenador das leis, mantendo o equilíbrio, a independência e a harmonia entre os 3 poderes. Com isto o Judiciário foi enfraquecido e exercia um papel marginalizado na Constituição vigente.
Conforme palavras de Afonso Arinos (1976, p.161), “a Constituição do Império era um documento que permitia larga construção interpretativa. Consolidou a unidade nacional e tornou possível umambiente de ordem e liberdade no Brasil, contrastante com a anarquia dominante no resto da América Latina”.
3.2 Constituição de 1891
Primeiramente, vale ressaltar que a Constituição de 1891 foi a primeira após a Proclamação da República, em 15 de novembro de 1889, instaurando no Brasil a forma republicana federativa presidencialista.
Tal Lei Maior foi promulgada em 24 de fevereiro de 1891, adotou pela primeira vez o Estado laico e sofreu grande influência do modelo norte-americano, aplicando no Brasil o controle de constitucionalidade difuso, ou seja, poderia uma lei ou ato normativo ser impugnada em qualquer Juízo, em caráter incidental.
Sobre o tema descreve Coelho Mendes:
“Foi através do Decreto n. 848, de 11/10/1890 – que no seu art. 3º determinava que na guarda e aplicação da Constituição, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação – que se estabelece o julgamento incidental da inconstitucionalidade, mediante provocação dos litigantes e, tal qual a Constituição provisória, assentava o controle de constitucionalidade das leis estaduais ou federais.” (MENDES apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1194).
Foi a Constituição de 1891 que estabeleceu ao Supremo Tribunal Federal competência para rever, em última instância, decisões prolatadas pelas Justiças dos Estados-Membros quando questionados tratados ou leis federais ou quando se contestasse a validade de leis ou de atos dos governos locais em face da Lei Suprema ou de leis federais.
3.3 Constituição de 1934
A Constituição de 1934 foi promulgada, após a revolução de 30, em 16/07/1934, pelo então Presidente Getúlio Vargas. Teve forte influência da Constituição de Weimar (Alemanhaa-1919), com ideais liberais, como o econômico e democrático, evidenciando os direitos humanos de 2ª geração (direitos sociais, culturais e coletivos- influenciados pela revolução industrial).
Aludida Lei Suprema manteve o controle difuso, entretanto, inovou ao estabelecer a Ação direta de inconstitucionalidade interventiva e cláusula de reserva de plenário, no qual, a declaração de inconstitucionalidade só poderia ser pela maioria absoluta dos magistrados nos Tribunais.
Ademais, a Constituição da República de 1934 foi a primeira a conferir atribuição ao Senado Federal para suspender, no todo ou em parte, norma declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. O que, na atualidade, está previsto no artigo 52, X, da Constituição de 1988.
3.4 Constituição de 1937
Também denominada de Polaca, devido a inspiração na Carta ditatorial polonesa de 1935 (LENZA, 2015, P. 294), a Carta de 1937 foi outorgada pelo Presidente brasileiro Getúlio Vargas, instaurando o período conhecido como Estado Novo, cujo foi uma época altamente conturbada, com insanas perseguições aos declarados comunistas.
Vale ressaltar que tal Carta teve grande retrocesso jurídico, social e político, com fortalecimento e centralização do Poder Executivo em detrimento do Legislativo e o Judiciário. O Brasil vivia um regime totalitarista, onde até o Congresso Nacional foi fechado pelo chefe maior do poder executivo. Os direitos fundamentais foram enfraquecidos, conforme previa o artigo 186, do qual o País foi declarado em estado de emergência, todavia, somente o setor econômico que emergia.
No que tange ao controle de constitucionalidade, houve também um grande retrocesso, pois, o Presidente influenciava nas decisões do Poder Judiciário que declarassem inconstitucionalidade de uma lei, já que, de modo discricionário poderia submeter ao Parlamento para reavaliação, ou seja, o Legislativo, poderia, pela decisão de 2/3 de ambas as casas do Congresso Nacional, tornar sem efeito a decisão a declaração de inconstitucionalidade, desde que confirmasse a validade da referida lei. (LENZA, 2015, p. 294).
3.5 Constituição de 1946
A Constituição de 1946, promulgada em 18/09/1946, foi fruto do movimento de redemocratização e reconstitucionalização efetivada no Brasil. Na linha histórica mundial é importante destacar que durante o período de 1939 à 1945 ocorreu a 2ª guerra mundial, do qual resultou na falta de apoio popular a Vargas por mandar tropas em apoio aos Aliados (França, Inglaterra, URSS e os EUA).
Com efeito, Getúlio foi deposto pelas forças armadas e o novo Presidente brasileiro passou a ser General Gaspar Dutra. O texto da Lei Suprema foi inspirado nos ideais liberais da Constituição de 1891 e nas sociais na de 1934. No aspecto econômico, houve a busca entre a harmonização do princípio da livre- iniciativa com o da justiça social.
Voltou a haver a separação dos 3 poderes, sem a prevalência do Executivo, o Parlamento Nacional passou a chamar Congresso Nacional e o Conselho Federal voltou a ser chamado de Senado Federal. Reintroduziu-se o mandado de segurança e a ação popular.
No tocante ao controle de constitucionalidade, tal instituto foi restaurado pelo referido Diploma. Sendo que a Emenda Constitucional de número 16 (26/11/1965), criou no Brasil uma nova modalidade de ADIN, cuja competência originária era do STF, para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, a ser proposta, exclusivamente, pelo PGR (LENZA, 2015, p. 294). E, estabeleceu, ainda, a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual, cujo também está previsto nos dias atuais.
Para finalizar, com o mesmo texto vigente na Constituição de 1988, foi restabelecida, no art. 64, a competência do Senado para suspender a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. No entanto, tratando-se de atos declarados inconstitucionais em face de intervenção federal a atribuição de suspender a lei seria do Congresso Nacional.
3.6 Constituição de 1967 e EC/69
No contexto histórico a Carta de 1967 foi oriunda após o Golpe Militar de 1964, do qual tirou João Goulart do poder, implantando no Brasil um regime totalitarista militar. As garantias fundamentais foram praticamente dissipadas. Tal Lei Maior, foi outorgada e assim como na Constituição de 1937 concentrou o poder na mão do Executivo, no caso o Presidente da República.
De 1964 à 1984 todos os Presidentes brasileiros foram militares, dentre eles Castelo Branco, Costa e Silva, Médici, Geisel e João Figueiredo. Somente em 15 de Janeiro de 1985 que um não-militar foi eleito, de forma indireta, para assumir a presidência do Brasil, Tancredo Neves, todavia, devido a sua morte o seu vice assumiu o cargo presidencial (José Sarney).
Na vigência desta Carta foram implantadas os Atos institucionais, com cunho altamente totalitarista e com objetivo de fortalecer o militarismo. Ao todo foram 17, sendo que o principal foi o AI-5, do qual continha 12 artigos cujo concedia ao Presidente da República, os poderes de cassar mandatos, intervir em estados e municípios, suspender direitos políticos de qualquer pessoa e, o mais importante, decretar recesso do Congresso e assumir suas funções legislativas no ínterim. O AI-5 também suspendeu a garantia constitucional ao Habeas Corpus para crimes políticos. Ademais, jornais oposicionistas ao regime militar foram censurados, livros e obras "subversivas" foram retiradas de circulação e vários artistas e intelectuais tiveram que se exilar no estrangeiro.
A Emenda Constitucional de 1969 aumentou o mandato presidencial para 5 anos. No que tange ao controle de constitucionalidade, a EC/69 estabeleceu o controle de lei municipal em face da Constituição estadual, com o intuito de intervenção no Município.
