La monogamia como elemento esencial del matrimonio en el ordenamiento constitucional español: Evolución histórica y situación tras la Constitución Española de 1978

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1.- Delimitación conceptual del matrimonio.


En el Derecho romano existía una definición de matrimonio que en mayor o menor medida y con algunas variaciones ha llegado hasta nuestros días. “Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortiium omnis vitae, divini et humani iuris communitae [1]Viri et mulieris coniunctio, individuam consuetudinem vitae continens[2]”.


El matrimonio constituye una realidad histórica y sociológica con múltiples dimensiones y que interesa a distintas disciplinas, la antropología, la sociología…, a nosotros nos interesa su dimensión jurídica, desde la que tiene, al menos, dos significados distintos: 1.- con el término matrimonio se hace referencia a la comunidad constituida por un varón y una mujer con el propósito de lograr determinados fines y funciones legalmente establecidas, matrimonio “in facto esse.  ” (el matrimonio constituido). 2.- así también,  el matrimonio  es el acto por el cual surge la sociedad conyugal entre hombre y mujer, matrimonio “in fieri” (matrimonio en formación o constitución)[3].


Teniendo en consideración que la delimitación del matrimonio y  la función que desempeña en la sociedad está fuertemente influenciada por cuestiones ideológicas, consideramos que el matrimonio es la unión estable entre un hombre y un mujer, que se constituye a partir del libre consentimiento de los mismos y que del mismo derivan distintos derechos y obligaciones para sus integrantes, derechos y obligaciones que se contienen en las legislaciones de cada Estado y además se constituye en uno de los cauces que pueden dar origen a la familia, aunque no el único. Desde el punto de vista jurídico formal puede establecerse que el matrimonio es un estado de las personas, de distintos sexo, cuya unión ha sido consagrada por la ley[4].


Si acudimos al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua para determinar el contenido del termino, se establece en el mismo, que: “el matrimonio es la unión de hombre y mujer concertado de por vida mediante determinados ritos o formalidades legales[5]”.


En relación con la naturalaza jurídica del matrimonio hemos de decir que valpuesta fernández, afirma que: “el matrimonio  es una institución de Derecho de familia, consagrada en el artículo 32 de la Constitución y regulada en los artículos 44 y siguientes del Código civil.  También es un negocio jurídico por el que los futuros cónyuges manifiestan su voluntad de establecer entre ellos un relación jurídica matrimonial que presenta los siguientes caracteres: los efectos del mismo están predeterminados en la Ley, sin que las partes puedan modificarlos ni someterlos a término o condición, ha de celebrarse entre personas de distintos sexo, es heterosexual, esencialmente formal, disoluble, aunque en el momento de su celebración se concibe como permanente, que concede a los contrayentes un estado civil, así también  se identifica al matrimonio con una relación jurídica que se establece entre los cónyuges, de carácter permanente hasta que no se opere su disolución por alguna de las causas previstas en la Ley, así pues, la relación que surge a partir del momento en el que se celebra el matrimonio es doble, personal y patrimonial[6]. Así pues, y en relación a la naturaleza jurídica  del matrimonio hemos de decir que, no existe unanimidad en la doctrina: algunos autores consideran que estamos ante un contrato[7], otros ante un negocio jurídico[8], una convención[9] y ante un acto jurídico complejo[10].


2.- Perspectiva CONSTITUCIONAL del matrimonio.


Los textos constitucionales no fueron publicados en España hasta el siglo xix, a pesar de lo cual, castan mantiene que coexistieron en nuestro país las formas civil y religiosa de  matrimonio desde el siglo x[11], afirmación que no es aceptada por otros autores. Por ello a pesar de realizar una breve referencia a la etapa anterior al Siglo xix podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que al no existir textos constitucionales, no existe referencias al matrimonio ya que el único matrimonio posible, “a partir del Concilio de Trento era el canónico, quedando como peculiaridad matrimonial el <matrimonio por sorpresa> que fue considerado válido hasta principios del siglo xx[12]”.


En el presente trabajo realizaremos unos breves precedentes históricos en los que trataremos de ver, cuál ha sido la evolución del matrimonio a la luz de los distintos textos constitucionales promulgados durante los siglos xix y xx hasta llegar a la Constitución vigente de 1978.


Concluida esa fase inicial, siglos xix y xx (hasta la promulgación de la Constitución de 1978), iniciaremos una breve exposición de los puntos más conflictivos de los trabajos parlamentarios, en relación con el artículo 32 del mismo (derecho a contraer matrimonio), del constituyente del 78. Destacaremos como notas significativas que consideramos que deberán ser estudiados en profundidad, sí realmente el artículo 32 de la Constitución apartados 1º y 2º son artículos ambiguos o fruto del consenso.


Así mismo, destacaremos como elementos fundamentales e informadores del matrimonio, y que a nuestro entender se deducen del texto constitucional, la igualdad y libertad de los contrayente, ambos en nuestra opinión, son deducibles del artículo 32.1º del texto constitucional. También realizaremos una mención especial a otro de los principios que informa nuestro ordenamiento jurídico como es el pluralismo[13], debido a la trascendencia que puede tener este principio en el sistema matrimonial vigente.


Tomando como referente el apartado 2º, del artículo 32, en el que se establece: “la Ley regulará las formas de matrimonio,.. la capacidad.. las causas de.. disolución..” realizaremos un estudio del mismo para a continuación ver si realmente, el legislador ordinario, ha cumplido con el mandato impuesto por el constituyente.


2.1.- Precedentes históricos.


2.1.1.- Intentos de regulación del matrimonio hasta el siglo xx.


Se promulgaron distintos textos legales que se ocupan de la organización de la familia y el matrimonio a partir del siglo xvi, concretamente las “Leyes de Toro[14], la Nueva Recopilación[15], la Novísima Recopilación[16], la Real Cédula de Felipe ii[17]”. Todos estos textos legales estaban informados por elementos del Derecho romano y germano de lo que se desprende que no tienen un carácter definido y unitario sino que son heterogéneos[18].


El proceso de promulgación de textos constitucionales se inicia en España durante el siglo xix, a pesar de lo cual en ninguno de ellos se hace referencia expresa al matrimonio, como consecuencia de lo cual, hemos de manifestar que  hasta ese momento el matrimonio en España seguirá unificado y estabilizado bajo la normativa canónica que fue recibida a través del Placet Regio dado por Felipe II en la Real Cédula de 12 de junio de 1564.


A lo largo de los textos constitucionales promulgados durante el siglo xix, en los que el Estado español se declaraba confesional católico[19], no se recoge expresamente ninguna mención expresa al matrimonio.


En este contexto de confesionalidad, se promulgó la Ley provisional de matrimonio civil de 1870[20], vigente la Constitución de 1869 que recogía la libertad de cultos[21] y declaraba que la adquisición y ejercicio de derechos civiles y políticos era independiente de la religión que profesaban los españoles[22]. Esta es la primera vez que la legislación española implanta el matrimonio civil obligatorio para todos sus ciudadanos, asumiendo prácticamente como civil la regulación canónica del matrimonio, salvo en lo que se refiere a la celebración del mismo[23]. El Estado vio la necesidad de promulgar una legislación matrimonial propia y completa, separando la legislación civil de la canónica, no reconociendo ninguna trascendencia a ésta última en el ámbito estatal, así pues, con el fin de preservar el principio de igualdad y respetar la libertad de conciencia de sus ciudadanos promulgó la presente legislación para regular una de las instituciones fundamentales de la sociedad, como era el matrimonio[24].


En la presente Ley se establecía que el matrimonio era, por su propia naturaleza <perpetuo e indisoluble>, de lo que se desprende que se  mantenían disposiciones inspiradas en el respeto a la moral religiosa imperante en el momento[25]. En opinión del profesor lalaguna esta Ley fue “producto político, fraguado de espaldas a la realidad social española, lo cual explica, de un lado, su precaria vigencia, y, de otro, su constante y general incumplimiento[26]”.


Como consecuencia de los problemas que derivaron de la publicación de la presente Ley, debido a la resistencia que manifestaron los ciudadanos a la misma[27], se vio la necesidad de publicar distintas normas que regularizaron las situaciones creadas por la misma[28].


2.1.2.- El matrimonio en los  textos constitucionales de los siglos xx.


El primer texto constitucional en el que se hacía mención expresa al matrimonio y la familia se promulgó el año 1931, el 9 de diciembre, en consonancia con los textos constitucionales que se fueron promulgando en  los países de nuestro entorno[29], en dicho texto  se declaraba la no confesionalidad[30] del Estado, el principio de libertad de conciencia y la secularización del Estado.


El artículo 43[31] establecía:  “el Estado protegerá a la familia y establece la disolución del matrimonio a través del divorcio”. Como consecuencia de este reconocimiento se promulgan en esta etapa la “Ley de matrimonio civil[32]” y la “Ley de divorcio[33]” que los veremos en el apartado siguiente. A partir de la vigencia de la Ley de matrimonio civil, se implanta como forma obligatoria de celebración matrimonial en España la forma civil. De los elementos esenciales del matrimonio sigue estando vigente la unidad pero, por primera vez, se reconoce la disolución del mismo a través del divorcio, así pues, la indisolubilidad del matrimonio deja de ser elemento esencial, aunque por un periodo de tiempo que podemos calificar de efímero.


Concluye este periodo con la etapa franquista en la que se vuelve a la confesionalidad estatal[34]  y se incluye nuevamente en el artículo 22[35] de las Leyes Fundamentales del Reino la protección de la familia por parte del Estado así como la unidad e indisolubilidad del matrimonio[36], como elementos esenciales del mismo.


A través del Decreto de 12 de marzo de 1938[37] se restableció el matrimonio canónico, derogando la Ley de matrimonio civil de 1932 y por Ley de 23 de septiembre de 1939 se derogó la Ley de divorcio, así como todas las disposiciones complementarias que se dictaron en este periodo. Se promulgaron modificaciones legislativas como consecuencia del retorno a la confesionalidad del Estado, reinstaurándose la vigencia del sistema matrimonial del antiguo artículo 42 del Código civil, primando el matrimonio canónico sobre el civil, y por Orden de 10 de marzo de 1941 será prácticamente negado el derecho a celebrar matrimonio que no sea canónico a los bautizados católicos[38].


I.- Régimen vigente: La legislación matrimonial y la protección de la monogamia a partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1978.


Los ordenamientos constitucionales de Occidente regulan el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia a partir de la primera guerra mundial. En nuestro país el primer texto constitucional que recoge ambas figuras fue la Constitución de la ii República. La promulgación de la Constitución de 1978 supone la modificación del marco jurídico de nuestra sociedad, se establece en el artículo 1.1º que “el Estado español se configura en un Estados social y democrático de Derecho, en el que se reconocen como valores fundamentales del ordenamiento la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político”, y el artículo 16.3º declara la no confesionalidad del Estado. En este contexto y desde estos postulados se inicia la reforma de la legislación matrimonial que se promulga a partir de este periodo, teniendo en consideración que los principios que van a informar la presente legislación serán la igualdad y libertad de los sujetos que lo integran, teniendo como límite la laicidad. El texto constitucional reconoce y protege  dos de los grupos en los que se puede integrar y desarrollar la persona individual: el matrimonio y la familia, al igual que recogía el texto constitucional de la Segunda República. Es por ello, que en este apartado trataremos de desarrollar cuál fue la posición del constituyente de 1978, y cuál era su configuración en relación a una de ellas, el matrimonio.


El derecho a contraer matrimonio se configura como  un derecho individual que ostenta toda persona, es un derecho irrenunciable, perpetuo, universal, subjetivo y que en ningún caso puede ser restringido o negado de forma absoluta[39]. El artículo 32 de la Constitución introduce un cambio fundamental en relación con el sistema matrimonial anterior, tipifica el “ius connubii” como un Derecho constitucional y el matrimonio como “cauce institucionalmente protegido por el ordenamiento, para el libre desarrollo de la personalidad, artículo 10.1º, de la afectividad y de la sexualidad[40]”. De todo ello se deduce que el ordenamiento jurídico concederá una protección especial y privilegiada al matrimonio, siempre que contribuya realmente a la realización personal de los esposos en libertad e igualdad y sea el cauce a través del cual puedan desarrollarse sus derechos fundamentales[41].


Tal y como desarrollaremos a continuación, el legislador constituyente,  no se preocupó de definir el matrimonio, realiza la delineación en sus aspectos fundamentales del mismo, ordenando al legislador ordinario su regulación integra, eso si, teniendo en consideración la trascendencia que tiene esta figura considera que la misma deberá ser desarrollada por Ley.


2.1.- Iter parlamentario del artículo  32 de la Constitución.


El texto del anteproyecto de la Constitución que fue presentado al Congreso recogía en su artículo 27[42] “el derecho a contraer matrimonio, así como el derecho a crear y mantener relaciones estables de familia. Así también se establecía que el Derecho civil regularía las formas del matrimonio…”. En las Enmiendas que se presentaron a este artículo traslucía la posición que cada partido político o grupo parlamentario[43] tenía, tanto del matrimonio como de la familia.


De las Enmiendas presentadas en el Congreso, podemos realizar una doble división: aquellas que propugnaban que existía un único tipo de familia[44], que estaba basada única y exclusivamente en el matrimonio y quienes establecían que existían distintos tipos de familia, la que tienen su origen en el matrimonio y la extra-matrimonial[45],  teniendo en consideración también que fue  ucd quien propuso  que debían recogerse en dos apartados distintos, el matrimonio y la familia[46]. La Enmienda más significativa fue presentada por el representante del Grupo Parlamentario Socialista en la que establece que: “toda persona tiene derecho a desarrollar su afectividad y sexualidad: a contraer matrimonio, a crear relaciones estables de familia….[47]”.


Concluidas las discusiones parlamentarias en el Congreso, el derecho a contraer matrimonio se sitúa en la Sección 2ª, bajo la rúbrica: “De los derechos y deberes de los ciudadanos”, en el artículo 30 donde se establece la plena igualdad de derechos y deberes del hombre y la mujer para celebrar matrimonio[48]. El texto definitivo del proyecto de Constitución aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados se sitúa en la misma Sección 2ª, bajo la misma rúbrica[49].


Una vez que se presenta el texto en el Senado[50], también fueron presentadas distintas Enmiendas, en las que se trasluce nuevamente la visión que, sobre el matrimonio, tenía cada grupo parlamentario. Resaltaremos las Enmiendas que fueron más significativas. El Grupo Independiente establecía que la familia es el elemento natural o fundamental de la sociedad, así pues, se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia en igualdad de derechos y deberes. Justifican su posición en base a que los distintos Tratados internacionales recogen estos mismos derechos con contenidos similares, concretamente el artículo 16 de la dudh de 1948, el artículo 23 del pidcp, de 1966. Por lo expuesto se deduce, para el Grupo Independiente que, el matrimonio es el único instrumento capaz de hacer surgir a la familia[51]. Posición distinta mantiene el Grupo Mixto que propone una nueva redacción para el artículo 30.1º, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho al desarrollo de su afectividad y de su sexualidad, a contraer matrimonio y a crear relaciones estables de familia en libertad”. Justifican dicha redacción en base a que “tratan de hermanar la libertad y la responsabilidad en las relaciones afectivas y sexuales entre las personas, de lo que podemos deducir que para el Grupo Mixto, son dos cosas distintas el matrimonio y crear relaciones estables de familia, con lo que la familia no surge única y  exclusivamente del matrimonio[52].


Finalizadas las discusiones en el Senado se modifica nuevamente la ubicación del artículo pasando a situarse en el artículo 32 que será el lugar que ocupe definitivamente en el texto constitucional una vez concluido el proceso de elaboración y publicado en la Gaceta de Madrid, el 27 de diciembre de 1978[53].


De las Enmiendas presentadas y que nosotros hemos destacado, podemos establecer que existían dos posiciones encontradas, la del Grupo Socialista, que establecía que: “toda persona tiene derecho a desarrollar su afectividad y sexualidad, a contraer matrimonio y a crear y mantener relaciones estables de familia”. El contenido de esta Enmienda no es mas que el reflejo de lo que impone el propio texto constitucional, ya que la persona será el centro de imputación de derechos y libertades, como consecuencia de lo cual, es necesario que se establezcan las vías necesarias para que pueda desarrollarse la afectividad y sexualidad del individuo, de lo que se desprende  que no puede existir una  única vía para constituir relaciones estables de familia en las que la persona pueda desarrollar su afectividad, por ello a ese mismo fin pueden contribuir, tanto el matrimonio como otro tipo de relaciones interpersonales. alzaga se ha pronunciado en relación con el contenido de esta Enmienda a la que considera que “no tiene ningún precedente serio y de haber sido aprobado hubiera producido consecuencias imprevisibles[54]. La otra posición fue la mantenida por la ucd y ap, estos trataban de reflejar sus concepciones tradicionales de familia, resaltando el valor institucional y considerando a la familia como cédula básica de la sociedad[55]. Estos dos grupos lo que intentaban a través de las Enmiendas que presentaron fue que se constatará que la única vía para constituir la familia era el matrimonio, así pues, lo que lograron a través del consenso con los otros grupos es que desapareciera el párrafo en el que se establecía <el hombre y la mujer tienen derecho a crear  y mantener relaciones estables de familia> ya que esta era la vía a través de la que se reconocía el derecho a constituir otros tipos de familia además de la que se fundaba en el matrimonio.


De lo expuesto hasta este momento podemos deducir que,  la redacción definitiva del artículo 32 de la Constitución es, en nuestra opinión, fruto del consenso. Cada partido o grupo parlamentario se separo de su posición inicial, no logrando que prosperara ninguna de sus propuestas pero tampoco la de su oponente. Es por ello que en la redacción definitiva, no se establece a través de que vías puede constituirse la familia, ni si la familia se crea única y exclusivamente a través del matrimonio, ni sí además del matrimonio existen otros tipos de relaciones interpersonales estables que pueden hacer surgir a la familia.


Los avatares del consenso de la redacción de la Constitución han traído como consecuencia, que cualquier referencia a las “relaciones estables de familia que inicialmente se recogía en el artículo 27.1º del Anteproyecto desapareciera en el texto definitivamente aprobado.


En relación  al  párrafo 2º, del artículo 32 de la Constitución, en el mismo se establece: “La Ley regulará las formas …. la capacidad para contraerlo…., las causas de.. disolución…”, queremos manifestar que en el mismo se contiene una orden para el legislador ordinario para que dé la regulación pertinente al matrimonio, aunque esta regulación se encuentra constreñida a determinadas materias como son …. las formas, la capacidad, la disolución… y los efectos….


El artículo 32.2º de la Constitución recoge como “único límite del legislador ordinario el respeto derivado del principio de  libertad de conciencia de los ciudadanos, de lo que se desprende que el modelo de matrimonio que deberá regular será el apropiado a las creencias, religiosas o no, de los ciudadanos siempre que la misma no entre en colisión con otros derechos fundamentales, especialmente el de igualdad[56]“ y el de laicidad.


 Existen distintas interpretaciones en  la doctrina española en lo que concierne a la regulación constitucional del matrimonio; existen autores que consideran que si bien tuvo sentido, incluir dentro del texto constitución la regulación del matrimonio, a la hora de promulgarse la Constitución, hoy día sería mas acorde que “el matrimonio se recogiera en las leyes civiles, pero que ya no existen argumentos suficientes para su regulación como derecho constitucional[57].


