O concurso público como princípio constitucional e a promoção interna para cargos organizados em carreira

Durante
a época do Brasil Império, o desempenho de funções públicas dava-se por meio de
delegação, direta ou indireta, do Imperador. Tinha-se tão-somente o exercício
de cargos sob a modalidade “em confiança”, podendo o Imperador admitir ou
exonerar funcionários públicos quando julgasse conveniente.

Esta
situação fundamentava-se na presunção de que a vontade do Imperador
confundia-se com a vontade do próprio Estado e, conseqüentemente, com a vontade
e interesse coletivo. Todavia, já assegurava a Constituição Política do Império
do Brasil, em seu art. 179, XIV, que “todo o cidadão pode ser admittido aos Cargos Publicos
Civis, Politicos ou Militares, sem outra differença, que não seja a dos seus talentos, e virtudes.”

Quando
da proclamação da República, e da promulgação de nova Carta Constitucional, em
1891, foi mantido o sistema discricionário de contratação e exoneração de
servidores públicos dispondo, a Constituição da República dos Estados Unidos do
Brazil, em seu art. 73, que “os cargos publicos, civis ou militares, são accessiveis
a todos os brazileiros, observadas as condições de
capacidade especial, que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as accumulações remuneradas.”

Com a
Revolução Constitucionalista de 1932, Getúlio Vargas, que quando do Golpe do Estado
Novo havia dissolvido o parlamento, convocou Assembléia Nacional Constituinte
que votou e promulgou, em 1934,
a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil
que, em seu art. 170, 2º, abaixo transcrito, estabeleceu a utilização de
mecanismo imparcial para o provimento de cargos públicos. Nascia neste momento
o concurso público no ordenamento jurídico brasileiro.

“Art.
170. O Poder Legislativo votará o Estatuto dos Funccionarios
Publicos, obedecendo ás
seguintes normas, desde já em vigor:

2º, a
primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e
nos demais que a lei determinar, effectuar-se-á
depois de exame de sanidade e concurso de provas ou títulos.”

O
concurso público surgiu, no direito brasileiro, aplicável a situações
específicas para as quais houvesse exigência legal e para os cargos organizados
em carreira, sendo exigível, em relação a estes, tão somente para o provimento
no cargo inicial da carreira, visto que para os demais cargos componentes da
carreira o provimento dava-se por meio de sucessivas promoções.

Quando o legislador constituinte estabeleceu a exigência de concurso
público para provimento de cargos públicos, e ressalvou os provimentos
derivados em caso de cargos organizados em carreira, o fez por reconhecer que a
hierarquia administrativa exige escalonamento das funções para aprimoramento do
serviço e estímulo aos servidores públicos, tendo sido por isto mantido o
instituto da promoção como forma de provimento para cargos de carreira,
resguardando-se o provimento no cargo inicial, a ser realizado sempre por meio
de concurso público.

Em 1937,
quando da promulgação da nova Constituição dos Estados Unidos do Brasil, foi
mantido, pelo art. 156, a,
abaixo transcrito, o instituto do concurso público em relação a cargos de
carreira, o que também ocorreu em relação à Constituição dos Estados Unidos do
Brasil, promulgada em 1946, por meio de seu art. 186, abaixo transcrito.

“Art. 156. O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos
Funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em vigor:

b) a primeira investidura nos cargos de carreira far-se-á mediante
concurso de provas ou de títulos;”

“Art.
186. A
primeira investidura em cargo de carreira e em outros que a lei determinar
efetuar-se-á mediante concurso, precedendo inspeção de saúde.”

Foi somente com a promulgação, em 1967, da
Constituição do Brasil, artigo 95, abaixo transcrito, que o concurso público
passou a ser obrigatório para o provimento de todos os cargos públicos,
excetuando-se os cargos em comissão.

“Art. 95. Os cargos públicos são acessíveis a todos os
brasileiros, preenchidos os requisitos que a lei estabelecer.

§1º A
nomeação para cargo público exige aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos.

§2º
Prescinde de concurso a nomeação para cargos em
comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração.”

Todavia,
como a exigência de concurso público para provimento de todo
cargo público inviabilizou a organização, necessária em diversos casos, de
cargos em carreira, a Constituição de 1969, por meio de seu art. 97, abaixo
transcrito, retornou a questão ao molde anterior, qual seja, a necessidade de
que a investidura em cargo público fosse antecedida de concurso público como
sendo aplicável tão somente em relação à primeira investidura, ou seja,
dispensando claramente concurso público no tocante a provimentos
derivados.