3.7 Constituição de 1988
Importante destacar que esta Constituição tem vigência até hoje, sendo que o pluripartidarismo foi ampliado e as garantias fundamentais foram solidificadas. Instituiu um verdadeiro Estado Democrático.
No que diz respeito ao controle de constitucionalidade houve novidades. Agora, não só o Procurador Geral da República que podia propor a ADIN, o rol de legitimados foi ampliado, através do artigo 103 da CR/88.
Preconiza o artigo 103 da CR/88:
“Art. 103: Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.” (BRASIL, 1988).
Criou a possibilidade do controle de constitucionalidade nas omissões legislativas, podendo ser pela forma concentrada/abstrata, através da propositura da Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), os legitimados serão os mesmos da ADIN (art. 103 da CF/88), ou pela via de exceção/difuso, por meio da propositura do mandado de injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI do referido Livro. Isto se dá quando leis de eficácia limitada não foram integradas por uma outra lei infraconstitucional ou por uma emenda constitucional.
Outra regra criada foi a oportunidadedos Estados-Membros poderem instituir a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, com fulcro no artigo 125, §2, da CF/88.
Outrossim, foi na Lei Suprema de 1988 que a ADPF (Arguição de descumprimento de preceito fundamental) foi criada, conforme prevê o artigo 102 do aludido Diploma Legal. Assim como a ADI, a ADPF será proposta perante o STF, segundo ditames constitucionais e da Lei 9882/99, os legitimados estão previstos no art. 103 da CF/88. Tal ação tem o objetivo de evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, podendo ter como objeto até leis municipais e anteriores a Constituição de 1988. Vale lembrar que a referida ação tem caráter subsidiário.
Por fim, através da EC n. 93, foi criada a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), também proposta perante o STF, com o mesmo rol de legitimados da ADI, só que o objeto da ação são leis ou atos normativos federal, não valendo para estadual. É regulamenta na Lei n. 9868/99 e prevista nos arts. 102, I, a c/c 102, §2º c/c 103, caput, todos da CR/88. Cabe destacar que os legitimados ativos para ajuizar a ADC só foram ampliados a partir da EC. 45/2004.
Este é o olhar sobre o controle de inconstitucionalidade previsto na Constituição de 1988 pelo professor/doutrinador José Afonso da Silva (2012, p. 554-555):
“O Brasil segui o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério difuso por via de defesa com o critério concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade, incorporando também, agora timidamente, a ação de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102, I, alínea A e III, e 103). A outra novidade está em ter reduzido a competência do Supremo Tribunal Federal à matéria constitucional. Isso não o converte em Corte Constitucional. Primeiro porque não é o único órgão jurisdicional competente para o exercício da jurisdição constitucional, já que o sistema perdura fundado no critério difuso, que autoriza qualquer tribunal e juiz a conhecer prejudicial de inconstitucionalidade, por via de exceção. Segundo, porque a forma de recrutamento de seus membros denuncia que continuará a ser um Tribunal que examinará a questão constitucional com critério puramente técnico-jurídico, mormente porque, como Tribunal, que ainda será, do recurso extraordinário, o modo de levar a seu conhecimento e julgamento as questões constitucionais nos casos concretos, sua preocupação, como é regra no sistema difuso, será dar primazia à solução do caso e, se possível, sem declarar inconstitucionalidades.”
4 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Conforme já dito nas linhas introdutórias, no Brasil, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pode se manifestar de diversas maneiras.
Em regra, o Brasil adotou o sistema judicial para o controle de constitucionalidade, todavia, há exceções. A seguir, vou demonstrar as espécies de inconstitucionalidade e o momento que será realizado o controle, mas antes, vale carrear neste trabalho o sábio dizer do Ministro do STF Luís Roberto Barroso (2006, p. 43):
“No Brasil, onde o controle de constitucionalidade é eminentemente de natureza judicial – isto é, cabe aos órgãos do Poder Judiciário a palavra final acerca da constitucionalidade ou não de uma norma –, existem, no entanto, diversas instâncias de controle político da constitucionalidade, tanto no âmbito do Poder Executivo – e.g., o veto de uma lei por inconstitucionalidade – como no Poder Legislativo – e.g., rejeição de um projeto de lei pela Comissão de Constituição e Justiça da casa legislativa, por inconstitucionalidade.”
4.1 Espécies de inconstitucionalidade
No que se refere as espécies de inconstitucionalidade, o vício pode ser por ação/comissivo ou por omissão. A inconstitucionalidade por ação é quando uma lei que entrou em vigor não seguiu os parâmetros constitucionais, ou seja, possui algum vício formal, material ou o já debatido na doutrina, vício de decoro parlamentar (LENZA, 2015, p. 297), já o vício por omissão se dá quando uma lei constitucional de eficácia limitada não foi regulamentada por uma lei infraconstitucional, em outras palavras, o legislador foi omisso em suas funções.
Sobre esta temática condiz os ensinamentos de Canotilho (2010, p. 982):
“enquanto a inconstitucionalidade por ação pressupõe a existência de normas inconstitucionais, a inconstitucionalidade por omissão pressupõe a violação da lei constitucional pelo 00si0lênio legislativo (violação por omissão).”
Segundo já relatado o vício por ação pode ser formal, material ou de decoro parlamentar. O formal está correlato ao vício consistente no processo de formação da lei, ou seja, no trâmite do processo legislativo, todavia, também será vício formal a elaboração de uma lei por uma autoridade incompetente.
A inconstitucionalidade formal subdivide-se em subjetiva e objetiva. A subjetiva está ligada a competência, refere-se à fase introdutória do processo legislativo, a iniciativa deverá ser feita pelas autoridades competentes. Um exemplo seria o Senado Federal fazer uma lei criando ministérios, sendo que esta função é privativa do Presidente da República, nos termos do artigo 61, §1º, II, e, da CR/88, já a objetiva se dá quando no processo legislativo não são seguidas as regras previstas nos artigos 60 a 69 da CF/88. Um exemplo seria o desrespeito quanto ao quórum de uma lei em específico. Uma lei complementar deve ter aprovação da maioria absoluta das duas casas legislativas.
No tocante ao vício por ação material, este se dará quando a lei vigente viola norma constitucional de fundo. O ato normativo fere os ditames estabelecidos na Lei Suprema. O conteúdo da lei está em desacordo com a Constituição, não importa se foi feita por uma autoridade competente e se o quórum foi seguido. Um exemplo seria uma lei que ferisse princípios constitucionais, como o da igualdade, ampla defesa e contraditório, dentre outros. Lembrando que alguns preceitos constitucionais são imutáveis, não poderão ser objetos de emenda constitucionais, são as chamadas cláusulas pétreas, com fulcro no artigo 60, § 4º, da Constituição Federal de 1988.
E para finalizar os vícios por ação, o último possível seria o por decoro parlamentar, conforme destacado pelo doutrinador Pedro Lenza (2012, p. 225), no qual se dará quando nas votações durante o processo legislativo haver compra de votos. Caso seja comprovado, a lei seria inconstitucional pois houve abuso de poder e nas prerrogativas parlamentares, além de falta de ética, abuso contra a democracia e crime de responsabilidade.
4.2 Momentos do controle
O controle de constitucionalidade, em relação ao momento de realização, pode ser feito de forma preventiva e repressiva. Em regra, os Poderes Legislativo e Executivo que exercem o controle prévio, pois não devem lançar ao mundo jurídico leis ou atos normativos inconstitucionais, este é o chamado controle político. É feito durante o processo legislativo. No que diz respeito ao repressivo, em regra, é realizado pelo Judiciário, pois, este retira do ordenamento jurídico leis contrárias a Constituição. Vou detalhar as regras e as exceções, as formas de atuação do Senado terão tópicos próprios.