Otros autores consideran que la regulación del matrimonio que realiza la Constitución es imprecisa[58], ambigua[59], aunque consideran que la definición que se contiene en el artículo 32 de la Constitución es la más correcta de todas las que se propusieron[60].


En nuestra opinión la regulación que hizo del matrimonio el constituyente es la correcta, ya  que consideramos que es una norma abierta, la cual deberá de completarse a través de la regulación civil de desarrollo, tal y como establece el artículo 32.2º de la Constitución, así como de las decisiones de los distintos Tribunales teniendo en consideración, en todo momento, la evolución que vaya sufriendo la sociedad española y respetando los principios fundamentales que se recogen en el texto constitucional.


No debemos de olvidar que tal y como establecen reina y martinel, “Las normas constitucionales, partiendo de la realidad social, imponen al legislador ordinario la obligación de dictar una disciplina que estructure esas realidades con el fin de servir a un mejor desarrollo de la personalidad individual. Por ello la Constitución regula el matrimonio y la familia con el objetivo de que sirvan a la dignidad y desarrollo de la personalidad individual, lo cual ha acarreado  una serie de reformas legislativas que ponen de manifiesto, que el legislador ha tenido que extraer las correspondientes consecuencias de la evolución operada en los últimos años en la sociedad española, (podemos citar las Leyes de parejas de hecho que han sido en distintas Comunidades Autónomas[61]), sociedad que no debemos de olvidar en pluralista[62]”.


Además debemos recordar que toda esta regulación sintoniza con la normativa existente en los distintos Tratados Internacionales y que en última instancia son fuente de interpretación de los derechos y libertades que la Constitución recoge tal y como establece el artículo 10.2º de la Constitución[63].


2.2.- Principios informadores de la relación matrimonial.


La libertad e igualdad son los dos principios deducibles e informadores del  matrimonio[64] debido a que ambos están favoreciendo el libre  desarrollo de la personalidad[65], fin último de cualquier norma del ordenamiento jurídico, para garantizar la dignidad de todos los ciudadanos, y como no también, a la hora de regular este derecho en el Estado Social y Democrático de Derecho en el que se sitúa nuestro texto constitucional[66]. Estos dos principios están “plena y armoniosamente enlazados en la mente de la Constitución, como valores superiores del ordenamiento jurídico, artículo 1.1º, de lo que se deduce que no hay libertad nupcial sin que  todo hombre y toda mujer tengan derecho a contraer matrimonio en la más plena igualdad, no hay igualdad jurídica sin que estos hombres y mujeres que son iguales ante la ley para contraer matrimonio, se unan si no es con el pleno y libre consentimiento matrimonial, pues sólo la voluntad concorde de ambos permite comprometer su libertad en la unión conyugal[67]”.


En relación al primero de los principios, la libertad, hemos de decir que cualquier restricción que imponga el ordenamiento jurídico a la libertad nupcial debe estar debidamente justificada, debe interpretarse restrictivamente y además estas limitaciones deben ser excepcionales[68], puesto que la norma general imperante debe ser la de la libertad[69].  Por ello, a la hora de establecer el constituyente que la regulación del matrimonio debía realizarse a través de una ley se establecieron limitaciones a la misma. El constituyente no remitió  dicha regulación como una norma en blanco con lo que el legislador ordinario tenía total libertad de actuación, sino que incorporó dentro del propio artículo 32.2º limitaciones a dicha remisión. Por ello el constituyente realizó una delimitación de cuáles debían ser las líneas sobre las que debía actuar el legislador ordinario, el artículo 32.2º establece: La ley regulará … capacidad…


La libertad nupcial, consagrada en el artículo 32.1º de la Constitución, supone que hoy día, el derecho a contraer matrimonio se constituya en un derecho “universal, irrenunciable, perpetuo y erga ommes, que sólo puede ejercitarse con el pleno asentimiento del hombre y de la mujer que pretenden contraerlo, expresado en forma legal. Todas estas son conquistas históricas perfectamente consolidadas en Occidente hoy día y que forman parte del orden público de la legislación matrimonial secular[70]”.


La libertad, además de constituirse en un principio que informa el ámbito matrimonial, es también un derecho individual entendido este como, el derecho que tiene toda persona a no encontrar obstáculos en su realización como tal. Por ello esta libertad individual debe ser reconocida y protegida por los poderes públicos[71], puesto que es una derivación de la dignidad personal y del libre desarrollo de la personalidad que el artículo 10.1º de la Constitución consagra como fundamento del orden jurídico y social[72].


A modo de conclusión, podemos decir que la libertad nupcial,  no es más que una de las múltiples manifestaciones de la libertad. Libertad que al constituirse, también, en un derecho individual garantizan a la persona el ejercicio legítimo de hacer o no hacer, sin ingerencias por parte de los poderes públicos, a no ser que sean necesarias para el mantenimiento del orden público[73].


En cuanto a la igualdad[74], el constituyente establece en el artículo 32.2º “la igualdad jurídica del hombre y la mujer a la hora de celebrar matrimonio”.  Como principio que informa la regulación del matrimonio esa igualdad se ha recogido también por parte del legislador ordinario en el artículo 66 del Código civil[75]: “el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes”, respetando con ello el mandato impuesto por el constituyente tanto en el artículo 32.1º, como en el 14 de la Constitución, pero se aprecian distintas fases a la hora de establecerse esta igualdad: el artículo 32.1º de la Constitución establece la igualdad del hombre y la mujer a la hora de celebrarse el matrimonio, el artículo 66 del Código civil recoge la igualdad de los cónyuges, por lo tanto se habla de un momento posterior a la celebración del matrimonio, el artículo 81 establece la igualdad de los cónyuges a la hora de solicitar la conclusión del matrimonio[76], y el artículo 82 del propio Código establece que son causas de separación…. no realizando distinción alguna por razón de sexo, por lo tanto, la igualdad informa tanto a la hora de constituirse el matrimonio como durante la vigencia del matrimonio, así como a la hora de iniciarse judicialmente la disolución[77].


Esta igualdad que acabamos de mencionar se recoge, también, en los distintos textos internacionales y especialmente en el artículo 16.1º de la dudh[78].


2.3.- Los caracteres esenciales del matrimonio deducibles del texto constitucional: la monogamia y la heterosexualidad.


Establece fossar que, siguiendo a ibán c. ibán, a pesar de que la Constitución no define el matrimonio, si pueden deducirse dos notas características del mismo como son la unidad e heterosexualidad[79].


En relación con el primero de los caracteres, la heterosexualidad, esta es  deducible de una de las posibles interpretaciones a que puede dar lugar el  apartado primero del artículo 32 de la Constitución: “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”, esta interpretación es deducible de la utilización del singular; aunque la heterosexualidad queda aun más reforzada si ponemos en relación el artículo 32 de la Constitución con los artículos 44[80], el 66[81] y 67[82] del Código civil. Si bien esta nota del matrimonio puede desprenderse de dichos artículos y de los debates parlamentarios, también es posible la interpretación “a sensu contrario”, puesto que en nuestra opinión  nada obsta para una interpretación distinta del precepto puesto que el artículo 32.1º es una norma abierta que deberá interpretarse por los Tribunales de acuerdo con el contexto social. Así lo recoge ruiz vadillo cuando  en las conclusiones de su artículo, “cómo deben interpretarse las normas jurídicas”, estableció que: “el Juez debe buscar el perfecto equilibrio entre la norma jurídica y la realidad social[83]”.   Así pues, al no establecer expresamente el texto constitucional que el matrimonio debe realizarse entre un hombre y una mujer caben otras interpretaciones. Sería suficiente con un cambio en la regulación del Código civil, cambio que no supondría quebranto constitucional.


Al no ser la heterosexualidad el objeto de estudio  principal del presente trabajo, no dedicaremos mayor profundidad a la misma. Aunque apuntamos que la mayoría de la doctrina defiende la primera de las interpretaciones por considerar que el matrimonio heterosexual[84] es el cauce a través del que se ordena y desarrolla la sociedad, sin procreación evidentemente no existirían nuevas generaciones.


En relación a la monogamia, debemos manifestar nuevamente que el artículo 32.1º de la Constitución no recoge esta característica expresamente, aunque si la recoge el Código civil, concretamente en los artículos 46.2º y 68[85]. La monogamia se constituye en uno de los principios cardinales de nuestra legislación matrimonial, característica común de los países de nuestra órbita cultural occidental, conforme a la cual el matrimonio es “una comunidad estable de vida entre un solo hombre y una sola mujer[86]”.


A pesar de lo que acabamos de afirmar, que la monogamia no es deducible de un de las posibles interpretaciones del artículo 32 de la Constitución, ibán c. ibán[87] mantiene, que “del empleo del singular <hombre y mujer> que se contiene en el texto constitucional, puede inferirse o deducirse que nuestra Constitución excluye la poligamia, habida cuenta  que el límite de la libertad religiosa en virtud del artículo 16 de la Constitución es el orden público, y como se desprende de la doctrina jurídica española, la unidad matrimonial, es considerada como una  cuestión de orden público, posición que no es compartida por algún autor[88]”. Consideramos que al realizar la presente afirmación, el autor, está pensando en la poligamia musulmana, ya que considera que el límite de la libertad religiosa es el orden público, así pues, da por sentado que la poligamia es una manifestación religiosa de los musulmanes, cuestión que trataremos de esclarecer a lo largo del presente trabajo, ya que algunos autores, entre los que podemos citar a navarro-valls, no tienen claro si la  poligamia es una cuestión religiosa o cultural[89].


fossar benlloch, tiene una posición discrepante a la manifestada anteriormente por ibán, considera el autor que la prohibición de la poligamia en el ordenamiento jurídico español, se desprende, de la vulneración del principio de igualdad y de la prohibición de discriminación por razón de sexo, artículos 32.1º y 14 de la Constitución, sin necesidad de recurrir a las creencias religiosas del varón que pretende celebrar sucesivos matrimonios simultáneos con distintas esposas. Por todo ello el autor fundamenta la limitación del ejercicio de este derecho, que ostentan los varones que profesan la confesión islámica en consideraciones seculares, sin necesidad de acudir al ámbito religioso[90].


En nuestra opinión, no puede defenderse que la monogamia es una exigencia directamente deducible del texto constitucional, al menos de su tenor literal, cuestión distinta es que los redactores del texto no podían ni pensar en el año 1978 en otro tipo de unidad familiar matrimonial que no fuera monógama. Lo que si podemos afirmar es que de la lectura conjunta de los artículos 14 y 32 de la Constitución, tal y como establece fossar, la poligamia, mas concretamente, la poliginia[91] está prohibida no ya por imperativo religioso sino y también por consideraciones seculares ya que el ordenamiento jurídico vigente no puede permitir al hombre celebrar matrimonio simultáneo con distintas mujeres y no permitirse la misma posibilidad a las mujeres puesto que sino se estaría vulnerando el principio de igualdad. No es posible reconocer, en el ordenamiento jurídico vigente, un matrimonio en el que los requisitos impuestos al hombre y a la mujer sean distintos.   Como es sabido, ya el Tribunal de Derechos Humanos[92] y el Tribunal Constitucional[93] se han pronunciado en distintas sentencias en relación a la igualdad y no discriminación. El principio de igualdad jurídica, recogido en el artículo 14 de la Constitución, hace referencia, a la universalidad de la ley, pero no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que puede venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho para la efectividad de los valores que la Constitución consagra, como son la justicia, la igualdad… Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación, entendida como la desigualdad de tratamiento legal sin justificación razonable.


La posición doctrinal a este respecto, es pacífica, se considera que el matrimonio es monogámico, al menos por lo que se desprende de la utilización del singular en la redacción del precepto y esta interpretación es irreversible, a no ser que el Tribunal Constitucional se decante en otro sentido[94], aunque gómez  manifiesta un posición discrepante al considerar que la monogamia es una exigencia de la regulación restrictiva que realiza el  Código civil, ya que nada dice al respecto el texto constitucional, puesto que en dicho texto no afirma que una persona sólo pueda contraer válidamente un único matrimonio[95]. De lo que se deduce, en opinión de la autora, la posibilidad de admitir la poligamia en el ordenamiento jurídico español sin incurrir en ningún quebranto constitucional[96].


Por todo ello debemos concluir estableciendo que en nuestra opinión, la exigencia de la unidad matrimonial se desprende de la regulación civil de desarrollo, ya que el artículo 32 de la Constitución no establece que el matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer, por lo que  no habría vulneración constitucional, sí alguien contrae dos o más matrimonios al mismo tiempo, sería suficiente con una reforma del Código civil[97] y del Código penal, eso sí preservando y protegiendo en todo momento la igualdad y libertad de los contrayentes.


Quizás nosotros nos situamos en un primer momento con la  posición mantenida por la mayoría de la doctrina, que consideran que la unidad matrimonial es un elemento esencial, pero justificando nuestra afirmación desde la perspectiva apuntada por fossar benlloch, puesto que, la  aceptación de la poligamia  vulnera los dos principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, como son la igualdad[98] y la libertad de los cónyuges, así como la dignidad de la mujer pero esta primera afirmación deberá ser matizada posteriormente a través de un análisis más profundo del mismo.


2.4.- Naturaleza jurídica de la monogamia.


La monogamia[99] no ha sido uno de los elementos esenciales del matrimonio a lo largo de toda la historia. En determinados momentos históricos, al menos en las sociedades y pueblos primitivos, la pluralidad de matrimonios simultáneos era una de las notas características de estas sociedades, las cuales toleraban y admitían la multiplicidad de uniones simultáneas[100].


La monogamia, protegida en la legislación matrimonial estatal a través del  impedimento de vínculo y el delito de bigamia, no constituye estrictamente un supuesto de incapacidad[101] para contraer matrimonio, puesto que el hecho de que la persona esté anteriormente casada supone que posee dicha capacidad, sino que estamos ante una prohibición o limitación legal[102], radical y que no admite excepciones, (el impedimento de vínculo no es dispensable, ni puede procederse a convalidar el matrimonio en el que concurra dicho impedimento) para ejercitar el ius connubii, basado en la concepción monogámica del matrimonio[103] imperante en los países de nuestro entorno cultural[104] occidental.


Las prohibiciones legales para celebrar matrimonios válidos, que recogen las legislaciones matrimoniales bajo la figura de impedimentos, son realmente supuestos de incapacidad o inhabilidad subjetiva? REINA responde a esta cuestión considerando que “la inhabilitación real que recoge la correspondiente prohibición legal no se compaginaría ni con las posibilidades de dispensa del impedimento, ni con la  de convalidación del matrimonio que se hubiesen celebrado con dichas prohibiciones, quedando reducido el concepto de impedimento a aquellos que no fueran dispensables ni convalidables. Por lo que se refiere al impedimento de vínculo, considera que en la concepción legal del matrimonio monógamo, el sujeto no puede ya disponer del objeto que ha comprometido mientras permanezca la relación y vínculo anterior. Así pues, todos estos datos llevan a considerar que los impedimentos se constituyen en, prohibiciones legales que tratan de proteger alguna de las características básicas de la institución matrimonial, pero que no todas las características propias del matrimonio, ni siquiera todas aquellos que vienen considerándose más elementales, quedan tuteladas por los respectivos impedimentos, ya que algunos de estos rasgos esenciales quedan fuera de los mismos, y su protección jurídica se concreta en el propio concepto de matrimonio, como puede ser la exigencia de la heterosexualidad[105]”.


La doctrina, en ocasiones, atendiendo al carácter de los distintos impedimentos, realiza una doble distinción entre “incapacidad y prohibición”. salvador cordech, considera que “la incapacidad sería siempre absoluta en cuanto presupuesto material consistente en una cualidad o característica estrictamente personal, teniendo eficacia por sí misma” y que “la


prohibición tendría una estructura relacional, es decir, implicaría la preexistencia de una determinada relación, sea diádica (impedimento de vínculo)…[106]”.  Siguiendo con su planteamiento, considera el autor que, si bien la distinción que realiza no es incorrecta desde el punto de vista formal, depende del punto de vista material del que se parte. Así pues, el impedimento de vínculo o ligamen puede analizarse, bien desde la perspectiva de la cualidad personal o predicado monódico (condición o estado civil de casado), bien desde la perspectiva relacional (relación matrimonial que une a dos personas), por lo que considera que en el supuesto en concreto (el impedimento de vínculo) la diferenciación entre incapacidad y prohibición no tiene mayor interés, máxime teniendo en cuenta que esa distinción no se corresponde con diferencia  alguna de régimen jurídico. La diferencia reside en el hecho de que la ley distingue, por razón de su respectivo alcance o eficacia, entre impedimentos absolutos (artículo 46 del Código civil) y relativos (artículo 47 del propio texto), siendo únicamente los primeros los que impiden la válida celebración de matrimonio en cualquier persona, y esta distinción no se corresponde necesariamente con la diferenciación entre incapacidad y prohibición, en este sentido considera el autor que el impedimento de vínculo puede ser concebido como prohibición, mientras que su eficacia es absoluta, pues impide, mientras subsista el vínculo, contraer nuevo matrimonio con cualquier persona[107].


Por ello podemos afirmar que la monogamia, protegida en la legislación matrimonial española a través del  impedimento de ligamen,  se constituye en una prohibición legal que tratan de proteger una de las notas características básicas de la institución matrimonial por la que se inhabilita de forma absoluta al sujeto a celebrar nuevo matrimonio y que se ha ido desarrollando a lo largo de la historia a través de los distintos ordenamientos hasta nuestros días.


2.5.- La monogamia: cuestión religiosa o cultural?     


El matrimonio no es una creación técnica del Derecho, sino una institución natural que el Derecho recoge de la realidad social y la regula[108]. Por ello, confluyen en ella múltiples aspectos sociales, éticos, políticos y jurídicos[109].


En opinión de de carmona, la bigamia o mas concretamente la poliginia (la reiteración de matrimonios coexistentes) “no se opone al Derecho natural de modo absoluto, aunque es menos conforme al mismo que la monogamia[110]”. Establece el autor que los “Teólogos como, durando, el abulense, cayetano, admiten que la unión coetánea de un hombre con dos o más mujeres no repugna al Derecho natural y  para ello se apoyan en las afirmaciones que realizó san agustín que al hablar de las cuatro mujeres de Jacob, <cuando era costumbre no había delito> y san jerónimo que estableció que en la Antigua Ley, la poliginia no estaba prohibida por ninguna ley. A pesar de lo cual, la mayoría de los teólogos consideraron que la poliginia, si bien no era contraria al Derecho natural primario (fin primario: la procreación y educación de la prole), por lo menos si lo era al secundario o derivado (fin secundario: el mutuo auxilio y el remedio contra la concupiscencia[111]).


En opinión de la mayoría de los autores, la monogamia no fue una aportación del cristianismo a la concepción occidental del matrimonio[112], sino que fue una constante en toda la etapa romana, aunque ésta tenía una base técnico-jurídica diferente[113].


Sí bien el matrimonio romano clásico exigía el consentimiento continuado para estar ante un matrimonio, entendido éste como “afectio maritalis[114], con el transcurso del tiempo ya Justiniano comienza a asumir que el consentimiento es el elemento que hace surgir al matrimonio. Este requisito se vio reforzado por el Derecho canónico, que exigió determinados ritos al matrimonio, pero esta exigencia de la Iglesia no se logró hasta el Concilio de Trento. A partir de éste momento el matrimonio para el Derecho canónico deberá celebrarse emitiendo el consentimiento  y siendo éste el que hará surgir el matrimonio, dejando de un lado el consentimiento continuado de la etapa romana.