“Art. 97. Os cargos públicos serão acessíveis a todos os
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei

§1º.
A primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo os casos indicados em
lei.

§2º. Prescindirá de concurso público a nomeação para cargos em comissão,
declarados em lei, de livre nomeação e exoneração.”

Quando
do recente retorno do Brasil a um regime democrático, uma das primeiras
providências adotadas foi a de convocar-se Assembléia Nacional Constituinte, de
modo a que pudesse ser desvencilhar-se o país das excrescências herdadas do
regime militar.

Reconhecendo que havia se tornado
em um mero mecanismo de “apadrinhamento” a possibilidade existente, na
Constituição anterior, de que por lei fossem criados cargos efetivos para os
quais a figura do concurso público seria dispensável, o legislador constituinte
fez constar no corpo da Constituição da República Federativa do Brasil,
promulgada em 1988, o art. 37, II, abaixo transcrito, que exige a aprovação em
concurso público para a investidura em cargo ou emprego público.

“Art. 37.
A administração pública federal direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes da União, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e,
também, ao seguinte:

I –
os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração;”

Diversos
foram os que defenderam que o art. 37, II, da Constituição Federal
impossibilitava qualquer forma de progressão funcional, todavia, dirimindo
qualquer dúvida, promulgou-se, em 1998, a Emenda Constitucional nº 19 que, dando nova redação ao art. 39 da Constituição
Federal, abaixo transcrito, expressamente previu a
possibilidade de que cargos correlatos fossem organizados em carreira, com
requisitos estabelecidos em lei para a promoção entre eles, sendo um dos
requisitos obrigatórios a participação em cursos de formação e aperfeiçoamento.

“Art. 39.
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal,
integrado por servidores
designados pelos respectivos Poderes.

§ 1º
A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema
remuneratório observará:

I – a
natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de
cada carreira;

II – os
requisitos para a investidura;

III –
as peculiaridades dos cargos.

§2º A
União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a
formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a
participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira,
facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes
federados.”

Todavia,
mesmo antes da própria Emenda Constitucional nº 19,
chamado o Supremo Tribunal Federal a se manifestar, esclareceu este que a
vedação constitucional não era impeditivo a que fossem os
cargos organizados em carreira, ou seja, o que a Constituição havia
vedado, além do ingresso sem concurso público, era a passagem de servidores
ocupantes de determinados cargos para outros cargos integrantes de carreiras
diversas.

Neste
sentido transcreve-se julgados do STF.

EMENTA:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transferência e
aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. – O
critério do mérito aferível por concurso publico de provas ou de provas
e títulos e, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão
declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou
emprego publico isolado ou em carreira. para o isolado, em qualquer hipótese;
para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e
pelo concurso público de provas ou de provas títulos, não o sendo, porem, para
os cargos subseqüentes que nela se escalonam ate o final dela, pois, para estes,
a investidura se fará pela forma de provimento que e a “promoção”.
Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela constituição a
ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa
daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são,
por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do
que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim,
uma sucessão ascendente de cargos isolados. – o inciso II do artigo 37 da
Constituição Federal também não permite o “aproveitamento”, uma vez
que, nesse caso, ha igualmente o ingresso em outra
carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo. Ação Direta de
Inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucionais
os artigos 77 e 80 do ato das disposições constitucionais transitórias do
Estado do Rio de Janeiro.”

(STF. Tribunal Pleno. ADI-231 / RJ. Rel. Min. Moreira Alves. DJ. 13.11.92)

EMENTA:-
“Relevância jurídica da argüição de inconstitucionalidade, perante o art. 37,
II, da Carta Federal, da previsão de provimento derivado, a título de ascensão
funcional, quando impropriamente considerada, como integrada, na mesma
carreira, a série de cargos superiores, a ser preenchida com preterição da
exigência de concurso público. Medida cautelar deferida.”