Para melhor compreensão, separeide uma forma detalhada como cada Poder atua no momento do controle de constitucionalidade.
4.2.1 Preventivo/Prévio (em regra exercido pelo legislativo e executivo)
4.2.1.1 Modo de atuação do poder legislativo no controle prévio
Como já dito neste trabalho, o legislativo poderá atuar através das CCJ (Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania). As CCJs estão previstas nos regimentos internos de cada casa legislativa. Na Câmara dos Deputados está no artigo 32, IV, do RI e no Senado, artigo 101 do RI. Lembrando que o do Senado será melhor detalhado no momento oportuno.
É bom ressaltar que no regimento interno das duas casas estão previstos que o parecer negativo das CCJs fará com que a lei proposta seja arquivada definitivamente.
Vale lembrar também, conforme ensinamentos do atual Vice-Presidente, Michel Temer (2010, p. 43) “tal controle nem sempre se verifica em relação a todos os projetos de atos normativos, citando a sua inocorrência, por exemplo, sobre projetos de medidas provisórias, resoluções dos Tribunais e decretos”.
4.2.1.2 Modo de atuação do Poder Executivo no controle preventivo
No decorrer do processo legislativo, quando um projeto de lei é aprovado deverá haver a sanção ou o veto presidencial, com inteligência dos artigos 65 e 66, da CF/88. O veto se dará quando o Chefe do Executivo considerar o projeto de lei inconstitucional (veto jurídico) ou contrário ao interesse público (veto político).
Com efeito, caso o Presidente ache que a lei aprovada é inconstitucional e a vete, estará atuando no controle de constitucionalidade prévio, antes do projeto de lei transformar em lei. (LENZA, 2015, p. 305).
Insta esclarecer que a sanção presidencial não convalida vício formal subjetivo de iniciativa[2], nos termos da EC n 1/69 e no que restou julgado pelo Pretório Excelso na ADI 1.381- MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 06/06/2003.
O veto presidencial dar-se-á por 15 dias úteis, contados a partir do recebimento. Poderá ser total ou parcial, lembrando que não poderá vetar somente palavras como no controle de constitucionalidade judicial, com fulcro no art. 66, §2º, da CR/88.
Preconiza o art. 66, §2º da CCF/88:
“Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. […]
§ 2º O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.” (BRASIL, 1988).
O chefe do executivo ao vetar o projeto de lei, deverá, em 48 horas, comunicar ao Presidente do Senado Federal os motivos do feito. O veto, sempre, deverá ser expresso, motivado e por escrito. Não existe veto tácito como a sanção. Ademais, o veto é irretratável, se não for motivado será inexistente, produzindo efeito similar a sanção tácita. E no silêncio presidencial ocorrerá a sanção tácita.
Caso haja de fato o veto, este será apreciado em sessão conjunta no Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal. Se tiver a votação da maioria absoluta dos Deputados Federais e Senadores, em votação pública/ostensiva, o veto será afastado, ocasionando os mesmos efeitos da sanção.
Por fim, derrubado o veto, deverá a lei ser enviada ao Presidente da República para promulgação dentro do prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Se este não o fizer, caberá ao Presidente do Senado a promulgação, à luz do art. 66, §7º, da CF/88. Se o veto for mantido a lei será arquivada e só poderá ser processada de novo na próxima sessão legislativa.
4.2.1.3 Modo de atuação do Poder Judiciário no controle preventivo
No controle preventivo, o poder Judiciário atuará em caráter excepcional, e ocorrerá quando um parlamentar impetrar mandado de segurança durante o processo legislativo.
Cumpre assinalar que a legitimação para impetrar o mandado de segurança será, somente, de parlamentar, ou seja, de Senador ou Deputado Federal e o juízo competente será o Supremo Tribunal Federal. Não há possibilidade de legitimação ad causam a terceiros, cujo não ostentam condições de parlamentares, conforme entendimento já consolidado no Pretório Excelso, pois não seria um caso concreto, mas sim um controle preventivo abstrato.
Importante salientar que o Judiciário não exercerá controle no que tange ao aspecto material da lei impugnada, pois seria uma afronta a separação dos 3 poderes e além disso o parlamentar tem como demonstrar que a lei ou ato normativo é inconstitucional durante o processo legislativo.
Para consolidar os argumentos descritos e quais são os limites da Corte Suprema no controle preventivo de constitucionalidade, trago à baila o MS 32.033 (Rel. Teori Zavascki, DJE de 18.02.2014), nele foi determinado que o STF só atuará no referido controle mediante mandado de segurança impetrado por um parlamentar, em apenas duas hipóteses:
“I- Proposta de emendas à Constituição (PECs) manifestamente ofensivas as cláusulas pétreas (art. 60, §4º, da F/88);
II- projeto de lei ou PEC em cuja tramitação se verifique manifesta ofensa a cláusula constitucional que disciplinasse o correspondente processo legislativo”. (LENZA, 2015, p. 307).
Em outras palavras, o STF só atuará no controle preventivo de constitucionalidade quando um parlamentar impetrar mandado de segurança, e a lei objeto da ação ferir cláusula pétrea ou não seguir o devido processo legislativo, como o quórum e a competência.
4.2.2 Repressivo/ Posterior (em regra exercido pelo Judiciário)
Antes de explicitar qual é o modelo adotado no Brasil, é importante salientar que o controle repressivo se dará por três modalidades, que são: o político; o jurisdicional e o híbrido.
O controle político é exercido por órgãos distintos dos 3 poderes, do qual será o garantidor da Lei Suprema. Aludido sistema é comum nos países europeus, no qual o controle será feito pelas Cortes ou Tribunais Constitucionais. Luís Roberto Barroso (2010, p. 42-43) sustenta que o veto presidencial (o de caráter jurídico) e os projetos de leis rejeitados pelas CCJs seriam exemplos de controle político no Brasil.
No que se refere ao controle jurisdicional, este é exercido pelo Poder Judiciário, do qual é a regra no Brasil. Poderá ser feito por um único órgão (controle concentrado- STF ou TJs) ou por qualquer juízo (controle difuso).
E o controle híbrido, cujo é a junção do controle político e o jurisdicional, podendo o controle ser exercido tanto por um órgão extra poder (fora dos 3 Poderes) ou pelo Poder Judiciário.
Para finalizar, insta condizer que o controle posterior será feito sobre leis vigentes, não para projeto de leis como no preventivo.
4.2.3 Modo de atuação do Poder Judiciário no controle repressivo
Como já relatado, no Brasil, o Judiciário que exercerá, em regra, o controle repressivo de constitucionalidade. O sistema adotado foi o jurisdicional misto, com a aplicação do sistema difuso e também o concentrado.
O controle difuso, também chamado por via de exceção, será exercido perante qualquer juízo ou tribunal do Judiciário, diante de suas competências. A decisão que declarar a inconstitucionalidade da lei dá-se de forma incidental, com efeito somente entre as partes (caso concreto), por meio da prejudicial de mérito. A causa de pedir será baseada nos efeitos da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.
Por acaso, se os autos chegarem ao Tribunal ad quem, via interposição de apelação ou agravo, será suscitada questão de ordem e a análise da constitucionalidade da lei será feita pelo pleno ou órgão especial do tribunal.
Cabe frisar que para a lei ser declarada inconstitucional terá que ter o voto da maioria absoluta dos membros do respectivo tribunal ou do órgão especial, esta é a famosa cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97 da CF/88.