Como consecuencia de las “actuaciones de los primeros autores cristianos por recoger la unidad como elemento esencial del matrimonio, la legislación romana modificó alguna de sus instituciones y adoptó principios y normas de éstos autores cristianos, entre ellas la monogamia y así crearon, por primera vez en el Derecho romano, la figura del delito de bigamia, inexistente hasta ese momento en dicho ordenamiento jurídico. El Derecho romano del último periodo protegió dicha institución basándose en tres pilares: el impedimento de ligamen, el delito de bigamia y la infamia[115]”.


Durante los siglos iv  y  v “la Iglesia fue elaborando una doctrina propia sobre el matrimonio sirviéndose de los esquemas propios del Derecho romano[116]”. Por tanto se produjo una “fuerte influencia entre ambos ordenamientos, sobre todo en la configuración del delito de bigamia[117]”.


Pero, si bien, el delito de bigamia en “el ordenamiento romano de la época clásica obedece a motivos de orden ético, social y político[118], con el transcurso del tiempo, adquirirá un nuevo rumbo,  a finales del  siglo iv por influencia del cristianismo[119], que había pasado a ser la religión oficial del imperio con Teodosio[120]”.  


La Iglesia no puede asumir la competencia exclusiva en el ámbito matrimonial y ha de compartirla con los ordenamientos estatales. Será durante los siglos xi a xvi cuando los teólogos y canonistas elaboren toda una doctrina consolidada acerca de la monogamia como una institución esencial del matrimonio canónico[121].


Durante el Siglo xvi con la celebración del Concilio de Trento[122], año 1573, será el momento más relevante del Derecho matrimonial canónico, en esta etapa queda configurado el modelo institucional del matrimonio canónico  que más tarde inspirará a los ordenamientos civiles europeos[123].


Una de las principales aportaciones del cristianismo al matrimonio consistió, en “definir la unidad matrimonial como <uno caro>, de donde se desprende que la unión de los cónyuges es total y perpetua y por ello las propiedades esenciales del matrimonio serán la unidad e indisolubilidad del vínculo matrimonial, siendo ambas propiedades una derivación de la sacramentalidad[124]”.


Durante la Edad Media, “el ordenamiento canónico fue recogido plenamente en los ordenamientos de los distintos países, teniendo fuerza legal tanto en la Iglesia como en la legislación civil[125], esto mismo acontece en España con la publicación de Las Partidas[126]”.


En el siglo xi los Concilios que se celebraron en España[127], concretamente el Concilio de Elna, 1027, el de Compostela de 1060 y el de Gerona 1068 reconocen la unidad e indisolubilidad del matrimonio, considerando que ambos elementos son elaboración canónico-técnica que más tarde se recogería en el Código de Derecho Canónico precedente de 1917, concretamente en el Canon 1013.2 y que hoy día sigue perdurando en el Código de 1983, Canon 1085[128].


Debemos recordar el papel fundamental que jugo en España el Tribunal de la Inquisición, a través de la misma se logro la unanimidad y consenso sobre la práctica matrimonial canónica en nuestro país[129].


Tradicionalmente en España la regulación jurídica del matrimonio civil ha estado fuertemente influenciada por el Derecho canónico, hasta el punto de  que el matrimonio civil parecía una figura recibida del matrimonio canónico[130]. Los españoles deberán celebrar matrimonio canónico durante los siglos xix y xx con leves excepciones[131]. Pero una vez promulgada la Constitución se ha producido un cambio en esta configuración y hoy el matrimonio sigue conservando elementos cristianos como es la monogamia, se ha despojado de otros, como la indisolubilidad, pero su justificación actual se realiza desde una perspectiva distinta ya que se ha producido la secularización de ésta institución, como no podía ser de otra forma, una vez que el texto constitucional reconoce expresamente la aconfesionalidad del Estado[132].


Hoy podemos afirmar que, la unidad matrimonial es un principio general y tradicional del ordenamiento jurídico español, principio que ha estado presente a lo largo de la regulación estatal del matrimonio de los Siglos xix y xx. La unidad es una de las convicciones más profundamente arraigadas en el orden jurídico español y un principio político de valor constitucional.


A modo de conclusión, podemos afirmar que, la posición mantenida por la doctrina española es pacífica al considerar que el Código civil recoge en el artículo 46.2º “una tradición cultural asentada en los países occidentales[133]”, aunque nadie niega que en su origen fue una institución creada por el Derecho romano y consolidada por el cristianismo.


2.6.- La monogamia como cuestión de orden público en el ordenamiento jurídico español.


La monogamia es un “principio familiar de orden público en nuestro Derecho y está protegido a través de normas penales[134]”. Algunos autores como leclercq, defiende el matrimonio monogámico considerando que el mismo es “el único en que los esposos fundan una verdadera familia, que favorece la unión moral de los esposos[135], es el único que permite, la unión en plano de igual dignidad de la mujer al hombre, y permite la educación de los hijos por el padre y la madre unidos en una obra común de familia[136]”. riesgo menguez, considera que la unión matrimonial monogámica es “la única válida y conforme a la ley natural[137]. martí  considera que los modelos matrimoniales de los distintos ordenamientos jurídicos “siempre habrán de conformarse con los valores superiores de dicho ordenamiento, y que por tanto, sería inadmisible aquel matrimonio que chocase contra el <orden público>, como sería en el supuesto de los matrimonios poligámicos[138]”.


Hemos de decir que existen determinadas cuestiones que se contienen en la legislación matrimonial actual que son consideradas por la doctrina como cuestiones de orden público. En este sentido, espinar vicente considera que entrarían dentro del ámbito del orden público matrimonial, las cuestiones que tienen que ver con la aptitud nupcial, entre las que cita la libertad consensual, la edad, la heterosexualidad, la exogamia y la monogamia[139].


El concepto de orden público tuvo su origen, en opinión de vallet de goytisolo, en el ámbito del Derecho interno, en el Derecho romano en el que se consideraba que el ius publicum era una cuestión que la voluntad de las partes no podía modificar[140]. Si tomamos como punto de partida del estudio del término orden público el Siglo xix, podemos afirmar que este término  se configuraba como una institución que no permitía la entrada de la ley extranjera en determinadas materias, como son la vida, la libertad, la propiedad y el matrimonio,  en los distintos países[141].


El principio de orden público tuvo, desde sus orígenes, un marcado carácter excepcional que irá perdiendo a lo largo  de su evolución hasta el punto de convertirlo en una institución que se aplicará de forma general[142]. Esta institución surge como consecuencia de la necesidad que tienen los distintos países de preservar y defender las particularidades jurídicas de cada pueblo, de su organización política, social y cultural[143].


En cuanto a los caracteres fundamentales del orden público podemos destacar: su indeterminación conceptual[144],  relativismo[145], elasticidad[146], dinámico[147] y carácter metajurídico[148].


Por lo que hace referencia a España, las Leyes de orden público que vamos a estudiar en este apartado, se promulgaron a finales del siglo xix y a lo largo del siglo xx, concretamente La Ley de orden público de 1.870, 1.933 y 1.959. En las mismas se produce una evolución del contenido del término. Si bien en un primer momento se recoge como una ley excepcional que operará únicamente en supuestos en los que se suspendan las garantías constitucionales, posteriormente será de aplicación con carácter más general. Podemos afirmar que, sí bien en un principio fue un límite excepcional al ejercicio de derechos, con el transcurso del tiempo paso a ser un límite de aplicación general, reductor del ejercicio de derechos hasta el punto de llegar a vaciar el ejercicio efectivo de éstos.


1.- La Ley de orden público de 1.870 recoge la cláusula  orden público como   “manifestación excepcional”, será una ley que solo se aplicara en supuestos límite[149].


“El artículo 1 de la ley establecía: <Las disposiciones de esta ley serán aplicadas únicamente cuando se haya promulgado la Ley de suspensión de garantías a las que se refiere el artículo 31 de la Constitución[150], y dejaran de aplicarse cuando dicha suspensión haya sido levantada por las Cortes>. Esta Ley será aplicada solamente en los supuestos de revueltas, motines o levantamientos populares. Se refería a un orden público casi de guerra civil”[151].


2.- La Ley de orden público de 1.933, sigue siendo, también, una ley de anormalidad, “Prevé y regula diversas situaciones excepcionales, como el estado de alarma y el de excepción. En esta ley se produce un potenciamiento de lo que se considera contrario al orden público, “Regulando las facultades gubernativas ordinarias, una serie de medidas que pueden ser adoptadas por el gobierno en cualquier momento[152].


En el artículo 3º se establece: Se reputaran en todo caso actos contrarios al orden público: a.- Los que perturben o intenten perturbar el ejercicio de los derechos expresados en el párrafo primero del artículo anterior. b.- Los que se cometan o intenten cometer con armas o explosivos. c.- aquellas en que se emplee publica coacción…. d.- Los que no realizados en virtud de un derecho taxativamente reconocido por las leyes… e.- La huelga … f.- Los que de cualquier otro modo no previsto en los párrafos anteriores alteren materialmente la paz pública. g.- Aquellos en que se recomienden….


Con esta segunda Ley se  produce “un incremento de la cláusula de orden público, incluso se ha llegado a introducir un concepto en blanco, apartado  <f>  donde se establece -alteración material de la paz pública- que no deja de ser muy peligroso[153]“ puesto que, el contenido de éste apartado puede llegar a vaciar de contenido el ejercicio de cualquier derecho. 


3.- La Ley de orden público de 1.959, promulgada bajo  un estado totalitario, se va a producir un nuevo incremento de supuestos que pueden ser reputados como actos contrarios al orden público. En el artículo 1º se define el orden público como “protector del normal funcionamiento de las instituciones públicas y privadas, del mantenimiento de la paz interior y el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales, políticos y sociales reconocidos en las leyes”.


En su artículo 2º se establecen cuales son las conductas contrarias al orden público : a.- Los que perturben o intenten perturbar el ejercicio de los derechos reconocidos en el Fuero de los Españoles y demás Leyes Fundamentales de la Nación o que atenten a la unidad espiritual, nacional, política y social de España. b.- los que alteren o intenten alterar la seguridad pública[154] , el normal funcionamiento de los servicios públicos y…. c.- los paros y cierres…. d.- los que originen tumultos en la vía pública… e.- las manifestaciones o reuniones públicas  ilegales…. f.- Todos aquellos por los cuales se propague, recomiende o provoque la subversión o se haga la apología de la violencia o de cualquier otro modo  para llegar a ella. g.- Los atentados contra la salubridad pública [155] y las transgresiones de las disposiciones sanitarias dictadas para evitar las epidemias y contagios colectivos. h.- Excitar al incumplimiento de las normas de orden público y desobediencia a las decisiones…. concluyendo con una cláusula muy amplia donde se establece: i.- Los que de cualquier otro modo no previsto en los párrafos anteriores faltaren a lo dispuesto en la presente ley o alteraren la paz pública o la convivencia social. 


Este último apartado “se caracteriza por su vaguedad, imprecisión, y representa un portón abierto a la inseguridad jurídica[156]“. Este apartado viene a atribuir un arbitrio absoluto a las autoridades administrativas[157].


Constituye este artículo 2º “la base de un importante poder sancionatorio gubernativo que puede ser actuado en cualquier momento y no sólo en circunstancias excepcionales[158]“. 


La noción de orden público de esta Ley es “caprichosa y se utiliza con enorme arbitrariedad.  Cuanto mayor sea la amplitud de esta cláusula, menor será la posibilidad de ejercitar cada derecho[159]“. Por ello se deberá reducir el ámbito de aplicación de la cláusula de orden público para permitir el ejercicio de los derechos individuales de los ciudadanos. 


La jurisprudencia española ha ido perfilando el concepto de orden público a través de distintas resoluciones que ha ido emanando a lo largo de los años. A través de las tres siguientes sentencias que vamos a mencionar,  podemos comprobar la evolución que se va produciendo en las mismas.


En la Sentencia de 10 de enero de 1933, ii República, se establece que el Orden público hace referencia “al complejo de normas reguladoras y tutelares del interés públicos que comprende a toda la organización social en sus múltiples aspectos”. En la del 12 de mayo de 1944, etapa franquista, se recoge como elemento constitutivo del orden público “… aquel conjunto de principios religiosos, morales y jurídicos…”, en consonancia con la confesionalidad doctrinal que informa la legislación de este periodo. En la de 5 de abril de 1966 se establece que “el orden público está constituido por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos y económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente indispensables para la conservación del orden social en un pueblo y en una determinada época”. De lo que se desprende que, en opinión del Tribunal, el orden público estaba constituido, en la etapa preconstitucional, por principios morales, religiosos… 


En relación con el primero de los principios que cita el Tribunal, religioso,   en nuestra opinión no pueden defenderse tras la promulgación de la Constitución de 1978 en la que se declara la aconfesionalidad del Estado. En este sentido, la doctrina “ha insistido en la necesidad de abandonar la noción de orden público como mero instrumento de defensa de las instituciones fundamentales del Estado y, por ende, con efectos limitadores de las libertades, puesto que, junto al carácter defensivo es necesario subrayar la vertiente positiva de promoción de los derechos[160]”. Evidentemente,  la moral, tampoco puede ser límite al ejercicio de los derechos individuales[161]. En relación con la moral,  calvo alvarez afirma que, ésta “no es una noción jurídica sino ética que recoge el sentimiento tradicional de los principios y convicciones éticas, junto a los usos y convicciones sociales, de diversa índole, que han perdurado históricamente[162], aunque concluye su argumentación afirmando que: “a pesar de no ser realidades jurídicas, ni la moral… ésta es incorporada al mundo de lo jurídico por distintos caminos, en concreto, por medio de la ley[163]”.


La moral tampoco puede ser límite al ejercicio de los derechos individuales, tras la entrada en vigor del texto constitucional[164]. Además debemos recordar en relación a la delimitación del término moral que la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, concretamente en la sentencia de 15 de noviembre de 1982,  en la que se establece, en relación a la libertad de expresión y la moral como límite a su ejercicio que, el Alto Tribunal estableció que: la moral debe interpretarse como, “el mínimo ético necesario para la vida social acogido por el Derecho[165]”, y que a la hora de configurarse como límite al ejercicio de un derecho, “debe rodearse de garantías suficientes para evitar que bajo un concepto ético jurídificado se produzca una limitación injustificada de derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico vigente[166]”.


A modo de conclusión podemos afirmar que, en la actualidad no tiene virtualidad el contenido que fue emitido por los Tribunales en relación con el término orden público en la etapa preconstitucional, puesto que a partir de la promulgación de la Constitución de 1978 los principios que informan el ordenamiento jurídico español y que constituyen, en nuestra opinión, el vértice del que se deberá inferir el contenido de dicho término, dista del emitido anteriormente de los principios morales, religiosos,… por lo expresado anteriormente, la aconfesionalidad del Estado y la indeterminación del término moral.


Una vez promulgada la Constitución de 1.978, ya no tiene sentido delimitar el término orden público como, <aquel conjunto de facultades que correspondían a las autoridades gubernativas para el mantenimiento de la estabilidad de la sociedad>… o <como aquel conjunto de principios… políticos, morales e incluso religiosos…> que hemos visto en el régimen precedente. En este sentido se pronunció, también, romain, en su brillante aportación, “L´ordre pupblic (notion genérale et les droits de l´homme)”, en la que afirma que el orden público “no es puramente o simplemente asimilable a la ética o a la moral, sino la esencia del orden jurídico, que reposa en los valores que se deducen de los principios generales del Derecho[167]”. El nuevo marco constitucional impone una nueva interpretación del término que trataremos de exponer en este apartado a la luz de los principios, valores y derechos que informan el ordenamiento constitucional.


Establece calvo alvarez que el orden público expresa “algo así como la trabazón de las convicciones sociales imperantes en una comunidad con el ordenamiento jurídico: es expresión de lo que constituye al Derecho en algo vivo y realmente vigente[168], por ello la noción de orden público sintetiza la unidad del Derecho, con toda su fuerza dinámica hacia la  consecución del orden social justo, por ello deberá detraerse este concepto de los principios jurídicos que son las fuentes legitimadoras del ordenamiento[169]”. doral, por su parte, considera que el orden público “no es simple estructura del orden social establecido, sino el núcleo mismo de este orden, nunca acabado y perfecto porque el dinamismo tiende a perfeccionarse más y más en sucesivos logros, por ello, no es mera entidad conceptual que expresa una realidad estática acabada, sino algo vivo, dotado de una fuerza expansiva, orientadora de la dinámica social, a la que sirve como instrumento operativo[170]”.


La transformación del ordenamiento jurídico producida como consecuencia de la promulgación de la Constitución confirma y concreta la necesidad de actualizar la noción del orden público. A partir de la vigencia de la norma fundamental, ya no tiene sentido delimitar el orden público como, “el complejo de normas reguladoras y tutelares del interés público..[171], o como el conjunto de principios morales y religiosos…[172], o aquel haz de facultades que tenía la administración …[173], sino que por orden público se debe entender, tal y como establecen díez picazo y ponce de león, como, “la intima y radical conexión de los principios informadores de una determinada institución jurídica con los principios fundamentales de organización de la comunidad[174]”, o “como el núcleo del orden social establecido, nunca acabado y perfecto ya que su dinamismo tiende a perfeccionarse más y mas, así pues,  no es una realidad estática acabada, sino algo vivo, dotado de una fuerza expansiva, orientadora de la dinámica social, a la que sirve como instrumento operativo[175]”.


Teniendo en consideración que tras la promulgación de la Constitución de 1978, el principio personalista se erige en motor del ordenamiento, consideramos que el orden público deberá de defender, garantizar y promocionar el libre desarrollo de la persona y el legítimo ejercicio de lo propiamente personal[176], así pues, este concepto está integrado principalmente por “los principios de justicia y de igualdad y apoyado en el reconocimiento de la dignidad de la persona y orientado a su servicio, a fin de conseguir el pleno desarrollo de los Derechos Humanos[177]”, por ello, este  concepto tras promulgarse la Constitución de 1978 pasa a ser un concepto jurídico que hunden sus raíces en la realidad social ya que los poderes públicos (legislación, jurisprudencia y administración) para comprender qué es el orden público deberán observar lo que acontece en la sociedad española[178].


Así pues, al tratar  de definir o delimitar el  concepto de orden público, en distintos ámbitos del derecho, como son el derecho administrativo, el derecho civil y el derecho internacional privado, vemos que en cada uno de ellos tiene unos matices definidos.


En el ámbito administrativo el orden público “ya no puede erigirse en cláusula general habilitante e indeterminada de las potestades de la Administración sobre el ejercicio de los derechos, tampoco puede ser límite implícito e inmanente del ejercicio de derechos como ocurría en la Ley de Orden Público de la etapa preconstitucional[179]“. El orden público <es ante todo un concepto jurídico, más o menos indeterminado, cuyo contenido  no debe ser otro que el de una situación de alteración de la normalidad, de la tranquilidad y paz públicas que impida el libre ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de modo tal que lo que, con el concepto de orden público, se pretende proteger no es otra cosa que esto último y, precisamente para ello, se otorgan potestades a la Administración. Así lo estableció el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 18 de noviembre de 1.993 en relación al artículo 1º[180] de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.