Condiz o art. 97 da CR/88: “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
Todavia, esta é a regra, as exceções também devem ser estudadas. Já é consolidado na jurisprudência do STF que se a declaração de inconstitucionalidade foi feita anteriormente pelo Excelso Pretório ou pelo pleno ou órgão especial do Tribunal, a cláusula de reserva de plenário será afastada, possibilitando a declaração de inconstitucionalidade pelos órgãos fracionários dos tribunais, com fulcro no artigo 481, Parágrafo Único, do Código de Processo Civil. Há outras exceções, como nas hipóteses de decisão em sede de medida cautelar ou quando o Tribunal usar da técnica da interpretação conforme a Constituição, entretanto, destrinchar sobre todas irá fugir da proposta do trabalho.
Conforme já salientado, a decisão será inter partes e com efeito ex tunc. Caso, haja interposição do recurso extraordinário (art. 102, III, b, da CF/88), cujo é competência do colendo Supremo Tribunal Federal, e este for conhecido, ou seja, há repercussão geral (art. 102, §3º, da CF/88)e demais requisitos de admissibilidade, se o STF declarar a inconstitucionalidade da lei deverá comunicar ao Senado Federal para que este, se for o caso, suspenda no todo ou em parte a a aludida lei, nos termos do artigo 52, X, da CF/88. A partir daí, se a norma impugnada for suspensa, os efeitos serão erga omnes e ex nunc, ou seja, atingirá a coletividade e não retroagirá.
No que tange ao controle concentrado de constitucionalidade, este se dará por meio de somente um tribunal, in casu, o egrégio STF, por isto o nome. Haverá 5 espécies de ações para o controle concentrado (ADIN, ADC, ADO, ADI interventiva e a ADPF) e os legitimados para propor aludidas demandas estão previstos na Constituição Federal.
Os legitimados para propor a ADIN, ADC, ADO e ADPF estão previstos no artigo 103 da CF/88. Preceitua o art. 103 da CF/88:
“Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.” (BRASIL, 1988).
Outrossim, é importante destacar que alguns legitimados serão plenos/universais (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, mesa da Câmara dos Deputados, PGR, o Conselho Federal da OAB e partido político com representação no Congresso Nacional) e outros serão legitimados ativos especiais (Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, ou seja, terão que comprovar a pertinência temática, do qual consiste no nexo entre a norma objeto da demanda e os objetivos institucionais da parte interessada. Devem demonstrar interesse na causa.
No controle concentrado, a decisão do STF terá efeito vinculante, ou seja, vinculará o Poder Judiciário e os órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, na esfera federal, estadual e municipal, nos termos do artigo 28 da Lei 9.868/99. O Poder Legislativo não será obrigado a seguir, tendo em vista a sua autonomia e a separação dos 3 poderes, uns dos princípios pilares da Constituição.
Eis o que condiz o artigo 28 da Lei 9.868/99, in verbis:
“Art. 28, Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”. (BRASIL, 1999).
Ademais, a decisão do STF poderá declarar a inconstitucionalidade com ou sem redução de texto. Na com redução de texto, a lei impugnada sofrerá alterações, podendo ser até uma palavra. Na sem redução de texto, ocorrerá a chamada mutação constitucional, cujo os guardiões da Constituição, no caso, os ministros dos STF, mudaram os seus entendimentos sobre um lei em específico, ou seja, a lei tem nova valoração sem que tenha sido mudada na sua gramática.
Vale lembrar que se ocorrer algum descumprimento do que foi estabelecido na decisão, será cabível reclamação perante o juízo competente. Ademais, a decisão também produzirá efeito erga omnes (contra todos), e no que diz respeito aos efeitos temporais, o STF, mediante o voto de 2/3 de seus membros e diante excepcional interesse social e por razões de segurança jurídica, poderá, modular os efeitos temporais, ou seja, decidir quando a decisão começará a ter efeito e se retroagirá ou não, conforme preceitua o art. 27, da Lei 9868/99.
É o que determina a referida lei:
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. (BRASIL, 1999).
4.2.3.1 Espécies de ações em sede de controle concentrado
Agora vou destrinchar um pouco sobre cada ação prevista no controle concentrado de constitucionalidade sem adentrar demais no mérito para não fugir muito do tema proposto:
4.2.3.2 Ação direta de inconstitucionalidade
I- ADI ou ADIN> A ação direta de inconstitucionalidade pode ser proposta pelos legitimados dos art. 103 da CF/88, será em face de lei ou ato normativo federal ou estadual posterior a CF/88. O juízo competente será o STF, poderá ser proposta por advogados com poderes especiais (através do instrumento de mandato), não haverá desistência depois de proposta a demanda, não tem decadência, nem prescrição. Da decisão do relator que indeferir liminarmente a exordial, caberá agravo. Na ADI não poderá haver intervenção de terceiros, todavia, é permitido o amicus curiae(amigos da corte), do qual presta assistência a parte interessada, proporcionando melhores condições nas decisões dos magistrados. Os requisitos serão a relevância da matéria e representatividade dos postulantes. O Advogado Geral da União que fará a defesa da norma impugnada. Vale ressaltar que não caberá ADIN em face de normas anteriores da CF/88, súmulas vinculantes, lei municipal, lei ou ato normativo de efeito concreto e norma revogada. A ação debatida tem caráter dúplice com a ADC. , nos termos do artigo 24 da Lei 9.868/99. Em regra, os efeitos serão erga omnes, vinculante e ex tunc, entretanto, mediante segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF modular os efeitos da decisão, após o voto qualificado de 2/3 de seus membros.
4.2.3.3 Ação Declaratória de Constitucionalidade
II- ADC> A ação declaratória de constitucionalidade também poderá ser proposta pelos legitimados do art. 103 da CF/88 e será em face de lei ou ato normativo federal cujo tenha controvérsias jurídicas (isto após a EC. 03/93). É regulamentada na lei 9.868/99. O STF que será o juízo competente. Não terá intervenção de terceiros, mas será permitido a figura do amicus curiae. Em regra, os efeitos serão erga omnes, vinculante e ex tunc, entretanto, mediante segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF modular os efeitos da decisão, após o voto qualificado de 2/3 de seus membros. Ademais, o objetivo da ADC é transformar a presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta, ou seja, a lei do qual gerava controvérsias jurídicas, não será mais taxada como inconstitucional, caso o STF julgue a ADC procedente.
4.2.3.4 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
III- ADPF> A arguição de descumprimento de preceito fundamental está prevista no art. 102, §1º, da CF/88 e regulamentada na lei n. 9.882/99. O juízo competente da causa será o STF. Os legitimados ativos serão os elencados no art. 103 do aludido Livro, todavia, também terá a legitimação indireta, haja vista que qualquer cidadão que se sentir lesado poderá fazer representação diante o PGR (Procurador Geral da República). Não terá intervenção de terceiros, caberá amicus curiae. Entende-se por preceito fundamental o direito e as garantias individuais, princípios constitucionais sensíveis e as cláusulas pétreas, todavia, é um tema muito discutido no âmbito doutrinário e jurisprudencial, uma vez que tais preceitos não são estáticos, já que ainda há descobertas gradativas. Referida ação terá como objeto leis anteriores a CF/88, leis municipais, interpretação judicial inconstitucional, tratado internacional antes da sua incorporação definitiva ao ordenamento jurídico brasileiro. Também será objeto atos públicos eivados de vícios. Importante ressaltar que a ADPF será subsidiária, ou seja, será proposta só se não for caso de ADI, ADC, ADO ou ADI interventiva. Além do mais será fungível com a ADI quando a ADPF não for o meio viável para o debate jurisdicional. A decisão do STF será autoaplicável e em regra, os efeitos serão erga omnes, vinculante e extunc, entretanto, mediante segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF modular os efeitos da decisão, após o voto qualificado de 2/3 de seus membros.
4.2.3.5 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
IV- ADO> A ação direta de inconstitucionalidade por omissão está prevista no artigo 103, §2º, da CF/88. O juízo competente será o STF e os legitimados ativos serão os previstos no art. 103 do citado Diploma. A ação em comento será cabível na omissão do legislador, ou seja, não foi regulamentada a lei constitucional de eficácia limitada. Assim, a norma não torna-se efetiva. A omissão poderá ser total ou parcial. No total não existe qualquer lei infraconstitucional regulamentando o tema, já na parcial existe a lei mas está de forma insuficiente ou deficiente. Não haverá intervenção de terceiros e será permitida o amicus curiae. Conforme salienta o ministro Barroso (2010, p. 229-230), a omissão é de cunho normativo, com efeito, poderá ser do Legislativo, Judiciário (Regimento interno não regulamento)e do Executivo (regulamentos, instruções, resoluções). A peculiaridade desta ação se dará no que tange aos efeitos, em razão a observância ao princípio da tripartição dos Poderes (art. 2º, da CR/88). Ao Poder Judiciário não é permitido legislar, então se a ação for julgada procedente será dada ciência ao poder competente, cumpre registrar que não será fixada nenhum prazo. No tocante aos órgãos da Administração Direta e Indireta, estes deverão suprir a omissão no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de responsabilidade, todavia, caso for necessário, em caráter excepcional, o Tribunal poderá fixar prazo razoável para sanar o vício.
4.2.3.6 Ação direta de Inconstitucionalidade Interventiva
V- ADI interventiva/Representação interventiva> Inicialmente cumpre registrar, conforme ditames constitucionais, a República Federativa do Brasil é composta pela União, o Distrito Federal, os Estados-Membros e os Municípios, e todos são autônomos, entretanto, em certos casos de extrema excepcionalidade, poderá haver intervenção. O Governo Federal intervirá nos Estados-Membros, no Distrito Federal e nos Municípios localizados em território federal, a teor do artigo 34, da CF/88, e os Estados intervirão nos Municípios, com fulcro no art. 35, do referido Livro. No âmbito federal o juízo competente será o STF e no estadual será o TJ (Tribunal de Justiça). O procedimento de intervenção está previsto no art. 36 da CF/88 e na vigência desta constituição jamais passou pela fase judicial. Explicitarei melhor somente a intervenção federal para não fugir da temática proposta. A legitimidade ativa para promover a ADI interventiva será exclusiva do PGR e dar-se-á quando forem feridos os princípios sensíveis (forma republicana do governo, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, etc.) e nos casos de recusa de execução de lei federal, com fulcro no art. 34, VII, da CF/88.
4.2.3.7 Modo de atuação do Poder Legislativo no controle repressivo
O Poder Legislativo também atuará no controle repressivo, todavia, será em caráter de exceção. A primeira maneira está prevista no art. 49, V, da CF/88, do qual estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa e será realizado mediante decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional. Este controle dar-se-á quando o Presidente da República extrapolar nas suas funções legislativas (decreto regulamentar ou lei delegadas extrapolados, arts. 84, IV e 68, respectivamente, da CF/88). Assim, o Congresso Nacional, por meio do decreto legislativo irá sustar tais atos normativos eivados de vícios.
Condiz o artigo 49, V, da Lei Suprema: “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”.
A segunda maneira como o Legislativo atuará no controle repressivo se dará na análise da constitucionalidade das Medidas Provisórias, nos termos do artigo 62, da CR/88. Nos casos de relevância e urgência o Presidente da República poderá adotar medias provisórias, cujo tem força de lei, todavia, deverá submeter, de imediato, ao controle de constitucionalidade pelo Congresso Nacional. Assim, se o Legislativo rejeitar a medida provisória, ela não estará mais presente no ordenamento jurídico.
A título de curiosidade. Recentemente o STF decidiu a inconstitucionalidade do “contrabando legislativo”[3] na tramitação das emendas provisórias, conforme condiz o informativo 803 do referido Tribunal. A meu sentir, com todo o respeito, aludida decisão foi extremamente certeira e oportuna, pois evita jogadas políticas de parlamentares que tiveram suas propostas de lei rejeitadas. Incluir emendas que não tem algum contexto com a medida provisória debatida, fere o pressuposto da urgência e da relevância da matéria. Ademais, é uma manobra antiética e denigre os ditames constitucionais.
Peço licença para transcrever parte do informativo 803 do colendo STF:
“PLENÁRIO/Medida provisória: emenda parlamentar e “contrabando legislativo”
É incompatível com a Constituição a apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com medida provisória submetida a sua apreciação. Essa a conclusão do Plenário — com efeitos “ex nunc” e imediata cientificação do Poder Legislativo — que, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face do art. 76 da Lei 12.249/2010, inserido mediante emenda parlamentar em projeto de conversão de medida provisória em lei, a versar sobre objeto distinto daquele originalmente veiculado no texto apresentado à conversão. O dispositivo impugnado regula o exercício e a fiscalização da profissão contábil, ao passo que a Medida Provisória 472/2009, convertida na lei em comento, contemplava, originalmente, matérias educacionais, fiscais, tributárias e outras. O Colegiado assinalou que as regras formais do processo legislativo seriam construídas mediante escolhas fundamentais da comunidade nos momentos constituintes, de modo a canalizar os futuros julgamentos políticos e tomadas de decisão. (…) ADI 5127/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, 15.10.2015. (ADI-5127)”. (grifo nosso).
No que tange ao Tribunal de Contas da União (TCU), a atuação no controle repressivo se dará da seguinte forma:
Preliminarmente, é importante destacar a importância desta instituição, pois além de auxiliar o Congresso Nacional no planejamento fiscal e orçamentário anual. O TCU exerce a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e administração indireta, quanto à legalidade, à legitimidade e à economicidade e a fiscalização da aplicação das subvenções e da renúncia de receitas, nos termos do artigo 71, da CCF/88.
Dentre outras prerrogativas, o TCU possui competência constitucional privativa no julgamento de contas, suas decisões revestem-se de caráter impositivo e vinculante para a Administração direta e indireta, os seus membros são equiparáveis aos membros do judiciário, o conteúdo de seus julgamentos não pode ser alterado pelo Judiciário, todavia, se estiver eivado de vício poderá ser anulado.
O Tribunal de Contas da União não terá competência para declarar inconstitucionalidade de leis ou atos normativos abstratos, entretanto, tem competência para exercer o controle concreto, ou seja, de modo incidental, a teor da Súmula 347 do STF.
Neste sentido tem decidido o STF, conforme Súmula 347: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”.
4.2.3.8 Modo de atuação do Poder Executivo no controle repressivo
A princípio, cumpre registrar que o Presidente da República começou a atuar no controle concentrado, figurando no rol de legitimado para propor ADI somente na Constituição Federal de 1988, com inteligência do artigo 103, §1º, da citada Lei Suprema. Assim, verificada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo o chefe do executivo poderá provocar o judiciário. Insta condizer que este também figura no rol de legitimados ativos para propor ADC, ADPF e ADO.
Além do mais, se uma lei for flagrantemente inconstitucional, poderá o chefe do executivo sustar a sua aplicabilidade até ulterior manifestação do Supremo Tribunal Federal. Desta forma, estará remediando os efeitos causados pela lei supostamente inconstitucional. Oportuno esclarecer que tal instituto não é previsto em lei, mas é consolidado nas jurisprudências dos Tribunais e debatido na doutrina. Todavia, os chefes executivos não podem utilizar deste fator de forma arbitrária, pois estaria cometendo crime de responsabilidade.