“Según se establece en esta Sentencia, el artículo 1º <puede entenderse alusivo a un orden público constitucional, puramente material y que gira en torno al libre ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas que es su fundamento[181]>”.


En el ámbito civil, el orden público  “es un concepto válvula, un concepto jurídico indeterminado, un concepto cuya utilidad radica en su indeterminación. Aparece recogida en el artículo 1.255 Código civil como límite a la autonomía privada de la voluntad de los particulares  <la ley, la moral y el orden público>[182]“. En opinión de corral salvador el orden público comprende “el conjunto de principios y leyes principalmente preceptivas y prohibitivas, que no pueden ser derogadas por medio de convenciones particulares. Tiende a imponer el bien de la comunidad sobre el bien particular de los individuos restringiendo la autonomía de la voluntad[183]“. gordillo cañas establece que el orden público estaría constituido por el “conjunto de ideas o principios sociales, políticos, morales y económicos, de tal forma fundamentadores y conformadores del orden de la convivencia, que a su conservación se entiende ligada la de la propia organización social[184].


En el ámbito del Derecho Internacional privado, el orden público “esta constituido por un conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales, de índole económico, político o social en un momento dado[185]“. Designa “un correctivo negativo frente a la eventual aplicación del Derecho extranjero[186]”.


La doctrina española se encuentra dividida a la hora de establecer cuál es el contenido[187] y la función del orden público, parte de la misma, entiende que es un límite absolutamente necesario en una sociedad democrática en el ejercicio de esta libertades aunque sólo puede actuar con carácter excepcional y en términos restrictivos[188]. Otros han tratado de equiparar  el orden público y la tutela de los derechos y libertades fundamentales[189].


Ante la dificultad de encontrar una definición de orden público precisa, unívoca y valida para todo el tiempo y lugar, debido a que es un concepto elástico y dinámico[190], deberemos de acudir en primer lugar y tal y como establece el artículo 10.2º[191] de la Constitución a las  Declaraciones Internacionales y Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.


 En todos estos textos internacionales[192], se recogen algunos elementos comunes, como integrantes del orden público, como son: la seguridad pública, la salud pública, el orden público, moral pública…


Hemos de mencionar que todos estos Tratados Internacionales se promulgan entre los años 1948 y 1966, y en todos ellos se recogen términos como seguridad pública, salud pública, moralidad pública y orden público entre otros. Los tres primeros  han sido recogidos por el artículo 3.1º de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa como elementos constitutivos del orden público. Apuntamos aquí que tanto la sociedad europea como la española ha evolucionado en los últimos casi cincuenta años y que quizás estos conceptos han quedado anacrónicos y sería conveniente adecuarlos a la realidad imperante tanto a nivel europeo como español[193].


El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en relación al concepto de orden público en relación a un Recurso de Amparo presentado como consecuencia de un Auto pronunciado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, por el que se otorgaba el exequátur a una sentencia dictada en Estados Unidos[194]. En la misma establece que una vez aprobada la Constitución de 1978 es necesario dar un nuevo concepto de orden público. En relación con el exequátur y el orden público del foro establece: “que los jueces y Tribunales no pueden reconocer, ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extranjeras que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente a los españoles o, en su caso, a los españoles y extranjeros[195]”. Así pues, en relación con el tema que dilucida el Recurso de Amparo podemos concluir estableciendo que, en opinión del Tribunal Constitucional, se constituyen como elementos integrantes del orden público <la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas en la Constitución>.


calvo alvarez, considera que la noción clásica de orden público es un “instrumento jurídico insuficiente para la efectiva protección de los derechos fundamentales, una vez aprobada la Constitución, en consecuencia propone la actualización del concepto[196]”. Su propuesta se encamina a “desvincular su existencia exclusivamente legal con el fin de obtener una mayor flexibilidad, subraya que es una noción unitaria, a pesar de que pueda ser aplicada a distintos sectores del ordenamiento, es un concepto jurídico, así pues, deberá de diferenciarse de la moral y de las buenas costumbres, tiene un carácter social y no estatal, es noción portadora y sintetizadora de los principios jurídicos esenciales de una comunidad, se le encomienda la misión de ordenar y coordinar dichos principios, es una noción esencialmente positiva, garantizadora y promocional, no es una noción negativa o límite, tiene carácter dinámico e instrumental, se le encomienda como objetivo fundamental de protección la persona individual y su libre y legítimo ejercicio de derechos y libertades[197]”. Una vez realizadas todas estas matizaciones, en relación con la actualización del orden público, considera que pueden inferirse del propio texto Constitucional los “principales aspectos de la nueva noción del orden público entre los que enumera: 1.- entre los principios que integran la noción destaca: la libertad y la justicia,  2.- se apoya este concepto en el reconocimiento de la dignidad de la persona y se orienta a su servicio, 3.- no es posible un reconocimiento real de la dignidad de la persona y un reconocimiento práctico de los derechos que le son inherentes, 4.- los derechos no son absolutos, ya que deben ejercitarse dentro del respeto a los derechos de los demás, y de la sociedad misma, 5.- el nuevo orden público no es nacionalista, sino abierto a la efectiva protección de los derechos humanos en la sociedad española, 6.- se orienta, no sólo al reconocimiento, sino al pleno desarrollo de los derechos humanos, y 7.- es garantía jurídica, el orden público, del recto orden social más que del orden estatal[198]”.


A modo de conclusión diremos que, el orden público <deberá de interpretarse en cada momento histórico y en cada lugar teniendo presentes los principios y valores constitucionales, asumiendo como fin principal del mismo el libre desarrollo de la personalidad del individuo[199]>. Por tanto, incluiremos dentro de los comportamientos contrarios al orden público <todos aquellos que limiten el ejercicio legítimo de los derechos y libertades individuales, bien por parte de los poderes públicos, o de los propios particulares, por todo ello, consideramos que  el único límite que figurará como constitutivo del orden público en un Estado Social y Democrático de Derecho será el respeto a los derechos de los demás en el ejercicio legítimo de sus derechos y libertades individuales y colectivas, ser con los demás[200]>.


Una vez delimitado el concepto de orden público que a nuestro entender deriva del propio ordenamiento jurídico una vez aprobada la Constitución de 1978, queremos apuntar que en el Derecho matrimonial existen determinados límites o fronteras que los particulares no pueden traspasar puesto que la trasgresión de las mismas supondría realizar actos contrarios a lo establecido en la ley que supondrían la nulidad “ipso irure”, es decir,  automática, del matrimonio sin necesidad de declaración judicial alguna[201]. Esta nulidad deriva de la trasgresión de la legalidad imperante, legalidad que evidentemente es dinámica y cambiante a través de nuevas actuaciones del legislador ordinario. Por ello, todas las normas que regulan el estado civil[202], la capacidad de la persona[203] y el Derecho de familia son consideradas, por la mayoría de la doctrina española, de orden público, así pues son irrenunciables e inderogables por parte de los particulares[204]. Así lo establece también el profesor benabent que considera, que es habitual incluir como materia de orden público, todas aquellas cuestiones que tienen que ver con el estado civil de las personas y el matrimonio[205]. Considera que esta inclusión deriva de la perspectiva clásica que se tenía tanto del derecho matrimonial, del divorcio, de las obligaciones personales…. todas ellas, eran consideradas materias que no podían ser organizadas por las personas a su voluntad, sino que se constituían en materias que estaban reguladas previamente por parte del ordenamiento[206]. Pero establece el autor que desde la perspectiva actual se ha producido una evolución en el ámbito matrimonial, llegándose a equiparar determinadas prestaciones que se conceden a las personas integradas en los matrimonios a las parejas de hecho, incluye el autor dentro de las mismas a la Seguridad Social,  determinados aspectos fiscales y la protección en los arrendamientos, incluso la bigamia está permitida o no está prohibida sí no existe matrimonio, es decir, siempre que se dé dentro de una unión libre, (cuestionamos esta última afirmación ya que en las distintas normas jurídicas que se están promulgando en relación con las uniones de hecho, se incluyen como requisitos de capacidad que impiden la constitución de parejas estables no casadas, el estar ligado por vínculo matrimonial[207], así también, dentro de los requisitos personales, se establece que no podrán constituir uniones estables, las personas que están ligadas por un vínculo matrimonial[208]), no existe infracción y tampoco se  ocupa de ella el orden público[209]. La única diferencia que existe en el momento actual, es tras el fallecimiento de uno de los cónyuges, tanto en el derecho sucesorio como en el derecho fiscal que su régimen será más favorable que el de las personas que viven en pareja estable[210].


Establece en este sentido diez picazo que el orden público está constituido “por aquellas normas en donde cristalizan las convicciones básicas de un grupo humano respecto a su propia organización fundamental[211]”. La monogamia se constituye, dentro de nuestro ordenamiento jurídico matrimonial, como un elemento esencial del mismo y cualquier acto que a él se oponga supondrá la nulidad de pleno derecho del matrimonio, artículo 46.2º en relación con el artículo 73.2º del Código civil. 


Volviendo a la unidad como elemento esencial del matrimonio y constitutivo del orden público, algunos autores consideran que el texto constitucional no se ha pronunciado claramente en relación a la monogamia y que son normas de rango inferior las que recogen dicha exigencia[212]. Por tanto,  de la interpretación de los términos el hombre y la mujer que recoge el artículo 32 de la Constitución no puede inferirse que la exigencia de la monogamia sea una cuestión de orden público que deriva exclusivamente del texto constitucional. Otros autores consideran que dicha consideración puede deducirse de la conjunción del texto constitucional y el Código civil[213]. Esta afirmación es irreversible en el ordenamiento jurídico español imperante salvo modificación del Código civil o de una nueva interpretación del Tribunal Constitucional[214]. Apuntamos que también sería necesaria la modificación del Código penal.


Tampoco podemos deducir la exigencia de la monogamia de los Textos Internacionales ratificados por el Estado español, al menos de forma expresa, aunque hemos de manifestar que la monogamia esta asentada en todos los países occidentales que derivan de la tradición judeo-cristiana: artículo 23 del pidcp[215], artículo 16 de la dudh[216] y artículo 10 del pidesc[217].


En el ámbito matrimonial se han elaborado distintas Convenciones en las Conferencias de La Haya de Derecho Internacional privado, en las mismas se ha tenido en cuenta la cláusula de orden público. En dichas Convenciones se han tratado de regular materias que abarcan el ámbito del divorcio[218], los efectos matrimoniales sobre los derechos y deberes de los esposos[219] y la regulación del matrimonio[220]. En todos estos casos, establece viñas farré,  “sólo se puede recurrir a la cláusula de orden público de forma excepcional y cuando la ley extranjera conceda soluciones que hieran el sentimiento de justicia del Estado o afecten directamente al orden estatal[221]”.


2.7.- Conclusión.


Por lo que hace referencia a la unidad como elemento esencial del matrimonio, y por tanto, como cuestión de orden público, quizás el argumento que con mayor peso específico puede reprobar la eliminación de la unidad o monogamia como elemento esencial del matrimonio y constitutivo de orden público en el ordenamiento jurídico español hoy, sea que, a través de dicha eliminación se rompería con dos de los principios fundamentales que la Constitución ha consagrado e inspiran todo el ordenamiento como son la igualdad y la libertad[222].


Por ello nos posicionamos en la línea en la que se encuentra la mayoría de la doctrina española[223], pero justificamos nuestra posición desde la perspectiva en la que consideramos que el matrimonio debe realizarse entre un hombre y una mujer puesto que lo contrario supondría la vulneración de la igualdad de derechos entre hombre y mujer consagrado en los artículos 14 y 32.1º de la Carta Magna[224] y no permitiría el libre desarrollo personal de los cónyuges integrados en el matrimonio.


A modo de ejemplo podemos avanzar aquí que, en los países en los que se reconoce el matrimonio polígamo, (por tanto la unidad no es elemento esencial del sistema matrimonial imperante en dichos países), nos cuestionamos la libertad de la mujer a la hora de celebrar un matrimonio de este tipo, la dignidad de la o las esposas al tener que compartir al esposo y por tanto no constituir el matrimonio una relación exclusiva entre los cónyuges en la que se debe encauzar la afectividad y sexualidad entre los mismo, así como la igualdad entre los esposos, aunque esta ultima afirmación deberá ser estudiada con mayor profundidad posteriormente.


Consideramos que la unidad es hoy y lo será durante los próximos años elemento constitutivo del orden público de nuestro ordenamiento jurídico, al igual que ocurre en los países de nuestro entorno cultural.


 


Notas:

[1] Modestino en el Digesto, Lib. xxiii, tít. 2, fr. 1ª.

[2] Instituciones de Justiniano, Lib. I, Tít. 9, & 1º. entrena klett, Matrimonio, separación y divorcio, 1990, pp. 38 y ss. Realiza una triple definición del matrimonio: Definición clásica: Hace referencia a Modestino, (las nupcias son la unión de varón y la mujer y su consorcio vital, de acuerdo con las normas divinas y humanas), Digesto 23, 2, 1. y Ulpiano, (el matrimonio es la unión del hombre y la mujer que supone su coexistencia vital e indivisible), Instituta 1, 9, 1. Definiciones  medievales: Decreto de Graciano. Año 1140. (la cópula carnal es la que da al matrimonio su naturaleza sacramental e indisoluble).  Las Partidas de Alfonso X: El matrimonio es ayuntamiento de marido e muger, fecho con tal entención de beuir siempre en uno, e de non se departir, guardando lealtad cada uno dellos al otro, e non se ayuntando el varón a otra muger, nin ella a otro varón biuiendo ambos a dos”. Ley 1ª, Título II, Partida IV. Definiciones modernas:  Grocio, “Coniugium igitur naturaliter esse existimamus talem cohabitationem maris cum fimina, quae feminam constituat quasi sub oculis et custodia maris”.

[3]  castan tobeñas, Derecho civil español, común y foral, Tomo quinto, Derecho de familia, 1991, p. 124.  En este sentido iban, c. iban. Matrimonio en la Constitución, p. 139. Establece que el matrimonio puede considerarse como un acto o celebración que genera un estado matrimonial- matrimonio in fieri– y como estado matrimonial generado a su vez por el acto fundacional, basado en el consentimiento matrimonial – matrimonio in facto esse– .  fosar benlloch,  en Estudios de Derecho de familia, Tomo I, La Constitución de 1978 y el derecho de familia, p. 186. espín,  d. Manual de Derecho civil español, Volumen iv, Familia, pp. 16-17. albadalejo, m. Curso de derecho civil, iv Derecho de familia, iv edición, pp. 31 y ss. Unión legal de un hombre y una mujer encaminado al establecimiento de una plena comunidad de vida y que funda la familia. No es una creación del Derecho sino que es una institución natural. El matrimonio tiene trascendencia jurídica, social y política. diez picazo y gullon, Sistema de derecho civil,  Volumen iv, Derecho de familia, Derecho de sucesiones,. p. 59. Establecen que el matrimonio es la unión de un varón y una mujer concertado de por vida mediante la observancia de determinados ritos o formalidades legales y tendentes a realizar una plena comunión de existencia.

[4] castan tobeñas, Derecho Civil español, cit. p. 124.  o´callaghan muñoz, Compendio de Derecho civil tomo iv, Derecho de Familia, p. 17. Establece que el matrimonio  es <un negocio jurídico bilateral, por el que un hombre y una mujer declaran su voluntad de constituir una relación estable de convivencia plena>.. diez picaso y gullon, Sistema de Derecho Civil, Volumen iv, Derecho de familia y sucesiones, p. 67. Establecen <  el matrimonio es un negocio jurídico de Derecho de familia, que está formado por la concorde voluntad de los contrayentes y por las declaraciones de voluntad que los mismos emiten dirigidas a unirse en matrimonio. La intervención de los funcionarios del Estado o, en su caso, de los ministros de culto religioso , no priva al acto jurídico en cuanto tal de su carácter de negocio jurídico. El matrimonio es también el vínculo o la relación jurídica que se crea entre las partes como consecuencia de la realización del anteriormente mencionado acto>. sancho rebullida, Derecho de familia, p. 8. Establece <el matrimonio, institución fundamental del Derecho de familia, es en el Derecho civil español actual la unión estable de un hombre y de una mujer ordenada a una plena comunión de vida. en Este sentido también de la hera, a. La definición del matrimonio en el ordenamiento jurídico español, (Su determinación a través de la temática de la capacidad y de los impedimentos, pp. 21 y ss. Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado. Volumen viii, 1992.  Recoge el autor las distintas acepciones que existen en la actualidad sobre el matrimonio una vez aprobada la Constitución de 1978. lacruz berdejo,  j. l. en Derecho de familia, volumen primero, Bosch editor, Barcelona, 1990, p. 87. “el matrimonio, institución fundamental del Derecho de familia ,es en el Derecho civil español, <la unión estable de un hombre y una mujer ordenada a una plena comunidad de vida>. puig peña, f. Compendio de Derecho Civil, Tomo IV, Volumen I, Barcelona, 1966, p. 24. el matrimonio es <la unión espiritual y corporal de un hombre y una mujer para alcanzar el fin supremo de la procreación de la especia>. sanchez roman, Derecho civil español, común y foral,. Parte especial, Libro tercero, Derecho de familia, pp. 378 y ss. El matrimonio como institución natural es <la unión bisexual, ó de dos  personas de diferente sexo, para formar una comunidad perfecta de toda la vida, moral é intelectual del hombre y la mujer, al efecto de complementarse, integrando la especie humana, y cumplir los fines asignados á la misma, no sólo mediante la ley de …>. Como institución civil, el matrimonio tiene un aspecto indudable en lo jurídico de convención jurídica, no de contrato,  de convención jurídica, como medio formal de externo de declarar la existencia de una nueva personalidad mediante el concurso unánime de los dos órganos reveladores de la misma, que son los contrayentes, dando lugar á esta elevada institución social del matrimonio.  llamazares Fernández, d. en El sistema matrimonial español. Matrimonio civil, matrimonio religioso y matrimonio de hecho, Servicio de publicaciones de la ucm, 1995, p. 293. ”el matrimonio desde la promulgación de la Constitución de 1978 conserva elementos cristianos, pero que ya no puede considerarse como tales, sino que están integrados en el acervo cultural de occidente. Por ello el matrimonio hoy es uno de los cauces legalmente posibles para el libre desarrollo de la personalidad: la espiritualidad, afectividad y sexualidad, pero no el único cauce.  reina, y martinel, Curso de derecho matrimonial, pp. 11 y ss.  Establece el autor que el término matrimonio no es jurídicamente unívoco, y puede tener dos significados distintos que deben precisarse para no inducir a equívocos. Por un lado se entiende por matrimonio: < la sociedad constituida por un varón y una mujer en orden a conseguir unos fines típicos y unas determinadas funciones legalmente establecidas, en este sentido el matrimonio se refiere al estado conyugal, a una situación permanente, al cúmulo de relaciones que entrelazan a sus protagonistas entre sí y con terceros>. Por otro lado, entiende por matrimonio< aquel acto de un varón y una mujer mediante el cual surge entre ellos la sociedad conyugal o matrimonio en la acepción anterior. En este sentido, el matrimonio- consiste fundamentalmente en un intercambio de consentimiento entre los contrayentes-  tiene un carácter transitorio y fugaz. gomez, y. Familia y matrimonio en la constitución española de 1978, Congreso de los Diputados, 1990, p. 230. el matrimonio es hoy, una vez aprobada la Constitución de 1978 <un acuerdo de voluntad formal, entre un hombre y una mujer, del que nacen efectos jurídicos, fundamentalmente, para las partes y, secundariamente, para los grupos familiares de los que éstas devienen,…>.

[5]  Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, 9ª edición, 1970, p. 855. Así también, en maría moliner, Diccionario de uso del español, 1984, p. 70.

[6] valpuesta fernández, m. r.  Voz Matrimonio, en  enciclopedia jurídica básica., Tomo III, 1995, p. 4204.

[7]  lacruz berdejo, puig brutau, ruiz vadillo.

[8]  albadajelo, “el matrimonio es un acuerdo de voluntades, solemne e irrevocable”. diez-picazo, “el acto de celebración del matrimonio es un negocio jurídico, si bien el vínculo que el matrimonio origina conviene más la calificación de relación jurídica”. garcía cantero, “el matrimonio es el negocio jurídico del derecho de familia”.

[9]  castan, sánchez roman, “el matrimonio tiene un aspecto indudable de convención jurídica, no de contrato”.

[10]  vassalli, “ el matrimonio es un acto-condición-acuerdo atributivo de una situación jurídica objetiva”.

[11]  castán tobeña, josé. Derecho civil español, común y foral, Tomo V, Derecho de familia, volumen primero, Relaciones conyugales, Duodécima edición, Madrid, 1994, p. 114. Establece el autor que sánchez román, mantuvo que en España <a partir del siglo v, hasta el siglo xvi coexistieron las formas civil y religiosa de matrimonio, por lo que se mantuvo en las Leyes españolas el concepto de secularización jurídica del matrimonio por un número de siglos evidentemente mayor que los trescientos ocho años, en los que subsiste como exclusivo el matrimonio canónico, después de la Real Cédula de Felipe ii, siglo xvi>. Esta afirmación no es compartida por castán ya que “considera que los matrimonios clandestinos de la Edad Media no fueron matrimonios civiles ni existe ninguna analogía con el matrimonio civil moderno puesto que eran admitidos por la Iglesia y producían efectos jurídicos”.

[12]  entrena klett, c. m. Matrimonio, separación y divorcio. Aranzadi, Tercera edición, 1990, p. 148.

[13]  Artículo 1.1º de la Constitución.

[14]  entrena klett,  c. mª. Matrimonio, separación y divorcio, 1990, p. 147. Por la Ley 49 de las Leyes de Toro (1505) se sancionó rigurosamente el matrimonio clandestino, imponiéndose penas como la confiscación de bienes, el destierro o la desheredación.

[15]  Promulgada el año 1567.

[16]  sánchez roman, Derecho Civil español, común y foral, Parte especial, Libro tercero, Derecho de familia, p. 342.  Ley 13, Título 1º, Libro i. “ esta Recopilación es expresiva de todo un sistema matrimonial en orden a la constitución del mismo desde el punto de vista de sus formas, condiciones de celebración y  capacidad de los contrayentes y de su eficacia total ante la ley civil”.

[17]  La Real Cédula de Felipe ii de 12 de junio de 1564. A través de la misma se admiten en España los dogmas y disciplinas del Concilio de Trento celebrados (1545-1563).

[18]  sánchez roman, Derecho civil español, común y foral, Parte especial, Libro Tercero, Derecho de familia, Tomo V, Volumen 1. p. 343.

[19] La confesionalidad católica, doctrinal o sociológica,  del Estado español se recoge expresamente en todos y cada uno de los textos constitucionales del siglo xix: así la Constitución de 1808, artículo 1º. La Constitución de 1812, artículo 12. La Constitución de 1837, artículo 11. La Constitución de 1845,  artículo 11. La Constitución no promulgada de 1856, artículo 14. La Constitución de 1869, primer texto constitucional en el que se reconoce la libertad religiosa, en su artículo 21: “La Nación se obliga á mantener el culto y los ministros de la religión católica. El ejercicio público ó privado de cualquier otro culto queda garantizado á todos los extranjeros residentes en España, sin más limitaciones que las reglas universales de la moral y del derecho. Si algunos españoles profesaren otra religión que la católica, es aplicable á los mismos todo lo dispuesto en el párrafo anterior”. La Constitución de 1876, artículo 11.

[20]  Ley provisional del Matrimonio civil, de 18 de junio de 1870, en la que se establece la obligatoriedad de celebrar matrimonio civil para todos los españoles.

[21]  Artículo 21 de la Constitución de 1869.

[22]  Artículo 27 de la Constitución de 1869.

[23]  reina, v. y martinell, j. m. en Curso de Derecho matrimonial, 1995, p. 148.

[24]  reina, v. y martinell, j. m. en Curso de Derecho matrimonial, 1995, p. 149.

[25]  castan tobeñas,  j. Derecho civil español, común y foral, Tomo v, Volumen primero, Madrid, 1994, p. 145.

[26]  lalaguna, e. Jurisprudencia y fuentes del Derecho, Aranzadi, Pamplona, 1969, p. 205.

[27]  Los españoles a pesar de la promulgación de la Ley seguían celebrando matrimonio canónico, que evidentemente no tenía ningún efecto, por lo que los hijos nacidos de dichos matrimonios eran considerados naturales tras la publicación de la Real Orden de 11 de febrero de 1872.

[28]  Decreto de 22 de enero de 1875 que mandaba inscribir a los hijos nacidos bajo el matrimonio canónico como legítimos. La Instrucción de 19 de enero  y la Real Orden  de 27 de enero del año 1875 a través de las que se atribuye plenos efectos retroactivos a los matrimonios canónicos celebrados desde la promulgación de la Ley provisional de matrimonio civil. Se deja sin efecto la Ley de matrimonio civil y se restablece la legislación canónica como forma normal de eficacia civil para celebrar matrimonio.

[29]  fosar benlloch, e. en Estudios de Derecho de familia, Tomo i, La Constitución de 1978 y el Derecho de familia, 1985, p. 47. En las Constituciones clásicas del siglo xix se limitaban a regular en su parte orgánica la constitución de los poderes del Estado… Por el contrario las Constituciones del siglo xx institucionalizan la protección de al familia,… La Constitución de Weimar, 1919.

[30]  Artículo 3º de la Constitución de 1931: “el Estado español no tiene religión oficial”. Artículo 26: “Todas las confesiones religiosas serán consideradas como Asociaciones sometidas a una ley especial”.

[31] El artículo 43 de la Constitución de 1931 establece: “la familia está bajo la salvaguardia especial del Estado. El matrimonio se funda en la igualdad de derechos para ambos sexos, y podrá disolverse por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges, con alegación en este caso de justa causa”.

[32]  La Ley de matrimonio civil obligatorio de 28 de junio de 1932:  el único ordenamiento para establecer los requisitos, los tribunales competentes… serán los del Estado, hasta el punto que los matrimonio celebrados con anterioridad a la promulgación de la presente Ley en forma canónica serán revisados, también, a la hora de decretar su validez o nulidad por parte de los Tribunales del Estado aplicando la normativa canónica.

[33]  La Ley de divorcio de 2 de marzo de 1932. Los efectos que producía el divorcio se proyectaban en tres direcciones: las estrictamente personales que suponían la disolución del matrimonio con posibilidad de celebrar nuevas nupcias, las económicas y las paterno-filiales.

[34] Leyes Fundamentales del Reino: Principios del Movimiento: Principio ii: “La Nación española considera como timbre de honor el acatamiento a la Ley de Dios, según la doctrina de la Santa Iglesia Católica, Apostólica y Romana, única verdadera y fe inseparable de la conciencia nacional, que inspirará su legislación”. Principio v: La comunidad nacional se funda en el hombre, como portador de valores eternos, y en la familia, como base de al vida social… Principio vi: Las entidades naturales de la vida social: familia… son estructuras básicas de la comunidad nacional. En el Fuero de los Españoles, artículo 6º se establece: ”La profesión y práctica de la Religión Católica, que es la del Estado español, gozará de la protección oficial. El Estado asumirá la protección de la libertad religiosa, que será garantizada por una eficaz tutela jurídica que, a la vez, salvaguarde la moral y el orden público”.

[35] Capitulo II, Artículo 22 del Fuero de los españoles. “ El Estado reconoce y ampara a la familia como institución natural y fundamento de la sociedad, con derechos y deberes anteriores a toda ley humana positiva. El matrimonio será uno e indisoluble. El Estado protegerá especialmente a las familias numerosas”.

[36]  Artículo 22: el matrimonio <será uno e indisoluble>.

[37]  Artículo 1º de la Ley de 12 de marzo de 1938: los matrimonios celebrados durante la vigencia de la ley de 1932 producirán todos los efectos civiles desde su celebración, sin perjuicio de los derechos adquiridos a título oneroso por terceras personas.

[38]  navarro valls, Divorcio, Orden público y matrimonio canónico, 1972, p. 141-145.

[39]  puente muñoz, t. Comentarios al artículo 44 del Código civil, en lacruz berdejo, j. l. Matrimonio y divorcio, Comentarios al Titulo 4º, del Libro I, del Código civil, 1994, p. 70. En este sentido gálvez,  j. Comentarios al artículo 32 de la Constitución, en Comentarios a la Constitución, Coordinador garrido falla y otros, 1980, p. 411. “además como todos los derechos de su rango, el derecho a contraer matrimonio es un derecho universal, irrenunciable, perpetuo y erga omnes.

[40]  llamazares fernández, d. en Derecho eclesiástico del Estado, Derecho de la libertad de conciencia, Segunda edición, 1991, p. 1091.

[41]  llamazares fernández, d. en Derecho eclesiástico… cit.  p. 1091.

[42] Artículo 27 del Anteproyecto de Constitución de 1978: 27.1º: “A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen el derecho a contraer matrimonio y a crear y mantener, en igualdad de derechos, relaciones estables de familia”. Artículo 27.2º: “El derecho civil regulará las formas del matrimonio, los derechos y …”.Trabajos parlamentarios,  I, p. 11.

[43]  El Grupo parlamentario ucd, tenía una visión de la familia exclusivista, “solo existe un tipo de familia, la que tiene su origen en el matrimonio”. Enmienda 756, Trabajos parlamentarios… cit. p. 472. El Grupo parlamentario de Alianza Popular: Considera que a través del matrimonio se crea una familia estable y no relaciones estables de familia. Visión exclusivista del matrimonio como único cauce de constituir una familia. Trabajos parlamentarios… cit. p. 397.  El Grupo parlamentario Socialista: se establece que el matrimonio es una de las vías para desarrollar la afectividad de las personas, pero en ningún momento el único cauce constitutivo de la familia. Trabajos parlamentarios. p. 714. De lo que deducimos que tiene una visión amplia de familia, se constituye tanto del matrimonio como de otras vías.

[44] Enmienda 691 en la que el grupo Alianza Popular proponía: “A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio bajo el principio de equiparación y a crear y mantener mediante el mismo una familia estable”. Justificación: establece que a través del matrimonio se crea una familia estable> y no relaciones estables de familia…. cit. p. 397. La Enmienda 736 presentada por ucd  se proponía: Artículo 27: “A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio en igualdad jurídica. Se reconocen los derechos de la familia como institución natural basada sobre el matrimonio. El matrimonio y la familia gozarán de especial protección por parte del Estado”. Justificación: Trataba de esclarecer dos materias que en su opinión estaban rodeadas de ambigüedad y confusión.  Considera a la familia como institución natural y se fundamenta en el matrimonio. Por lo que de esta justificación se desprende, solo existe un único tipo de familia, la que tiene su origen en el matrimonio… cit. pp. 454-455. Nuevamente la ucd en su enmienda 756 establece: “La familia es la célula natural y fundamental de la sociedad, se funda en el matrimonio monogámico y debe ser tutelado y protegido por la sociedad y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a mantener relaciones estables de familia”… cit. p. 472.  En la enmienda 779 el mismo partido político establece una nueva redacción del artículo 27.1º estableciendo: “a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer …. podrán contraer matrimonio para crear una relación estable de familia”. Justificación: con esta nueva redacción trataba de eliminar el equívoco del párrafo 1º, del artículo 27 ya que de el podía deducirse la admisión de dos formas alternativas de familia, una matrimonial y otra extramatrimonial y esto realmente no es lo que ellos pretendían sino justamente lo contrario, era la postura que trataban de eliminar del texto constitucional en todo momento… cit. p. 487. Concluidas la fase de Enmiendas y en el debate de las Enmiendas el Señor lópez  rodo establece que <la sociedad española está basada en la institución matrimonial, está basada en al familia, y con este ataque frontal a la indisolubilidad del matrimonio se trata de asar a una nueva forma de sociedad incompatible con nuestras tradiciones, incompatible con nuestro Derecho, salvo el leve paréntesis, y poco afortunado, de la Ley del Divorcio de 1932 y se trata también de entrar en disonancia con una creencia muy extendida en el pueblo español. Por tanto este es un exponente más de que algunos sectores que se ocuparon de la redacción de éste artículo seguían penando en el matrimonio precedente y no estaban de acuerdo con las modificaciones que pusieran en sintonía nuestro ordenamiento jurídico con el resto de países de nuestro entorno>… cit. p. 1153.

[45] Enmienda 125, presentada por el Grupo parlamentario de la Minoría Catalana: artículo 27.1º establecía. “a partir de la edad …. tienen derecho a contraer matrimonio, y a crear y mantener, en igualdad de derechos, relaciones estables de familia…. cit. p. 201. Luego este grupo establece y distingue dos derechos, el de contraer matrimonio y el de crear relaciones estables de familia.

[46] Enmienda 736 presentada por ucd: proponía la modificación del apartado 1º del artículo 27: A partir… tienen derecho a contraer matrimonio en igualdad jurídica. 2.- Se reconocen los derechos de la familia como institución natural basado sobre el matrimonio. 3.- El matrimonio y la familia gozarán de especial protección por parte del Estado. Justificación: En esta enmienda pretenden aclarar materias fundamentales ya que consideran que en el Anteproyecto tal y como se presentan son ambiguas y confusas. Además considera que deben dedicarse apartados diferentes al matrimonio y a la familia… cit. pp. 454-455.

[47] Enmienda presentada por peces-barba del grupo parlamentario socialista: a través de la misma se pretendía manifestar que el matrimonio era una de las vías para desarrollar la afectividad de las personas, pero en ningún momento el único cauce constitutivo de la familia… cit. p. 714.

[48] Trabajos parlamentarios… cit. p. 1808.

[49] Trabajos parlamentarios… cit. p. 2580.

[50] Artículo 30 : 1.- A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer, en plena igualdad de derechos y deberes, podrá contraer matrimonio .2 .- La ley regulará las formas del matrimonio,… cit. p. 2580. 

[51] Trabajos parlamentarios, Enmienda 389 presentada por el Grupo Independiente establece en el artículo 30.1º.cit. p. 2830.

[52]  Trabajos parlamentarios, Enmienda 465 presentada por el Grupo Mixto: artículo 30.1. …, cit. p. 2860.

[53] Texto definitivo y  publicado en la Gaceta de Madrid el 27 de diciembre de 1978: artículo 32.1.-  El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2.- La ley regulará las formas de matrimonio… capacidad para contraerlo…. cit. p. 5010. Del texto definitivo se desprende que no hay mención expresa a sí sólo a través del matrimonio puede constituirse una familia, o si por el contrario puede constituirse la familia a través de otras vías.

[54]  alzaga villaamil, o. Comentarios al artículo 32 de la Constitución, en Comentarios a las Leyes políticas, p. 285. Considera el autor que la Constitución “no reconoce o protege otra realidad familiar que la fundada en el matrimonio, el resto de conjuntos familiares no fundados en el matrimonio quedan implícitamente desprovistas de protección en nuestro texto constitucional.

[55] castro jover,  a. La simulación unilateral en el sistema matrimonial español,  p. 117.

[56] llamazares fernández, d.  Derecho eclesiástico del Estado. ….. pp. 763-764.

[57] gómez sánchez,  y.  Matrimonio y familia: artículos. 32 y 39 de la Constitución, r.d.p., nº 36, 1.992, p. 21.

[58] martínez morán, n.  La familia y su protección constitucional,  r.u.c.,  nº 5, 1.978, p. 139. 

[59] lópez alracón, m. y navarro- valls, r. Curso de derecho matrimonial canónico y concordado, Segunda edición, p. 42. ferrer ortiz,  j. en El matrimonio canónico en el ordenamiento español , Pamplona, 1.986, p. 138 . Establece que el artículo 32 de la Constitución es una norma ambigua, cuando no confusa. Establece que esta norma tiene una notable carga de elasticidad, lo que considera que es inapropiado que una ley ordinaria como la relativa al matrimonio, no sólo se apoye en ideologías fuertemente enfrentadas, sino que refleje ese enfrentamiento en sus normas. navarro-valls,  r.  El matrimonio religioso ante el derecho español, Madrid, 1.984… cit. p. 25. Establece que el legislador ha querido ser decididamente ambiguo, entendiéndose el término ambigüedad como < imprecisa o equívoca formulación del pensamiento legislativo en cuanto crea una incertidumbre sobre el significado de la norma >. caballero gea, j. a., La Ley del divorcio, Pamplona, 1.982, p. 105. establece que el artículo 32 de la Constitución es ambigua como consecuencia de su carácter consensuado, sostén de los más dispares criterios e interpretaciones sobre su alcance en los efectos del matrimonio canónico y divorcio en particular.

[60] martinéz morán,  n.  La familia….  cit. p. 139.

[61]  Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas de Aragón, Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja Catalana, Ley Foral para la igualdad jurídica de las parejas estables de Navarra.

[62] reina, v. y martinel, j. m. Curso de derechocit. p. 19. Así también en la p. 21 los autores establecen que < en el matrimonio, la estructura jurídica es un elemento constituyente, y la realidad social es el desenvolvimiento vital del dinamismo matrimonial. Así, el elemento constitutivo del matrimonio es la unión entre varón y mujer ordenada a la familia; pero es una unión jurídica, independientemente de lo que ocurra en la realidad social. De donde se deduce que si bien la estructura jurídica del matrimonio no debe confundirse con la realidad social del mismo, tampoco deben extrapolarse ambos elementos, ya que la estructura jurídica del matrimonio existe en función de su realidad social, y cuando no coinciden ambos elementos nos hallamos ante una situación patológica del matrimonio, que es cuando el recurso al derecho tiene mayor utilidad>.

[63]  Artículo 16.1º y 16.2º de la dudh, Nueva York, de 10 de diciembre de 1948: 16.1º: “los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutaran de iguales derechos en cuando al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”. 16.2º: “Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio”. 16.3º: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.; Artículo 23.2º y 4º del pidcp, Nueva York del 16 de diciembre de 1966: 23.1 “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado”. 23.2º: Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello”. 23.3º: “el matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”. 23.4: “los Estados partes en el presente pacto …. tomarán las medidas necesarias para asegurar la igualdad de derechos y responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución…”; artículo 10.1 del pidesc, Nueva York, de 16 de diciembre de 1966: “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1.- Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación… El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 2.- Concede especial protección a las madres durante la gestación.”. Convenio para la protección de dhlf, Roma, 4 de noviembre de 1950: Artículo 12: “a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tiene derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”.

[64]  gomez, y. Familia y matrimonio en la Constitución española de 1978, Congreso de los Diputados, Madrid, 1990, pp. 182 y ss. Considera la autora que tanto la familia como el matrimonio son figuras sociales, formalmente constitucionalizadas, operantes dentro de una sociedad ordenada conforme a postulados democráticos y, especialmente, basados en los principios de igualdad y libertad”.