Dentre os doutrinadores que defendem o instituto debatido estão o Ministro do STF Luis Roberto Barroso (2009) e Alexandre de Moraes. Importante frisar que também há posicionamentos contrários como o do Ministro do STF Gilmar Mendes e do doutrinador Walber de Moura Agra, alegando que tal instituto acarretaria insegurança jurídica. Não vou especificar todos os posicionamentos pois este estudo ficaria prolixo e estaria fugindo de forma grosseira do tema proposto.
5 ATUAÇÃO DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE PREVENTIVO
A forma de atuação no controle de Constitucionalidade do Poder Legislativo já foi devidamente esclarecida neste trabalho, como o Senado faz parte do legislativo federal, certas temáticas vão coincidir, todavia, vou buscar ser objetivo e só ressaltar adiante sobre o Senado Federal, cujo é o instituto tema desta monografia.
Conforme já salientado, no controle preventivo, o Senado poderá atuar rejeitando projeto de leis que entender serem inconstitucionais ou através de pareceres negativos da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ).
Ao fazer uma lei, o legislador deve atentar-se a supremacia da constituição e a rigidez constitucional, então deve evitar ao máximo lançar ao mundo jurídico normas inconstitucionais. Assim, nos projetos de lei, o parlamentar deve observar se está seguindo os ditames constitucionais e se não está sendo omissivo em relação a alguma norma.
No que tange a CCJ, aludido órgão é de extrema importância no controle preventivo exercido pelo Legislativo, pois auxilia no âmbito jurídico, evitando que sejam aprovadas leis que porventura sejam inconstitucionais, à luz do art. 101, inciso I, do Regimento Interno do Senado.
Estabelece o art. 101, I e §§1º e 2º, do RI do Senado Federal:
“Art. 101. À Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania compete:
I – opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade das matérias que lhe forem submetidas por deliberação do Plenário, por despacho da Presidência, por consulta de qualquer comissão, ou quando em virtude desses aspectos houver recurso de decisão terminativa de comissão para o Plenário;
§ 1º Quando a Comissão emitir parecer pela inconstitucionalidade e injuridicidade de qualquer proposição, será esta considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo, não sendo unânime o parecer, recurso interposto nos termos do art. 254. § 2º Tratando-se de inconstitucionalidade parcial, a Comissão poderá oferecer emenda corrigindo o vício”.
Com efeito, é importante destacar que no parecer negativo do CCJ, ou seja, emitir opinião sobre a inconstitucionalidade do projeto de lei debatido, o Presidente do Senado irá arquivar definitivamente a lei em comento, por meio de despacho.
Em contrapartida, se o parecer for parcial, a CCJ poderá oferecer emenda sanando o vício apontado, nos termos do art. 101, 2º, do RI. Destarte, caso os Senadores entenderem pela continuação do projeto de lei, poderão estes, em 2 dias, oferecerem recurso em face da decisão da Comissão, com o quórum de um décimo dos membros da Casa Legislativa, com fulcro no art. 254 do Regimento Interno. Desta forma, o projeto continuará a tramitar e por conseguinte poderá ingressar no ordenamento jurídico pátrio.
Condiz o art. 254 do RI do Senado Federal:
“Art. 254. Quando os projetos receberem pareceres contrários, quanto ao mérito, serão tidos como rejeitados e arquivados definitivamente, salvo recurso de um décimo dos membros do Senado no sentido de sua tramitação. Parágrafo único. A comunicação do arquivamento será feita pelo Presidente, em plenário, podendo o recurso ser apresentado no prazo de dois dias úteis contado da comunicação”.
6 ATUAÇÃO DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE REPRESSIVO
Em relação ao controle repressivo, o Senado Federal poderá atuar por meio do Congresso Nacional, conforme já informado na página 26 destadissertação, todavia, exercerá grande papel individual no controle difuso de constitucionalidade.
O controle difuso já foi debatido e aprofundado neste estudo, para não ficar repetitivo, neste momento, vou dizer que tal meio é a forma de provocar o judiciário, em qual qualquer juízo, diante das competências estabelecidas, para que este declare a inconstitucionalidade da lei impugnada no caso concreto. Aí vem aquela pergunta: como o Senado atuará?
Interessante a pergunta e tem explicação. Se por acaso, na ação que tiver pedido incidental de declaração de inconstitucionalidade, os autos chegarem ao STF, por meio da interposição do recurso extraordinário, caso o recurso for conhecido e o Pretório Excelso declarar a inconstitucionalidade da lei, deverá comunicar ao Senado Federal para que este, querendo, suspende, no todo, ou em parte a execução da lei ou ato normativo vergastado, com inteligência do art. 52, X, da CF/88.
Para enriquecer o tópico proposto, neste sentido está previsto o art. 178 do Regimento Interno do STF:
“Art. 178. Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts. 176 e 177, far-se-á comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, 2, da Constituição”.
Desta forma, se o Senado suspender a norma declarada inconstitucional pelo STF, os efeitos passarão a ser para todos (erga omnes) e não retroagirá a data da lei, será adiante (ex nunc).
Ao declarar a lei impugnada em sede de controle difuso inconstitucional, o STF irá através do seu Presidente comunicar o Senado Federal sobre o teor da decisum, em seguida, haverá o parecer técnico do Procurador Geral da República (importante destacar que o PGR é integrante do Ministério Público da União, obtendo as devidas prerrogativas e autonomia funcional, não estando vinculado a nenhum poder na emissão do seu parecer. As teses adotadas serão de acordo com a sua convicção) depois, o projeto de resolução será formulado pela CCJ (Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania), baseado no art. 388 do RI. Após, todas as fases destacadas, o Senado irá suspender a execução da lei, no todo ou em parte.
Para não restar dúvidas, assim condiz os arts. 386 ao 388 do RI do Senado Federal:
“Art. 386. O Senado conhecerá da declaração, proferida em decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade total ou parcial de lei mediante: I – comunicação do Presidente do Tribunal; II – representação do Procurador-Geral da República; III – projeto de resolução de iniciativa da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.
Art. 387. A comunicação, a representação e o projeto a que se refere o art. 386 deverão ser instruídos com o texto da lei cuja execução se deva suspender, do acórdão do Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador-Geral da República e da versão do registro taquigráfico do julgamento.
Art. 388. Lida em plenário, a comunicação ou representação será encaminhada à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que formulará projeto de resolução suspendendo a execução da lei, no todo ou em parte”.
7 POLÊMICAS
Este tópico terá o foco de abordar as polêmicas instauradas pelo tema, com demonstração de diversas opiniões sobre as controvérsias jurídicas criadas e informativos emitidos pelo colendo Supremo Tribunal Federal.
Alguns questionamentos podem ter sido criados e vou fazer o possível para sanar certas dúvidas existentes. Certas perguntas podem ter sido criadas como:
– O art. 52, X, da CF/88 fere a separação dos 3 poderes? Com informativo do STF sobre o tema (informativo 739 STF);
– O Senado é obrigado a suspender os efeitos da Lei?;
– Mutação constitucional na decisão do STF em controle difuso? Aplicação da teoria da abstrativização?.
Aludido tema divide a doutrina brasileira e causa novas tendências na jurisprudência, por exemplo a teoria da abstrativização (também chamada de objetivização ou concentração) do controle difuso, cujo será estudada adiante.