[65]  llamazares fernández, d. en Derecho Eclesiástico del Estado. Derecho de libertad de conciencia, segunda edición, 1991, pp. 1091 y ss. El ius connubii se tipifica … para el libre desarrollo de la personalidad, (artículo 10.1º de la Constitución, de la afectividad y la sexualidad….

[66] llamazares fernández, d. en El Sistema matrimonial español, matrimonio civil, canónico y de hecho, Madrid, 1995, pp. 28-30. castro jover,  a.   La simulación unilateral en el sistema matrimonial español, Universidad de Valladolid,  p. 121. fosar benlloch, Estudios de Derecho de familia, …  cit. pp. 183 y ss. “en opinión del autor la dignidad humana consagrada en el artículo 10.2 Ce exige la armoniosa conjunción de la libertad e igualdad”.  gomez, y.  Familia y matrimoniocit. p. 182.

[67]  fosar benlloch, e. en Estudios de Derecho de familia, Tomo i… cit. p. 183.

[68]  Esta libertad nupcial se reconoce en los distintos Convenios y Pactos internacionales ratificados por España  que acabamos de exponer en nota pie página anterior.

[69] fosar benlloch, Estudios de Derecho de familiacit. p. 183. entrena klett, c. en Matrimonio, separación y divorcio,… cit. p. 59. “dentro de los caracteres del matrimonio incluye la libertad, entendida como <libertad de elección y consentimiento hechos y prestados por ambos contrayentes en pleno uso de sus facultades anímicas, al margen de toda presión ajena, fuera familiar, religiosa o política.

[70]  fosar benlloch, E. Estudios de Derecho de familia … Tomo I, cit. p. 186.

[71]  garcía cantero, El vínculo de matrimonio civil en el Derecho español,… cit. pp. 62 y ss. Establece que corresponde “a los poderes públicos promover tanto la condición de igualdad como la de libertad, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza… o cualquier otra condición o circunstancia personal o familia. Artículo 14 y 1.1 de la Constitución”.

[72]  roca, e. Familia y cambio social. De la casa a la persona, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, p. 91. “este derecho deriva del fundamental a la libertad, de forma que quien desea entrar en el estado matrimonial no debe verse limitado por ninguna forma de prohibición irracional impuesta por el Estado. Esta es una conquista derivada de la Revolución francesa…”. lacruz berdejo, j. l.  y otros. El nuevo régimen de la familia. I. Matrimonio y divorcio, Cuadernos Civitas, 1982, pp. 115 y ss. “el régimen jurídico del contenido personal de la vinculación matrimonial entre los esposos está presidida por el principio de igualdad de los mismos….”.

[73]  gálvez, j. en Comentarios a la Constitución de 1978, Coordinador garrido falla, f. y otros, 1980, pp. 411 y ss.  “este derecho a contraer matrimonio ha de tipificarse básicamente como una libertad personal exigida por la autonomía de que goza el individuo en esta manifestación vital”.

[74]  Artículo 14 de la Constitución: “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

[75]  En este sentido: puente muñoz, t. Comentario al artículo 44 del Código civil , en lacruz berdejo,  j. l. Matrimonio y divorcio, Comentarios al Título iv del Libro primero del Código civil, Segunda edición, 1994, pp. 72 y ss. “La declaración de igualdad jurídica entre el hombre y la mujer se proclama además de en el Texto constitucional, artículos 14 y 32.1º, en el propio Código civil. Esta insistencia acerca de la igualdad de derechos es el resultado de la desconfianza de aquellos grupos de mujeres impulsoras de derechos… que ignoran que basta con que la Constitución declare una vez la igualdad para que se proyecte en todo el régimen jurídico de la mujer soltera o casada”. En este sentido la misma autora en Reflexiones de un jurista en torno a la Reforma del Derecho de familia en España, Revista de Derecho Notarial. Abril-junio de 1979, pp. 281 y ss. En el mismo sentido garcía cantero, “la desconfianza del legislador no puede ser más manifiesta… la reiteración de la declaración de la igualdad entre el hombre y la mujer por parte del texto constitucional y del propio Código civil….”

[76] Artículo 81 del Código civil: se decretará judicialmente la separación…. a petición de ambos cónyuges… a petición de uno de los cónyuges con el consentimiento del otro….

[77]  castan tobeñas, j. Derecho civil español, común y foral, Tomo v, Derecho de familia, Reus S.A. Madrid, 1994, pp. 254 y ss. “la Ley de 7 de julio de 1981 ha desarrollado la normativa constitucional al decir a través del texto del nuevo articulado, artículos 66 <igualdad de derechos y deberes entre el marido y la mujer>…”. lacruz berdejo, j. l. Matrimonio y divorcio, Comentarios al Título iv del Libro Primero del Código civil, Segunda edición, Comentario al artículo 66 del Código civil por lete del rio,  j. m. pp. 627 y ss. “Se inicia el cambio en el ámbito matrimonial a partir de mediados del siglo xx, pasando de una familia de carácter patriarcal en la que existía un dominio total del marido sobre la mujer a un matrimonio en el que se recoge la igualdad como principio fundamental. Se inicia esta transformación con la Ley de 24 de abril de 1958, continúa con la Ley de 2 de mayo de 1975 y culmina con las recientes Leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981, representando estas últimas la más significativa afirmación del principio de igualdad establecido en el texto constitucional de 1978. También del mismo autor en rglj 1976, pp. 111 y ss. Algunas consideraciones sobre la igualdad conyugal. Comentarios al Código Civil. Tomo i, Ministerio de Justicia, 1993, Comentario al artículo 66 del Código civil, Por gete-alonso, m. del c. pp. 317 y ss.”el artículo 66 del Código civil positiviza el principio de igualdad de sexos que recoge el artículo 14 y 32 del texto constitucional. Este principio ha informado la reforma de todo el derecho matrimonial…”. diez-picazo y gullón, Sistemas de Derecho Civil, Tomo iv, p. 98. Establece que la igualdad que informa el Derecho matrimonial se recoge en distintas esferas: la esfera personal del cónyuge casado, artículo 71 del Código, la esfera familiar, artículo 154,  la esfera patrimonial, artículo 1328.

[78]  dudh, Nueva York, de 10 de diciembre de 1948: 16.1 “los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutaran de iguales derechos en cuando al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”.

[79]  fossar benlloch, e. en Estudios de Derecho matrimonial, Tomo I, Constitución  de 1978 y el Derecho de familia, pp. 188 y ss. Establece que es deducible la heterosexualidad del empleo del singular, el hombre y la mujer”.  martí, j. m. en Ius connubii y regulación del matrimonio, en Suplemento Humana Iura de derechos humanos, en Persona y Derecho, nº 5, 1995,  “la constitución recoge expresamente las notas de heterosexualidad y unidad”.

[80]  Artículo 44 del Código civil: “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este código.

[81]  Artículo 66 del Código civil: “el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes”.

[82]  Artículo 67 del Código civil: “el marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”.

[83]  ruiz badillo,  e. en La interpretación de las normas jurídicas en el Titulo Preliminar del Código civil español, Documentación Jurídica, 1974, Volumen 4, p. 1243. del mismo autor, la misma obra,  en Ius Canonicum, 1987, Volumen xxvii, p. 736.

[84]  baura de la peña, e. en El contenido esencial del derecho constitucional al matrimonio, Anuario de Derecho eclesiástico del Estado, Volumen iv, 1988, p. 363.  “elementos esenciales del matrimonio son: la unidad heterosexualidad, siendo pacífica la posición de la doctrina a este respecto”. escrivá-ivars,  j. El sistema matrimonial español. Antecedentes históricos. en Manual de derecho Eclesiástico del Estado, Colex editorial, 1997, pp. 338 y ss. Considera el autor que del artículo 32.1º de la Ce se desprende la heterosexualidad del matrimonio, considera que son titulares de éste derecho el hombre y la mujer, por lo que es la persona humana contemplada en el plano de la distinción sexual. Y su fundamento reside en el carácter complementario de los sexos, es decir en la heterosexualidad”.  entrena klett, c. en Matrimonio, separación y divorcio… cit. p. 43. “Que las nupcias son fruto de la existencia de dos sexos y de la unión de dos personas de distinto sexo, es tan obvio que huelga justificarlo..”.

[85]  Artículo 68 del Código civil: los cónyuges están obligados .. a guardarse fidelidad..

[86]  salvador coderch, en Comentarios al artículo 46 del Código civil, en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, volumen i, p. 167.del mismo autor, Comentarios al artículo 46 del Código civil, en Comentarios del Código civil, del Ministerio de Justicia, Tomo i, 1991, p. 268.

[87]  ibán c. ibán, El matrimonio en la Constitución… cit.  p. 139.

[88]  fossar benlloche, e. Estudios de Derecho de familia, Tomo i, La Constitución de 1978 y el Derecho de familia, 1981, p. 190.  El autor mantiene que es más acertado o preferible enfocar la prohibición de la poligamia como conculcadora del principio de igualdad que como una restricción por razón de orden público de la libertad religiosa.

[89]  navarro-valls, r. en Matrimonio y Derecho, 1995, p. 22.

[90]  fossar benlloch, e. Estudios de Derecho de familia, Tomo i, La Constitución de 1978 y el Derecho de familia, 1981, p. 190. Considera que la prohibición de la poligamia por la Constitución como estado matrimonial legal pueda considerarse como una limitación a la posible libertad religiosa de los ciudadanos españoles que pretendan que su religión admita dicho estado matrimonial múltiple, con efectos civiles…

[91]  Cuando un varón posee simultáneamente varias esposas se da la poligamia (el término preciso a este régimen matrimonial se le denomina poliginia).

[92]  Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos, de 23 de julio de 1968, de 27 de octubre de 1975, entre otras.

[93]  Sentencia del Tribunal Constitucional, de 2 de julio, 10 de noviembre, 16 de noviembre y 22 de diciembre de 1981, entre otras.

[94]  espin canovas, d. en Comentarios a las leyes políticas, … cit. p. 357. Esta interpretación la deduce de la frase <el hombre y la mujer>, donde se alude a la unidad de uno solo de cada sexo, … confiere un rango constitucional, y por tanto irreversible salvo modificación del texto u otra interpretación por el Tribunal Constitucional. fossar benlloc, e. en Estudioscit. pp. 189 y ss.  Considera el autor que esta característica es deducible del singular empleado en el texto constitucional, por lo que se excluye la poligamia. Considera que dicha exclusión se debe independientemente de las consideraciones religiosas, por consideraciones seculares. Justifica su posición diciendo que también implícitamente está prohibida también en las Declaraciones sobre Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos al consagrarse la igualdad de los cónyuges. . martí,  j. m. en Ius.. cit. p. 166. la exclusión de la poligamia cabría deducirse del empleo del singular al designar los sujetos del derecho. entrena klett,  c. en Matrimonio, separación y divorcio… cit. p. 43. “Que sólo puedan ser dos los contrayentes parece ser una condición obvia, pero la debemos realizar como exigencia natural-aunque en ciertas fases históricas y en ciertos pueblos se haya dado el matrimonio de grupo- por más que modernos movimientos ácratas pretendan hoy implantar ese espécimen; esta pretensión, hay que reconocerlo, no merece comentario”.

[95]  gomez, y.  en Familia y matrimonio en la Constitución… cit. p. 219. “diferencia la autora entre la regulación constitucional y civil de desarrollo, estableciendo que el marco constitucional es mucho más amplio en cuanto a posibilidades de regulación que la realizada por el código civil. En opinión de la autora, no habría dificultad constitucional en admitir, la posibilidad de contraer dos o más matrimonios, una mera reforma de la ley civil permitiría, sin quebranto constitucional, ampliar ese margen contractual y permitir, la celebración de un nuevo matrimonio subsistiendo otros anteriores”.

[96]  gomez, y.  en Familia y matrimonio en la Constitución… cit. p. 219.

[97]  gomez, y.  en Familia y matrimonio en la Constitución… cit. p. 219. 

[98] fossar benlloch, e. en Estudios … cit. p. 190. enfoca la prohibición de la poligamia desde una perspectiva distinta ya que supondría una vulneración de la igual hombre y a la mujer, y permitiría el matrimonio bígamo al hombre y no a la mujer. Mantiene el autor que la justificación de la prohibición de la poligamia deben encaminarse desde la siguiente justificación: “la dignidad de la mujer debe ser igual a la del hombre”, puesto que si lo encaminamos como una restricción de una creencia religiosa no occidental, los afectados pueden considerar que se está vulnerando su cultura y su forma de organizar la familia favoreciendo los valores occidentales.

[99]  entrena klett, c. m. Matrimonio, separación y divorcio, Aranzadi, Pamplona 1990, p. 223. “la monogamia es un principio familiar de orden público en nuestro entorno cultural”.

[100]  de carmona, m. e. La bigamia. cit. pp. 19-77. Realiza una evolución en la que a través de distintas fases considera que se pasará de la sociedad primitiva promiscua a la sociedad monogámica, situando ésta última fase en la etapa romana en la que se perseguirá la unión bígama o polígama por ser un hecho contrario a la institución matrimonial. La bigamia en las sociedades primitivas existe desde el primer momento en el que el hombre se sitúa sobre la tierra, las primeras formas de vida, en relación al matrimonio primitivo, fueron la promiscuidad sexual, pasando más tarde a la familia consanguínea o de grupos monógamos transitorios. Será necesarios que se produzca cierta evolución de esta fase inicial para que con la llegada del dominio del varón se inicia la poligamia. Esta requiere la existencia de un mínimo de riqueza colectiva para que se produzca esta nueva fase en la evolución de la sociedad en la que se legaliza la unión simultánea de un hombre con varias mujeres.  En una fase sucesiva, bajo un régimen monogámico del matrimonio se permitirán las uniones sucesivas como hechos excepcionales. Y concluye esta evolución con la prohibición de estas formas de unión simultáneas, estamos ya en la etapa romana. En este sentido, fromm, e., horkheimer, m., parsons, t. y otros. La familia, Ediciones península, 1978, Traducido por solí-tura j. pp. 6 y ss. Se establece que la “familia ha sufrido una larga evolución a lo largo de la historia, iniciándose con la promiscuidad sexual, pasando al matrimonio en grupo, la poliandria, la poligamia y finalmente concluye con la monogamia”. entrena klett,  c. m. Matrimonio, separación… cit. pp. 86-87. “En la fase antropológica y a través de la evolución que realiza el autor de la institución del matrimonio considera que la misma puede realizarse teniendo en consideración la subsistencia del hombre sobre la tierra. En esta evolución, el autor, hace referencia a la poligamia  y considera que para que la misma se produzca se exige, que el hombre tenga medios para subsistir, poder económico y seguridad. Solo el guerrero poderoso o cultivador de ricas tierras, en un mundo relativamente … puede mantener y proteger a varias hembras …”.

[101]  salvador coderch, en Comentarios a las reformas del Derecho de familia.cit.  p. 145. “la incapacidad es una cualidad personas del sujeto y en ese sentido es absoluta”.

[102]  salvador coderch, en Comentarios a las reformas del Derecho de familia… cit.  p. 146. “La prohibición es un veto legal que presupone la capacidad de los sujetos interesados, por lo que no es consecuencia de una cualidad personal, sino que la prohibición supone siempre la preexistencia de una relación, impedimento de vínculo… que afecta a las personas que pretenden establecer una nueva relación entre sí. La ley prohíbe ambas relaciones  por preexistencia de un vínculo previo”. roca,  e. en Familia y cambio social. (De la <casa> a la persona), Civitas, 1999, p. 102.  “los artículos 46 y 47 del Código civil recogen <prohibiciones absolutas>.. la monogamia.. por lo que no pueden contraer matrimonio quienes estén ligados por un matrimonio anterior no disuelto. El Derecho matrimonial recoge algunas limitaciones históricas y propias de un determinado tipo de cultura: la bigamia”.

[103]  reina,  v. y martinell,  j. m. en Curso de…. cit. pp. 294 y ss.

[104] lacruz berdejo, j. l. en Matrimonio y divorcio,. Comentarios al Titulo iv, del libro primero del Código civil,  1994, pp.170 y ss. “la monogamia es un principio cardinal de las legislaciones matrimoniales de nuestra órbita cultural”. salvador corderch, en Comentarios… cit. p. 167 establece “que la monogamia recoge una tradición de la cultura occidental conforme a la cual el matrimonio es una comunidad estable de un solo hombre y una sola mujer”. garcía cantero,  El vínculo de matrimonio civil … cit. pp. 66 y ss.

[105]  reina,  v. y martinell,  j. m. en Curso de…. cit. pp. 294 y ss.

[106]  salvador corderch, en Comentarios… cit. p. 167.

[107]  salvador corderch, en Comentarios… cit. pp. 167 y ss.

[108]  lacruz berdejo, j. l. en Derecho de familia.. cit. p. 87. albaladejo, m. en Manual de Derecho de familia y sucesiones, 1974. p. 31. “el matrimonio no es una creación del Derecho, sino una institución natural, querida por Dios y recogida por la Ley humana en cuanto pieza fundamental en la convivencia social, que es la que aquélla regula. puente muñoz, t. en Matrimonio y divorcio, Comentarios al Titulo iv del Libro primero del Código civil. 1994, p. 26. “el matrimonio es antes que nada una relación ética, moral e incluso social, que el derecho no hace sino recoger y ordenar con vistas al bien común”.

[109]  lacruz berdejo, j. l. en Derecho de familia.. cit. p. 87. entrena klett, c. en Matrimonio, separación y divorcio… cit.  p. 27. “en el matrimonio concurren, fuerzas reguladoras naturales, egoísticas, sociales, religiosas y jurídicas. El matrimonio es una sociedad natural, que interesa a la sociedad natural, a la pareja, a la colectividad social, a las organizaciones religiosas y a la comunidad política.”. albaladejo, m. en Manual de Derecho de sucesiones… cit. p. 31. “El matrimonio tiene importancia en su perspectiva jurídica, religiosa, social y política”.

[110]  de carmona,  m. e. La bigamia,  Dux ediciones y publicaciones, Barcelona,. pp. 99 y ss.

[111] de carmona, m. e. La bigamia, … cit. …  p. 101. Santo Tomás de Aquino establecía: “La pluralidad de mujeres no impide, ni total ni parcialmente, el fin primario del matrimonio, ya que un solo varón basta para fecundar a varias mujeres y para educar los hijos nacidos de ellas, pero impide el fin secundario, si no totalmente, sí en mucho, puesto que no puede existir fácilmente la paz en la familia, donde se unen varias mujeres a un solo varón; no puede un solo varón bastar para satisfacer a muchas mujeres hasta la saciedad, y la comunión de muchos en un mismo deber, causa el litigio”. santo tomás de aquino, In. 4 Sent. Dis. 33, quest. I, artículo 2, incorpore. En este mismo sentido riesgo menguez, l. La unidad e indisolubilidad del matrimonio ante la razón natural, Universidad de Madrid, Facultad de filosofía y letras. Madrid, 1979, pp. 91 y ss. Del mismo autor, El matrimonio como encrucijada. Un estudio filosófico sobre al naturaleza del matrimonio, la poligamia y el divorcio, 1970, en la misma página, en opinión del autor, la “poligamia atenta contra el fin principal  del matrimonio que son la procreación y la conservación de la especie y además daña otros aspectos del fin primario del matrimonio como puede ser la educación de los hijos, la mutua ayuda y complemento de los esposos”.

[112] navarro-valls, r. en Matrimonio y Derechocit. pp. 22 y ss. “En la época de Cristo, tampoco el derecho hebreo planteaba demasiados problemas en este punto, pues la visión monógama implícita en el Cantar de los Cantare había ganado de hecho la partida a los concretos casos descritos en otros libros del Antiguo Testamento relacionados con la poligamia de algunos patriarcas y reyes”.

[113]  navarro-valls, r. en Matrimonio y Derechocit. p. 23. “la concepción de la monogamia en Roma era distinta a la que hoy día se tiene en los ordenamientos occidentales. En una etapa inicial para el Derecho romano era impensable inicialmente el delito de bigamia. La simultanea convivencia con dos personas implicaba inmediatamente la ausencia de honorabilidad social requerida, y el abandono del cónyuge para iniciar la convivencia con otra persona implicaba la disolución del primer matrimonio y el inicio del nuevo. Posteriormente la bigamia se independiza de otros delitos como el adulterio o el estupro y se constituye en delito autónomo. Tras ésta nueva concepción, en la etapa post-clásica y por influencia del cristianismo se transforma el consentimiento continuado que existió en la primera etapa por un consentimiento pacticio. A partir de éste momento, la bigamia era posible y además se estableció en el ordenamiento jurídico que no era suficiente con la inexistencia del consentimiento por parte de uno de los cónyuges para que decayera el matrimonio, es decir, el matrimonio no se disolvía por falta de consentimiento, sino que  era necesario un acto de consentimiento contrario para que pudiera darse la disolución de dicho matrimonio. De no existir este acto de voluntario de consentimiento en el que se expresara la voluntad de no continuar con el consentimiento emitido inicialmente, estarían ante el delito de bigamia”.

[114]  volterra,  e. en La Conception du mariage d´après les juristes romaines, Padova, 1940, p. 45. del mismo autor, Consensus facit nuptias, en el volumen La definicione essenziale.. p. 44.

[115]  vega  gutiérrez, a. m. en La unidad del matrimonio y su tutela penal. Precedentes romanos y canónicos del delito de bigamia, Granada, 1997, p. 102.

[116]  vega  gutiérrez, a. m. en La unidad del matrimonio y su tutela penal,… cit.  pp. 104-105.

[117]  vega  gutiérrez, a. m. en La unidad del matrimonio y su tutela penal,… cit.  pp.  105-106.

[118]  vega  gutiérrez, a. m. en La unidad del matrimonio y su tutela penal,… cit.  p. 146. En la etapa clásica romana, “la punición de la bigamia atendía más a la protección del estado civil de las personas que al interés por garantizar específicamente la institución jurídico-social de la monogamia”.

[119]  vega gutiérrez, a. en La unidad matrimonial y su tutela penal,…. cit. pp. 146-147. En la etapa postclásica, y “como consecuencia de la influencia del cristianismo se produjo un cambio en la configuración del matrimonio romano ya que las autoridades civiles romanas incorporaron al ordenamiento jurídico matrimonial cambios influenciados tanto por el fortalecimiento de la indisolubilidad matrimonial propiciado por el mensaje evangélico como por la incipiente doctrina sacramental del matrimonio. Todas estas innovaciones incidieron en la consideración jurídico penal de la bigamia que contribuyeron a su configuración autónoma, pasando a convertirse en parte esencial del orden público matrimonial totalmente asumido por el Derecho y defendido por las autoridades romanas”.

[120]  vega  gutiérrez, a. m. en La unidad del matrimonio y su tutela penal,… cit.    pp. 106–118.

[121]  vega  gutiérrez, a. m. en La unidad del matrimonio y su tutela penal,… cit.  pp.  172-173.

[122]  A través de la Real Cédula de 12 de julio de 1564 se introdujeron en España los cánones de Trento sobre la reforma del matrimonio en el ordenamiento español. Esta introducción fue acatada sin aparente resistencia por los súbditos del Rey de las Españas.  fossar benlloch, en Estudios de Derecho de familia, Tomo iii, las uniones libres, la evolución histórica del matrimonio y el divorcio en España, p. 499.

[123]  vega guiérrez, a. m. en La unidad matrimonialcit. p. 174. En la misma se hace referencia por la autora como fundamento de esta afirmación a jemolo, El matrimonio. Traducción al castellano. Buenos Aires, 1954. pp. 6-7. souto paz,  j. a. en Derecho eclesiástico del Estado. El derecho de la libertad de ideas y creencias, 3ª edición, Madrid, 1955, pp. 372-375. navarro-valls, r. en El modelo matrimonial de la legislación histórica española, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 73, pp. 232 y ss.  

[124]  vega  gutiérrez, a. m. en La unidad del matrimonio y su tutela penal,… cit.  pp. 179-184.

[125]  vega  gutiérrez, a. m. en La unidad del matrimonio y su tutela penal,… cit.   p. 252.

[126]  vega  gutiérrez, a. m. en La unidad del matrimonio y su tutela penal,… cit.  p. 252. En España, la recepción oficial del Derecho matrimonial canónico aconteció con las Partidas de Alfonso X el Sabio. Año 1256-1258.

[127]  fosar benlloch, e. en Estudios de Derecho de familia, Tomo iii, cit. pp. 356-357.

[128]  Canon 1085 del Código canónico de 1983: “Atenta inválidamente el matrimonio quien está ligado por el vínculo de un matrimonio anterior, aunque no haya sido consumado. Aun cuando el matrimonio anterior sea nulo haya sido disuelto por cualquier causa, no por eso es lícito contraer otro antes de que conste legítimamente y con certeza la nulidad o disolución del precedente”.

[129]  fosar benloch,  e. en Estudios de Derecho de familia, Tomo iii, cit. p. 450.

[130]   llamazares fernández,  d. El sistema matrimonialcit. p. 293. En el mismo sentido, reina, v. y martinell, j. m. en Curso de Derecho matrimonial, p. 218.

[131] castan tobeñas,  j. en Derecho civil español, común y foral. Tomo v, Derecho de familia, 1994, p. 145. La Ley de matrimonio civil de 1870, estando vigente la Constitución de 1869 en la que se declara la libertad de cultos  y que los derechos civiles, políticos de los ciudadanos se adquirirán con independencia de la fe que profesan los españoles. A pesar de ello, en el artículo 1º de dicha ley se establece que el matrimonio es por su propia naturaleza perpetuo e indisoluble. Se establece asimismo que los contrayentes pueden celebrar el matrimonio religioso, antes, después o al tiempo del matrimonio civil, artículo 34. A pesar del intento de secularización del matrimonio, se produjo una fuerte resistencia social y hubo ciudadanos que celebraron exclusivamente matrimonio religioso.  En armonía con la aconfesionalidad del Estado promulgado por la Constitución de la II República, se implanta nuevamente el matrimonio civil obligatorio que regio durante los años 1870-1875. El año 1932 se publica la Ley de matrimonio civil que estará vigente hasta la publicación.  

[132] llamazares fernández,  d. El sistema matrimonialcit. p. 293. salvador coderch, en Comentarios a la… cit. p. 139. “los impedimentos contenidos en el artículo 46 del código civil  se corresponden con tradiciones culturales..”.

[133]  carrion,  s. en Matrimonio y divorcio, Comentarios al Título iv del Libro primero del Código civil, Coordinador, lacruz berdejo,  j. l.  pp. 171 y ss. “El artículo 46.2º del Código civil recoge la tradición de la cultura occidental conforme a la cual el matrimonio es una comunidad estable de vida entre un solo hombre y una sola mujer”. En este sentido, coderch, s. en Comentarios al artículo 46, en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, Volumen I. p. 176. salvador coderch s. Comentarios del Código civil. Tomo I. Ministerio de Justicia, 1993, p. 268. “el artículo 46.2 recoge la tradición propia de <nuestra cultura> según la cual el matrimonio es…”.  garcía cantero, en Comentarios al Código civil  Compilaciones Forales, Dirección albaladejo, p. 76.  espin canovas, d. en Comentarios a la Constitución española de 1978, dirigido por alzaga villamil,  o. Tomo iii, artículos 24 a 38, Cortes Generales, Editoriales de Derecho reunidas, Artículo 32 de la Constitución. Derecho al matrimonio, pp. 456-457. “El Código civil (Ley de 7 de julio de 1981 mantiene el esquema tradicional de la sociedad española y general de los países cristianos, del matrimonio como vínculo único entre un solo hombre y una sola mujer, propio de <nuestra cultura>, aunque sin duda no cree necesaria una norma que directamente lo exprese”. diez-picazo,  l. y gullón,  a. Sistema de Derecho civil, Volumen IV, Derecho de familia y sucesiones, Cuarta edición,  p. 80.”el sistema matrimonial de  nuestro Derecho civil, de acuerdo con una larguísima <tradición>, es completamente monogámico”. En este sentido, sánchez rebullida, en Elementos de Derecho civil. lacruz,  en Derecho de familia, 1989, p. 107. puig brutau, en Compendio de Derecho matrimonial, IV, 1990, p. 17. roca trias,  e. en Derecho de familia, aa. vv, 1991, p. 49. 

[134]  entrena klett, c. m. en Matrimonio, separación y divorcio, Aranzadi, Tercera edición, 1990, p. 223.

[135]  leclercq, en La familia, Herder, Barcelona, 1962, p. 69. “el matrimonio monogámico se constituye en una unión moral entre los esposos, unión que favorece la unión de sus vidas y que trasciende la simple satisfacción de las pasiones carnales”.

[136]  Ibídem, … p. 69.

[137]  riesgo menguez, l. en La unidad e indisolubilidad del matrimonio ante la razón natural, pp. 130-131. “la unión monogámica es la unión conyugal conforme a la naturaleza humana. Al final concluye el autor recurriendo al Génesis 2, 24 para apoyar su conclusión: <Génesis 2, 24: “Dejará el hombre a su padre y a su madre y se adherirá a su mujer y vendrán a ser los dos una sola carne”>. Del mismo autor, El matrimonio como encrucijada. Un estudio filosófico sobre la naturaleza del matrimonio, la poligamia y el divorcio, 1970, pp. 130-131.

[138]  martí,  j. m. en Ius … cit. p. 164.

[139]  espinar vicente, j. m. en El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional, 1996, pp. 122-130.

[140]  vallet de goytisolo, y otros. Conflictos de leyes en materia de sucesiones por causa de muerte, en Revista de Derecho Notarial, 1968, p. 179. “bouhin se refiere a las leyes exorbitantes de Derecho común o manifestaciones injustas, cuya aplicación en el territorio de la lex fori quedan rigurosamente excluidas. Varios textos de la época clásica se refieren a un ius publicum que la voluntad privada no puede derogar”.

[141]  vallet de goytisolo, y otros. Conflictos de leyes en materia de sucesiones,… cit. p. 179.

[142]  navarro valls, r. Divorciocit. p. 77.

[143]  navarro valls, r. Divorciocit.   p. 78. “lo que se persigue a través de esta institución es defender el modo de ser interno de cada Estado, la organización de sus instituciones públicas, de la familia. Por lo que como establece savatier en Cours de Droit internacional privé, 2ª edición, París, 1953, p. 168 < los grandes temas de orden público son: la vida, la libertad, la propiedad y el matrimonio”.

[144]  navarro valls,  r. Divorcio … cit. pp. 80 y ss. Se confunde el concepto de orden público en ocasiones con otros términos como buenas costumbres, bien común y orden jurídico. En el ámbito del derecho internacional privado el orden público excluye la aplicación de la ley extranjera cuando esta es contraria a la legislación del foro. El orden público en el ámbito del Derecho interno se ha equiparado con las normas imperativas, pero no todas las normas imperativas son de orden público”.

[145]  navarro valls, r. Divorciocit. p. 85. “el orden público es un concepto que irá modificando su contenido en relación a determinados principios de espacio y de tiempo en el que se va a aplicar. Por ello el legislador no puede realizar una delimitación de supuestos de orden público puesto que este es cambiante y así será el juez el que puede realizar esta función, interpretando en cada momento lo que ha de entenderse por contrario al orden público de forma más acertada”.

[146]  navarro valls, r. Divorciocit. pp. 88-89. “la elasticidad de la noción de orden público supone que en su configuración positiva y jurisprudencial en relación con su delimitación en un país y en un momento histórico concreto tendrá una incidencia distinta según a qué institución se vaya a aplicar”.

[147]  calvo alvarez,  j. en Orden público y factor religioso en la Constitución española, Pamplona, 1983, Ediciones Universidad de Navarra,  pp. 129 y ss.

[148]  navarro valls,  r. en Divorciocit. pp. 91 y ss. “las exigencia morales, económicas, políticas y religiosas asumen naturaleza de principios de orden público, sin desconocer que sólo tendrían trascendencia jurídica en la medida en que sean normativamente determinadas, unas veces a través de la función de los órganos representativos de la voluntad formal de la comunidad jurídica y, otras, de modo consuetudinario”.

[149]  martín-retortillo baquer, l. en La  cláusula de orden público como límite – impreciso y creciente – del ejercicio de los derechos,. pp. 36 y ss. “La Ley de orden público se aplica sólo en el momento en que se han suspendido las garantías constitucionales, cuando se veía amenazado el orden público. Se aplicará por tanto, solamente cuando se  promulga la Ley de suspensión de garantías”.

[150] Artículo 31 de la Constitución de 1.869 : “ Las garantías consignadas en los artículo 2º -detención exclusivamente a causa de delito-, – inviolabilidad de domicilio- , – nadie puede ser compelido a mudarse de domicilio – , artículo 17.1º, 2º, 3º, – derecho de reunión, asociación , expresión -, no podrán suspenderse en toda la monarquía ni en parte de ella sino temporalmente y por medio de una ley, cuando así lo exija la seguridad del Estado en circunstancias excepcionales . Promulgada aquella, el territorio a que se aplique se regirá, durante la suspensión, por la ley de orden público establecido de antemano. Pero ni en una ni en otra ley se podrá suspender más garantías que las consignadas en el primer párrafo de este artículo, ni autorizar al Gobierno para extrañar del Reino, ni deportar a los españoles, ni para desterrarlos a distancia de más de 250 kilómetros de su domicilio. En ningún caso los jefes militares o civiles podrán establecer ora penalidad que la prescrita previamente por la Ley “ .

[151] martín-retortillo baquer, l. en La  cláusula de orden público como límite – impreciso y creciente – del ejercicio de los derechos,  pp. 37-42 .

[152] martín-retortillo baquer, l. en La  cláusula de orden público como límite,… cit. pp. 43 y ss .

[153] martín-retortillo baquer, l. en La  cláusula de orden público como límite,… cit. pp. 45 y ss.

[154] Apuntamos aquí que como elemento comprensivo del Orden público recoge el artículo 3.1º de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa <la seguridad>  que podemos interpretar que el término pública que aparece junto a moralidad puede ser extensivo también a la seguridad y la salud, por lo que, ya en esta ley de orden público de 1.959 se recoge el término que más tarde recogerá el artículo 3.1º de la lolr como constitutivo del orden público < la seguridad pública > .

[155] La misma interpretación podemos hacer en relación a otro término recogido en el artículo 3.1º  de la lolr que hemos realizado en el apartado anterior , en el texto de la ley de orden público de 1.959  recoge el término  < salubridad pública > referida al ámbito sanitario y como elemento constitutivo del orden público el artículo 3.1º recoge < la salud pública >

[156] martín-retortillo baquer, l. en La  cláusula de orden público como límite,… cit.  p. 52.

[157] martín-retortillo baquer, l. en La  cláusula de orden público como límite,… cit.  p. 52 .

[158] martín-retortillo baquer, l. en La  cláusula de orden público como límite,… cit.  p. 52.

[159] martín-retortillo baquer, l. en La  cláusula de orden público como límite,… cit.  p. 55 .

[160]  baura, e. en El contenido esencial del derecho constitucional al matrimonio, Ius Canonicum, Volumen xxvii, 1987, p. 736.

[161]  calvo alvarez,  j. en Orden Público y factor religioso en la Constitución española. eunsa.   1983. p. 25 y ss. Establece el autor que debe diferenciarse los conceptos de <moral>, <buenas costumbres> y <orden público> puesto que esta última es una <noción jurídica> mientras que las dos primeras pertenecen al mundo de lo ético. El término -buenas costumbres- se utiliza en Derecho para <subrayar la necesidad de respetar las convicciones morales presentes en la vida social>, puesto que éstas incluyen valores dignos de protección, de forma que dicha moral es protegida por el Derecho. La –moral- por tanto, en opinión del autor, recoge…. ”.  garcía oviedo,  c. en Derecho Administrativo, ii, Madrid 1962, p. 766. Establece que “la moralidad pública y las buenas costumbres están constituidas por <un conjunto de reglas y exigencias sociales, ancladas en las costumbres, y aceptadas por la casi unanimidad de la conciencia de un pueblo, por lo que son protegidas por el Derecho>.

[162]   calvo alvarez,  j. en Orden público y factor religioso en la Constitución española, eunsa,… cit. pp. 25 y ss.

[163]  calvo alvarez,  j. en Orden público y factor religioso en la Constitución española, eunsa,… cit. pp. 25 y ss.

[164]  calvo alvarez,  j. en Orden público y factor religioso en la Constitución española, eunsa,… cit.  pp. 25 y ss.

[165]  Recurso de amparo número 185/1980 y 402/1981 acumulados. Sentencia de 15 de noviembre de 1982, número 62/1982. Fundamento Jurídico 7º-a.

[166]  Recurso de amparo número 185/1980 y 402/1981 acumulados. Sentencia de 15 de noviembre de 1982, número 62/1982. Fundamento Jurídico 3º-b. Para delimitar el concepto de moral deberemos acudir a los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución…. El concepto de moral puede ser utilizado por el legislador y aplicado en los Tribunales como límite del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, como lo ha hecho el legislador posconstitucional en el artículo 3.1 de la Ley Orgánica de libertad religiosa…

[167]  romain,  j. f. en L´ ordre public et les droits de l´hommen, en L´ordre public concept et applications, Les conférences du centre de droit privé et de droit économique, Volumen iii, 1995, pp. 11 y ss.

[168]  calvo alvarez,  j. en Orden público… cit. pp. 99 y ss. Considera que es necesario actualizar la noción de orden público lo que supone desvincularlo de la ley imperativa como ocurría en la etapa precedente. Recurriendo a doral establece el autor su conformidad con él, puestos que, ambos consideran necesaria la <emancipación del concepto de orden público de la ley imperativa> y buscar su concepto en los principios jurídicos que se infieren del texto constitucional. 

[169]  calvo alvarez,  j. Orden público… cit. p. 127. “la noción de orden público recoge, en los distintos ordenamiento jurídicos, <los principios que, aún con un diverso rango, no pueden ser desconocidos en la aplicación del Derecho>”.La noción de orden público, por tanto, conjuga, coordinando, todo el Derecho, en sus mismos principios, al ser noción portadora  sintetizadora de los mismos, también  coordina y ordena a esos mismos principios jurídicos entre sí. Esta coordinación de los principios que contiene, lleva a dar prioridad a unos sobre otros, de acuerdo con el orden de prelación que la conciencia jurídica y social concede a los mismos”.

[170]  doral, j. a. en La noción de orden público en el Derecho civil español, 1967, p. 71.

[171]  sts de 10 de enero de 1993.