Conforme já explicitado, o Senado federal que generaliza os efeitos da decisão em sede de controle difuso do STF, ou seja, só através dele que a coletividade será atingida (deixa de ser inter partes e passa a ser erga omnes) e os efeitos da decisum será ex nunc, a teor do artigo 52, X, da CF/88.
Neste cenário, é importante auferir que até ulterior resolução do Senado Federal, os efeitos da decisão declaratória será somente no caso concreto. Sendo que a lei inconstitucional ainda terá eficácia e validade perante terceiros caso a aludida Casa Legislativa não suspenda a execução da lei vergastada no todo ou parte. É notório que se porventura ocorresse isto, o Judiciário estaria sucateado de novas demandas com pedido incidental de declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo.
Lado outro, devido a separação dos 3 poderes, o Senado Federal não está obrigado a seguir a decisão do STF, mas conforme seu regimento interno deverá ouvir parecer do PGR sobre a lei declarada inconstitucional. A meu ver o artigo 52, X, da CF/88 não fere a separação dos 3 poderes, mas na verdade serve como um norte diferenciador do controle difuso e concentrado tramitando no STF. Ademais, a função típica do Senado Federal é legislar, se forem aprovadas leis inconstitucionais pelo Legislativo porque não um dos seus órgãos para corrigir o vício suspendendo a lei ou ato normativo e por consequência, revogando a lei e seus efeitos devastadores, tal conduta de fato deve ser discricionária, pois o Senado não está vinculado ao Pretório Excelso.
Importante esclarecer que a suspensão do Senado Federal poderá ser em relação a leis federais, estaduais, distritais e até municipais que fores declaradas inconstitucionais pelo STF, em sede de controle incidental.
Não se pode olvidar que o Senado poderá suspender no todo ou em parte da lei declarada inconstitucional pelo STF, todavia, se a lei foi declarada totalmente inconstitucional pela Suprema Corte, não poderá a citada Casa Legislativa suspender a execução somente de parte dela. Ademais, se a Suprema Corte declarou inconstitucional somente parte da lei, não poderá o Senado ampliar a decisão, ou seja, suspender a lei toda.
No que diz respeito sobre a obrigação ou não do Senado Federal suspender os efeitos da lei, tal debate gera diversas discussões doutrinárias. Pedro Lenza (2015, p. 329) entende que a referida Casa Legislativa não está obrigada a suspender a lei declarada inconstitucional pelo STF pois seria uma afronta ao princípio da separação dos Poderes. A corrente que diz não é majoritária, entretanto, vou carrear ao trabalho as correntes contrárias também.
O Ilustre Celso Ribeiro Bastos prega ser obrigatória a suspensão pelo Senado, caso verificados os procedimentos formais pela Corte Suprema:
“[…] Trata-se, pois, de atividade vinculada, de exame dos requisitos formais para a suspensão da lei ou ato. O Senado não se pode furtar à suspensão de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, desde que se tenham verificados os requisitos para tanto”.
Em sentido contrário ventilou o ex-ministro do STF Aliomar Baleeiro (Forense, 1968):
“O senado é o senhor da deliberação de suspender ou não suspender lei declarada inconstitucional. Seria supérflua a disposição, que o convertesse em porteiro de auditórios para sonelizar a decisão do Supremo Tribunal Federal. Era mais simples, nesse caso, declarar que ficariam sem nenhum efeito as leis julgadas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal […]. Em verdade, ao Senado deve reconhecer-se a discrição de apreciar a conveniência nacional de suspender ou não os atos dados como inconstitucionais”.
Nesta esteira segue o jurista Paulo Brossard (Revista de Informação Legislativa, vol. 13, n. 50, abr/jun de 1976):
“Tudo está a indicar que o Senado é o juiz exclusivo do momento em que convém exercer a competência, a ele e só a ele atribuída, de suspender lei ou decreto declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. No exercício dessa competência cabe-lhe proceder com equilíbrio e isenção, sobretudo com prudência, como convém à tarefa delicada e relevante, assim para os indivíduos, como para a ordem jurídica.”
A teoria da abstrativização do controle difuso vem tomando espaço nos debates jurídicos. Ela ventila, basicamente, a necessidade de haver mutação constitucional sobre o estabelecido no art. 52, X, da CR/88. Com isso, a decisão de inconstitucionalidade no caso concreto do STF já teria o condão de atingir a todos, não só as partes e produzir efeito ex nunc. Assim a aquiescência do Senado Federal sobre a inconstitucionalidade seria mera formalidade, não abrindo espaço para uma resolução que não suspenderia a execução da lei em comento.
Referida teoria ganhou força, pois a Suprema Corte brasileira, no julgamento do HC 82.959/SP, conhecido como “Caso Oseas, conferiu efeito erga omnes à decisão prolatada em um processo constitucional subjetivo, ou seja, em um caso concreto.
É notório que esta tese jurídica pode afetar a harmonia e independência dos Poderes, mas existem arqueamentos sólidos a favor e contra, como:
Lúcio Bittencourt (2000, p. 134), mostra-se a favor da teoria com as seguintes teorias: “força normativa da Constituição; enfatiza que tanto a decisão da ADIN como a em sede de controle difuso tem eficácia erga omnes, princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários; o STF enquanto guardião da Constituição é seu intérprete máximo e dimensão política das decisões do STF”.
Outro defensor da tese é o ministro Teori Zaavasckin (RT, 2001, p. 135-136): “sustenta a transcendência, com caráter vinculante, de decisão sobre a constitucionalidade da lei, mesmo em sede de controle difuso”.
Dizeres do ministro Gilmar Mendes do STF no informativo 454:
“[…] ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa Legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso”.
De outra parte, conforme já dito, há também as visões críticas sobre a tendência de concentração. Algumas já foram destrinchadas neste tópico, como a do Professor Pedro Lenza, mas para enriquecimento deste trabalho, vou conduzir duas teses muito bem trabalhadas:
Adotando a teoria do agir comunicativo, Álvaro Ricardo de Souza Cruz (2009, p. 224-225) preceitua que “a Constituição não pode ser identificada como um projeto fixo e unilateral da Assembleia Constituinte, mas como algo que se constrói cotidianamente por uma sociedade”. Sob esta ótica, a adoção do modelo concentrado enfraqueceria a tutela de direitos fundamentais. O controle difuso aumenta a eficiência do princípio da inafastabilidade, fazendo com que o povo brasileiro procure os seus direitos e garantias perante o Judiciário.
O outro argumento é o do também ex-ministro do STF, Carlos Ayres Britto, na reclamação 10.604/DF (08/09/2010):
“No julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte retomou a discussão quanto à aplicabilidade dessa mesma teoria da transcendência dos motivos determinantes, oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestígio máximo ao órgão de cúpula do Poder Judiciário e desprestígio igualmente superlativo aos órgãos da judicatura de base, o que se contrapõe à igualmente essência mesma do regime democrático, que segue lógica inversa: a lógica da desconcentração do poder decisório. Sabido que democracia é movimento ascendente do poder estatal, na medida em que opera de baixo para cima, e nunca de cima para baixo”.
Por ora, é bem improvável que o STF faça mutação constitucional[4] sobre o estabelecido no art.. 52, X, da CF. A abstrativização do controle difuso ganhou mais força com os ministros Gilmar Mendes e Eros grau, todavia, os restantes da casa entendem, no caso 8 ministros, pela não mutação do referido artigo e com isso o Senado continuará a atuar no controle difuso de constitucionalidade.
Sendo assim, o efeito erga omnes no controle difuso dependerá de resolução do Senado Federal ou de Súmula Vinculante[5] emitida pelo STF.