[172]  sts de 12 de mayo de 1944. o sts de 5 de abril de 1996, “el orden público está constituido por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos y económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente indispensables para la conservación del orden social en un pueblo y época determinada”.

[173]  martín-retortillo baquer,  l.  en La cláusula de … cit. p. 52. “…o el Gobierno que aplicaba de forma general para reducir el ejercicio de los derechos de sus ciudadanos”.

[174]  díez picazo, y ponce de león, l. en El Negocio jurídico del Derecho de familia… cit. , p. 779.

[175]  doral.  j. a.  en La noción de orden público …  cit. p. 137.

[176]  calvo alvarez,  j. en Orden público …  cit. p. 210.” Todo ello como consecuencia de la tarea promocional que le impone el artículo 9.2º de la Constitución a los poderes públicos. Por ello el ejercicio de los derechos individuales debe ser real y no únicamente formal”. “Al pasar a ser la Constitución más personalista y menos estatalista, el orden público incluye, no tanto la protección de la seguridad del Estado, <sino sobre todo, la protección de los derechos fundamentales de la persona>”.

[177]  baura, e. en El Contenido esencial del Derecho constitucional… cit. p. 737.

[178]   Ibídem, …  . p. 212.

[179] barcelona llop,  j. Voz, Orden público, en Enciclopedia jurídica Básica, Vol. iii, Madrid, 1.995, p. 4.633 .

[180] Artículo 1º de la ley orgánica 1/ 1992 de 21 de noviembre de 1.992 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana : <de la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades y la garantía de la seguridad ciudadana, del mantenimiento de las condiciones adecuadas a tal efecto y de la remoción de los obstáculos que las interfieran>.

[181] Enciclopedia Jurídica Básica, Voz, Orden público, Vol. iii, 1.995, pp. 4.633-4, corral salvador,  c. en La Ley Orgánica Española de libertad religiosa, r.e.d.c. Vol. 37, 1.981, p. 84. <El concepto de orden publico puede interpretarse como instrumento jurídico de intervención del Estado y norma delimitadora de su competencia a la vez que garantiza por parte del Estado de las mismas libertades públicas y punto de encuentro del Derecho Constitucional especialmente en relación con las tablas constitucionales de Derechos del Hombre .

[182] Enciclopedia Jurídica Básica, Voz, Orden público, Volumen iii, 1995, barcelona llop,  j. p. 4.630.  “en el Derecho civil el concepto de orden público es utilizado para limitar los pactos cláusulas y condiciones que pueden establecer los contratantes, artículo 1.255 del Código civil…. El orden público parece remitir a ciertas convicciones básicas de la colectividad sobre los fundamentos de su propia organización y de su propio ordenamiento jurídico y su razonable plasmación en el tráfico jurídico dependerá, básicamente, de la prudencia de los aplicadores  del Derecho. Enciclopedia jurídica Básica, Volumen iii, Madrid 1995. gordillo gañas,  a. pp. 4.635 y  ss. El artículo 12.3º del Código civil establece: “En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”. De este precepto se deduce que la norma extranjera no se aplicará en aquellos casos en los que de su aplicación derive un supuesto contrario al orden público o consecuencias contrarias al mismo dentro del ordenamiento jurídico español”. Este mismo precepto se recogía en el Código civil preconstitucional: artículo 11.3º del Código civil, por el que a pesar de existir una ley extranjera aparentemente competente para regular una determinada materia, las normas de conflicto de Derecho internacional no permitirían la aplicación de la misma por ser contraria al orden público español.

[183]  Corral Salvador , C. en La Ley orgánica …  cit. p. 83.

[184]  gordillo cañas,  a. en Enciclopedia Jurídica Básica, Voz Orden público, p. 4.636.

[185] , Volumen iii, 1995, p. 4.637. corral salvador, c. en Ley Orgánica Española de Libertad Religiosa, Revista Española de Derecho Canónico, Volumen 37, 1.981, p. 83. También puede definirse el orden público “como el conjunto de principios de orden, no solo jurídico (publico o privado) sino también políticos, económicos, morales, y algunas veces, religiosos, absolutamente obligatorios, por ser considerados esenciales para la conservación del orden social de un pueblo de una época determinada“.

[186] sánchez lorenzo, s. en Enciclopedia Jurídica Básica, p. 4.637. En su vertiente positiva, el concepto de orden público internacional es utilizado, junto a otros argumentos…. como fundamento del empleo de normas sustantivas a una situación de tráfico externo. En su dimensión negativa se utiliza como correctivo funcional frente a la norma de conflicto, así lo prevé el artículo 12.3º del Código civil: <en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público>”.

[187]  ruiz vadillo, e. en La excepción de orden público y la situación político-social y jurídica actual a través de la Constitución, Boletín Oficial del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. 1979, p. 27. La noción de orden público comprende “el conjunto de principios fundamentales que acepta como tales la sociedad, y sobre los que se asienta el Estado, es cambiante y dinámica como la vida misma y sujeta a distintas y aun contradictorias interpretaciones, según los cambios sociales, como pueden serlo las ideas de escándalo público o buenas costumbres en el Derecho penal y como pueden serlo tantos y tantos conceptos en los más diversos campos del ordenamiento jurídico. Por ello, el Juez deberá extraer la idea de orden público a través de la decantación del ordenamiento jurídico (leyes, costumbres, principios y realidad social) dando prioridad a la Constitución en cuanto conjunto de normas y expresión de ideales de convivencia democrática en un Estado de Derecho”. doral,  j. a. en  La noción de orden público en el Derecho civil español,  p. 137. “el orden público no es simple estructura del orden social establecido, sino el núcleo mismo de ese orden, nunca acabado y perfecto porque su dinamismo tiende a perfeccionarse más y mas en sucesivos logros. No es una mera entidad conceptual que expresa una realidad estática acabada, sino algo vivo, dotado de una fuerza expansiva, orientadora de la dinámica social, a la que sirve como instrumento operativo”. navarro valls, r. en Divorcio: orden públicocit. pp. 92-93. “El contenido del orden público vendría dado por <el conjunto de condiciones fundamentales de la vida social, instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos, o, en su caso, por aplicación de normas extranjeras”. … “Se constituye el orden público en una forma de vida, un status social establecido y condicionado por la voluntad formal de una comunidad jurídica, en función de su <tradición histórica, sus convicciones éticas más arraigadas, sus costumbres y convencinalismos más generalizados, sus exigencias y necesidades más sentidas..”.

[188] llamazares fernández, d. – suarez pertierra, g. en El fenómeno religioso en la nueva Constitución Española, rfduc, número 61, 1981, pp. 27-28. Alonso de Antonio,  j. a.  en El derecho de libertad religiosa en la Constitución Española de 1.978, rfduc, número 2, pp. 243-345. llamazares fernández,  d. en Derecho Eclesiástico del Estado. Derecho de libertad de conciencia…  cit. pp. 796-8.

[189] garcía de enterria,  e. en La significación de las libertades para el derecho administrativo, a. d. h. 1981, pp. 121-2 . Calvo Alvarez, J. en Orden público y factor religioso en la Constitución española, pp. 250-251.

[190]  miaja de la muella,  a. en Derecho Internacional Privado, I, Madrid, 1976, pp. 393 y ss. El contenido del orden público es cambiante y buena muestra de ello es “el fracaso de cuantos intentos se han realizado de determinar su contenido”. En este sentido: casanovas y la rosa, o. en Comentarios al artículo 16.1º del Titulo Preliminar del Código civil, en Comentarios a la reformas del Código civil, I, Madrid, 1977, pp. 743 y ss. El contenido del orden publico es <imprecisa, y de una relatividad esencial”. doral,  j. a. en La noción de orden público en el Derecho civil español, Pamplona, 1976, p. 380. El orden publico es de “naturaleza dinámica”.  Es por ello se que “resiste a permanecer cristalizada, y a perder, así, vitalidad y utilidad, al contrario, su contenido dinámico la hace susceptible de actualizarse progresivamente conforme a los criterios que en cada momento rigen la sociedad o los grupos sociales”. calvo alvarez,  j. en Orden públic … cit. p. 131. establece que evidentemente el concepto de orden público es dinámico pero que a pesar de esa dinamicidad incluye también principios de carácter intangible y radicalmente básicos de todo ordenamiento jurídico, por lo que también tiene junto a elementos dinámicos otros que son básicos.

[191] Artículo 10.2º Constitución de 1978: <Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretaran de conformidad con la dudh y los tratados y acuerdos internacionales..>.

[192]  Según se establece en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948, artículo 29.2º:  <En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás , y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática >.  

En el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 1.950,

artículo 8.2º. <No podrá haber injerencias de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que , en una sociedad democrática , sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás>.

Artículo 9.2º <La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden , de la salud  o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás>.

Artículo 10.2º <El ejercicio de estas libertades (libertad de expresión), que entraña deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial>.

Artículo 11.2º <El ejercicio de estos derechos (libertad de reunión , asociación) no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección e los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legitimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado>.

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, se establece,

artículo 18.3º <La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la Ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública o los derechos y libertades fundamentales de los demás>.

artículo 19.3º <El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2º (libertad de expresión) de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para :  a.- Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás . b.- La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública>.

Artículo 21 <Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional , de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral pública o los derechos y libertades de los demás>.

Artículo 22.2º <El ejercicio de tal derecho (asociación) sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público  , o para proteger la salud, o la moral pública o los derechos y libertades de los demás. El .. >.    

[193]  calvo alvarez,  j. en Orden público.. cit.. p. 242. Considera el autor que “debe reducirse la noción de orden público al ámbito que le es propio: el de los principios básicos e inviolables del orden jurídico”. Para delimitar el concepto de orden público en relación a la libertad religiosa establece que debe actualizarse una vez aprobada la Constitución y la misma estaría integrada principalmente por los siguientes principios que se desarrollan a través de su obra como son: “justicia y libertad, reconocimiento de la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes, el respeto a los derechos de los demás y de la sociedad misma, no sería un orden público nacionalista sino abierto a la efectiva protección de los derechos humanos, estaría orientada al pleno reconocimiento de los derechos humanos y sería garantía  jurídica del recto orden social más que del orden estatal”.

[194]  Recurso de amparo número 325/1985.

[195]  Fundamento Jurídico 4º. Se establece que el concepto de orden público ha adquirido una <nueva dimensión> a partir de la vigencia de la Constitución de 1978…. nuestros Jueces y Tribunales <no pueden conocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extranjeras que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades… el orden público del foro ha adquirido así en España un contenido distinto, impregnado en particular por la exigencia del artículo 24 de la Constitución”.

[196]  calvo alvarez, j. en Orden público y factor religioso, … cit. pp. 277 y ss.

[197]  calvo alvarez, j. en Orden público y factor religioso, … cit.  pp. 277-280.

[198]  calvo alvarez, j. en Orden público y factor religioso, … cit. p. 280.

[199]  calvo alvarez, j. en Orden público y factor religioso, … cit.  p. 150. Que el “la función que se le asigna la orden público es el de <defender y promocionar  a la persona y el libre ejercicio de lo propiamente personal> y esta función se realiza de forma indirecta a través de la defensa y promoción de los principios informadores del ordenamiento jurídico. El orden público protege <la persona y las manifestaciones más inmediatas de la personalidad”.

[200]  romain,  j. f. en L´ordre public et les droits, … cit. pp. 59-60. El autor, al término de su estudio nos propone una definición de la noción general del orden público: “el orden público general es la conjunción de los principios de base que gobierna el orden jurídico general de un Estado democrático, principios que pueden clasificarse en dos categorías: 1.- principios fundamentales de cada Estado: orden público fundamental, escrito o no escrito que tiende a la protección de derechos y libertades fundamentales de los individuos y que define las garantías y las reglas del orden político y jurídico de cada Estado, y comprende las buenas costumbres, principios que no pueden ser derogados ni por los particulares ni por el Estado, salvo las restricciones y reservas que son modificables legalmente. 2.- Los otros principios esenciales del Estado. (el orden público esencial), que tiende a proteger el interés general en el orden jurídico público, económico y social del Estado, a la cual no puede…“.

[201]  de castro,  F. en Derecho civil de España, 2ª edición, Tomo i. p. 538

[202]  . “La condición civil de la persona interesa a la misma estructura d e la Comunidad, en cuanto señala su puesto y significado jurídico en ella. De ahí el interés de todo lo referente al estado civil y el que las cuestiones que le afectan directa o indirectamente sean consideradas de orden público, por ello quedan sustraídas al poder de disposición del individuo como consecuencia de la trascendencia social de las mismas. Es el orden público el que exige esta indisponibilidad”. de castro y bravo, Derecho civil de España, Parte General, i, Madrid, 1955,  p. 602. “el interés o orden público se invocan por el carácter irrenunciable de los derechos y facultades unidos al ser de la persona como los derechos de la personalidad… y todos los derechos que regulan el estado civil y la familia”.

[203]  calvo alvarez, j. en Orden público y factor religioso… cit. p. 117.

[204]  diez picazo y gullón, en Instituciones de Derecho civil, Volumen I, Madrid, 1974, p. 214. “se consideran generalmente como de orden públicos las leyes que regulan el estado civil, la capacidad de los personas, por lo que son irrenunciables los derechos inherentes a la personalidad, son también de orden público las normas de Derecho de familia”. fernández rodríguez,  en La doctrina de los vicios de orden público, Madrid, 1970, p. 281. Considera que “sería conveniente volver al concepto tradicional de orden público identificándola con la indisponibilidad por parte de las partes de los derechos”.

[205]  benabent,  a. L´ ordre public en droit de la famille, en revet,  t. L´ ordre public á la fin de Xxeme siécle, p. 27.

[206]  benabent,  a. L´ ordre public en droit de la famille,… cit. p. 28.

[207]  Artículo 4º, apartado a) de la Ley 6/1999, de 26 de marzo,, relativa a parejas estables no casadas de Aragón. “No podrán constituir un pareja estable no casada de las reguladas en la presente Ley: a.- Los que estén ligados con vínculo matrimonial”.

[208]  Artículo 20, apartado b) de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja de la Generalitat de Cataluña. Requisitos personales: 1.- “No podrán constituir una unión estable objeto de la presente normativa: b) las personas que están ligadas por vínculo matrimonial”.

[209]  benabent,  a. L´ ordre public en droit de la famille,cit. p. 28. Establece el autor que incluso a través de la Ley de 29 de julio de 1994 de procreación asistida se ha utilizado por primera vez el término <pareja>. El derecho a la procreación asistida se permite no solo a las parejas casadas sino también a aquellas parejas que puedan justificar una unión estable de dos años, por lo que se extiende este derecho también a las personas no casadas. En relación con la permisión de la bigamia diremos que discrepamos con el autor, ya que en nuestra opinión, no existe bigamia hasta el momento en el que uno de los contrayentes, casado y cuyo matrimonio no ha sido disuelto, vuelve a celebrar matrimonio. Así pues, no podemos pensar que una persona casada y cuyo matrimonio no está disuelto, por el hecho de vivir con una nueva pareja, unión de hecho, cumpla con el delito que contienen los Códigos penales. De las uniones de hecho no puede surgir la bigamia ya que falta el elemento esencial, celebración de nuevo matrimonio.

[210]  benabent,  a. L´ ordre public en droit de la famille,cit. p. 29.

[211]  diez picazo,  l. en Estudios sobre la jurisprudencia civil, Volumen ii, Segunda edición,  número 354.

[212]  espín canovas,  d. en Comentarios a las Leyes políticas, Comentario al artículo 32 de la Constitución, … cit. p 357. “el texto constitucional no se pronuncia claramente sobre la monogamia, pero será en normas de rango inferior donde resulte perfilado el derecho al matrimonio monógamo, a través de la prohibición matrimonial para el que ya esté casado o de la sanción penal de la bigamia”.

[213]  espín canovas,  d. en Comentarios a las Leyes políticas,…cit. p. 357.  baura de la pena,  e. en El Contenido esencial del Derecho constitucional al matrimonio, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, Vol. iv, 1988, p. 371.

[214]  espín canovas,  d. en Comentarios… cit. p. 357.”El ser la unidad una cuestión de orden público por imperativo legal dentro de nuestro ordenamiento jurídico deducible de la conjunción del texto Constitucional y el Código civil supone la no admisión de uniones legales acordes con otros ordenamientos extranjeros, concretamente de los países islámicos a no ser que se produzca una nueva regulación legal o una interpretación del Tribunal Constitucional en esta línea”.

[215]  Artículo 23 del pidcp: 1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2.- Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.

3.- El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4.- Los Estados Partes en el presente … adoptarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuento al matrimonio, durante.

[216]  Articulo 16 de la dudh: 1.- Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

2.- Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.

3.- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

[217]  Artículo 10 del pidesc: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

1.- Se debe reconocer a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación… El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.

[218]  Convención Divorcio. Convención para regular los conflictos de leyes y jurisdicciones en materia de divorcio y separación de cuerpos. Concluida el 12 de junio de 1902. Convención Divorcio. Reconocimiento: Convención sobre el reconocimiento de divorcios y  separaciones de cuerpos. Concluida el 1 de junio de 1970.

[219]  Convención Efectos matrimoniales: Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y comercial. Concluida el 17 de julio de 1905. Convenio Ejecución general: Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y comercial. Concluida el 1 de febrero de 1971.

[220]  Convención Matrimonio. Convención para regular los conflictos de leyes en materia de matrimonio. Concluida el 12 de junio de 1902.

[221]  viñas farré, r. La Cláusula de Orden Público en las Convenciones de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Revista Jurídica de Cataluña, 1977, Volumen i, p. 72. Se estableció en el Acta ii, p. 129, nota 1º que: “Nonobstant les articles qui précedente, les tribunaux d´un pays n´auront pas égard aux lois étrangéres, dans le cas oû leur application aurait pour résultat de porter atteinte, soit au droit public de ce pays, soit á ses lois concernant les substitutions ou fidéicommis, la capacité des Etablissements d´utilié publique, la liberté et égalité des persones, la liberté des héritages, l´inidgnité de sucessibles ou légataires, l´unité du mariage, les droits des enfants illégitimes”.

[222]  Tanto la <libertad como la igualdad> son dos principios fundamentales pero también dos derechos fundamentales constitucionalmente protegidos y según estableció el Recurso de amparo 325/1985 la vulneración de dichos derechos suponen la invasión del orden público español una vez aprobada la constitución  de 1978, momento a partir del cual en opinión del Tribunal Constitucional el contenido de orden público se ve modificado y se integrará tanto por las libertades públicas y los derechos fundamentales que la Constitución recoge entre los que se encuentran los dos que hemos mencionado.

[223]  como justifica la doctrina española la eliminación de la poligamia….’’’’’’’’’

[224]  espinar vicente,  j. m. El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional privado,  1996, p. 252. “el principio de igualdad y la consiguiente proscripción de cualquier discriminación por razón de sexo, impide establecer  una jerarquización familiar con base en la condición de hombre o mujer, dificulta mucho el reconocimiento de los matrimonios poligámicos o poliándricos, así como el de los divorcios basados en la decisión unilateral de un miembro de la pareja cuando tal posibilidad se reconozca en función de la condición de varón o hembra del repudiante y se desposea al otro cónyuge de una posibilidad simétrica”.

Informações Sobre os Autores

Mª Lourdes Labaca Zabala

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco
Doctora por la Universidad de Oviedo

Blanca Gamboa Uribarren

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco

Jaione Arieta-Araunabeña Alzaga

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco


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