Sobre o tema debatido, este é o informativo do colendo STF:
“Informativo 739 STF/Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade – 12
O relator afirmou, inicialmente, que a jurisprudência do STF evoluíra relativamente à utilização da reclamação em sede de controle concentrado de normas, de maneira que seria cabível a reclamação para todos os que comprovassem prejuízo resultante de decisões contrárias às suas teses, em reconhecimento à eficácia vinculante “erga omnes” das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado. Em seguida, entendeu ser necessário, para análise do tema, verificar se o instrumento da reclamação fora usado de acordo com sua destinação constitucional: garantir a autoridade das decisões do STF; e, superada essa questão, examinar o argumento do juízo reclamado no sentido de que a eficácia “erga omnes” da decisão no HC 82.959/SP dependeria da expedição de resolução do Senado que suspendesse a execução da lei (CF, art. 52, X). Para apreciar a dimensão constitucional do tema, discorreu sobre o papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade. Aduziu que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução, pelo Senado, do ato declarado inconstitucional pelo STF seria ato político que emprestaria eficácia “erga omnes” às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, no contexto da CF/1988, concorreriam para infirmar a crença na própria justificativa do instituto da suspensão da execução do ato pelo Senado, inspirado em concepção de separação de poderes que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou, ademais, que, ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e órgãos legitimados a provocar o STF no processo de controle abstrato de normas, o constituinte restringira a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 20.3.2014”. (Rcl-4335).
Talvez a melhor forma de resolver este embate seria a proposta de um projeto de emenda à Constituição (reforma constitucional) em vez de uma mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88, já que poderia encadear uma interpretação inconstitucional, uma vez que o STF é guardião da Constituição, mas não um legislador.
8 CONCLUSÃO
Então, este trabalho chegou ao fim. Fiz diversas pesquisas e busquei ao máximo enfatizar todas as informações sobre o controle de constitucionalidade e como o Senado Federal atua neste tão estudado e brilhante instituto jurídico.
Fico feliz pelo tema escolhido, pois pude aprofundar mais ainda sobre uma matéria do qual eu tenho profundo apreço. Todas as fontes usadas estão descritas nas citações ou na bibliografia no tópico seguinte.
No que se refere ao tema proposto, a princípio, queria salientar que arraigar na evolução histórica mundial e brasileira do controle de constitucionalidade foi extremamente fundamental, pois demonstra a importância de uma Constituição para o processo democrático na sociedade integrante de uma nação.
Os primórdios do controle de constitucionalidade, conforme demonstrado, foramos modelos: norte-americano, o austríaco e o francês. No tocante ao controle repressivo, destaca-se os modelos norte-americano (controle difuso- no qual qualquer juízo provocado poderia declarar a inconstitucionalidade da lei impugnada) e europeu(controle concentrado- somente as Cortes Supremas podem declarar a inconstitucionalidade das leis e os legitimados ativos são pré-fixados na Lei), mas o Brasil soube adotar o controle jurisdicional misto, tendo em vista a sua realidade fática em relação as pátrias citadas.
Nem sempre os direitos e garantias fundamentais foram defendidos nas nossas Constituições. É importante frisar, e também já destrinchado neste trabalho, que algumas das nossas Constituições foram outorgadas, ou seja, o Poder Executivo detinha a maior parcela do poder, ou as vezes até total, como na Constituição de 1824, onde previa o Poder Moderador do Imperador.
Cumpre registrar que a Constituição de 1988 é relativamente nova, há muitos debates jurídicos a serem desencadeados, mas é notório que o processo democrático brasileiro houve uma constante evolução, ainda porque a atual Lei Suprema foi a primeira depois do findo e tenebroso regime militar.
Mutações constitucionais vão ocorrendo, e a sensação de impunidade que o povo brasileiro tem contra a classe aristocrática e política vai começando a ser relativizada. O STF não é mais tão visto como só o Tribunal que julga caso de pessoas vulneráveis. Marqueteiros e pessoas da elite brasileira também vem sendo punidas. Claro, há muito ainda que evoluir, mas antes tarde do que nunca.
Primeiramente, conscientização popular e investimento em infraestrutura e em setores tidos como básicos, a mencionar: educação, saúde, transporte, dentre outros, ocasionaria uma grande evolução na sociedade e na nação.
Agora, no que diz respeito ao Controle de Constitucionalidade, entendo como um instituto jurídico base no nosso ordenamento jurídico, pois a Lei Maior é a base de tudo, é suprema. Assim, atentando-se a isso, o Poder Constituinte deve evitar ao máximo criar leis inconstitucionais, uma vez que traz insegurança jurídica e uma série de malefícios a sociedade.
Neste cenário, tendo em vista que a Constituição é o pilar no ordenamento jurídico. O controle de constitucionalidade foi criado com o intuito de fortificar o princípio da supremacia da Constituição e da rigidez constitucional, pois sabe-se que a Lei Suprema de 1988 é rígida, assim o processo de reforma constitucional é mais trabalhoso, não dar-se-á de maneira facilitada como em outras Constituições brasileiras ou pelo mundo afora, como a Inglesa (Commus Law). O procedimento de alteração constitucional está previsto no 60 da CR/88 e as limitações nos parágrafos do mesmo artigo.
Em relação a atuação do Senado Federal no controle de constitucionalidade, é importante frisar que referido órgão legislativo exerce importante papel no ordenamento jurídico brasileiro, possibilitando maior credibilidade nas leis criadas e segurança jurídica.
As formas como o Senado atua no referido instituto foi devidamente abordada, as mais usuais são a propositura de alguma ação constitucional em sede de controle concentrado, cujo a Casa Legislativa figura no rol de legitimado ativo, como a ADIN, ADC e ADPF, com fulcro no art. 103 da CF/88 e outra é a prevista no art. 52, X, do tão citado Diploma, no âmbito do controle difuso.
Conforme já visto o Senado não é obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF. A teoria da abstrativização do controle difuso vem sendo muito criticada, pois como visto, interfere na harmonia e independência dos Poderes, além de fortalecer de maneira exacerbada o Supremo Tribunal Federal, em detrimento aos demais órgãos do poder Judiciário. Lembrando que só após o Senado Federal emitir resolução favorável a suspensão da lei declara inconstitucional que haverá efeito erga omnes, ex nunc e vinculante.
Queria agradecer a todos que leram este estudo. Espero ter somado um pouco ao conhecimento jurídico do caro leitor. Procurei ao máximo evitar lacunas, debatendo sobre todos os temas relevantes e sobre as polêmicas calorosas que se instalam na jurisprudência e doutrina. Busquei trazer diferentes pensamentos e opiniões diversas para melhor compreensão dos leitores. O tema não é clichê e é muito cobrado em concurso pelo Brasil afora, além de ser instigante e de leitura prazerosa.
Para finalizar de vez esta monografia, destaco dois pensamentos que me fizeram refletir e do qual desejo compartilhar:
“Todas as vitórias ocultam uma abdicação”. (Simone de Beauvoir- escritora e filósofa).
O mundo não é um mar de rosas; é um lugar sujo, um lugar cruel, que não quer saber o quanto você é durão. Vai botar você de joelhos e você vai ficar de joelhos para sempre se você deixar. Você, eu, ninguém vai bater tão forte como a vida, mas não se trata de bater forte. Se trata de quanto você aguenta apanhar e seguir em frente, o quanto você é capaz de aguentar e continuar tentando. É assim que se consegue vencer […] Rocky Balboa (personagem fictício do filme Rocky 6).
Informações Sobre o Autor
Ramon Luis de Souza Silva
Advogado