(STF. Tribunal Pleno. ADIMC-1345 / ES. Rel. Min. Octavio Gallotti. DJ.
20.09.95)

EMENTA:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINAR: EXIGÊNCIA DE DEFESA DO ATO
OU TEXTO IMPUGNADO PELO ADVOGADO GERAL DA UNIÃO. PROVIMENTO DE CARGOS DE
CARREIRA DE PROCURADOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA SEM CONCURSO PÚBLICO, ART. 68
DO A.D.C.T. DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 1. Preliminar: A
Constituição exige que o Advogado Geral da União, ou quem desempenha tais
funções, faça a defesa do ato impugnado em ação direta de
inconstitucionalidade. Inadmissibilidade de ataque à norma por quem está no
exercício das funções previstas no § 3º do art. 103. 2. O art. 68 do A.D.C.T.
fluminense, reportando-se ao § 1º do art. 121 das disposições permanentes e ao
art. 11 da Lei. nº 1.279/88,
o qual alterou o art. 18 da Lei nº 804/84, determina,
de forma enigmática, o “aproveitamento” de ocupantes de cargo de
Assistente Jurídico na carreira de Procurador da Assembléia Legislativa. O § 1º
do art. 97 da Carta de 1969 exigia concurso público para a “primeira
investidura” no serviço público, e não para cargo inicial de carreira,
além de ressalvar outros casos indicados em lei; permitia, pois, o provimento
derivado de cargos públicos pelo acesso, transferência, aproveitamento e
progressão funcional. Precedente: Repr. nº 1.163-PI. O art. 37, II, da Constituição exige concurso
público para investidura em qualquer cargo público, salvo para os cargos em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração e para os cargos
subseqüentes da carreira, cuja investidura se faz pela forma de provimento
denominada “promoção”. Não permite, pois, o provimento por ascensão
ou acesso, transferência e aproveitamento de servidor em cargos ou empregos
públicos de outra carreira, diversa daquela para a qual prestou concurso público. Precedente: ADIN nº
231-RJ. 3. Ação direta julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 68 do A.D.C.T., desde
a promulgação da Constituição fluminense.”

(STF. Tribunal Pleno. ADI-242 / RJ. Votação
unânime. Rel. Min. Paulo Brossard. DJ. 23.03.01)

Esclarecedor
o voto do Excelentíssimo Ministro Relator Paulo Brossard, o qual se transcreve
parcialmente.

“O art.
37, II, da Constituição Federal determina que ‘a investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em
lei de livre nomeação e exoneração.’ Aqui se
manifestou a preocupação moralizadora do Constituinte de 1988 ao fechar duas
comportas: o entendimento de que a exigência do concurso era apenas para a
primeira investidura em cargo público e as exceções que a lei poderia prever.

Neste
sentido já se manifestou esta Corte de julgamento nas ADIns. nº
231-RJ, RTJ 144-24, e 245/RJ, RTJ 143/391, relatadas pelo Min. Moreira Alves, que se
estendeu por um ano, de 08.08.91 a 05.08.92, estando assim a primeira ementada, in verbis:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento
no tocante a cargos e empregos públicos.

O
critério de mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e
títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e
exoneração, indispensável para o cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese, para o em carreira, para o
ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de
provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes
que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará
pela forma de provimento que é a ‘promoção’.

Estão,
pois, banidas as formas
de investidura admitidas pela Constituição, a
ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira
diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que
não são, por isto mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao
contrário do que ocorre com a promoção, sem a qual obviamente não haverá
carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados.

O
inciso II do artigo 37 da Constituição Federal não permite o ‘aproveitamento’,
uma vez que, neste caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o
concurso público exigido pelo mencionado dispositivo.

Ação direta julgada procedente…”

Como a quaestio juris é a mesma, nada tenho a acrescentar ao que já ficou
decidido nos precedentes do plenário, aos quais me reporto.” (grifos
inexistentes no texto original)

Contudo,
para verificar-se a compatibilidade da promoção com o ordenamento
constitucional, antes de mais nada, é importante definir-se o intuito do
legislador constituinte quando prescreveu, no art. 37, II, da Constituição Federal , que “a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração”.

Nada
mais esclarecedor desta vontade (do legislador constituinte originário) do que
a justificativa apresentada em 11.07.88 na Emenda Supressiva 2T00736-1.

“Suprima-se, no artigo 38, II, a expressão
‘primeira’.

JUSTIFICATIVA

O
texto, da forma como se encontra redigido, permite o ingresso no serviço
público através de um concurso público para carreiras cujas exigências de
qualificação profissional sejam mínimas como mero trampolim para, por
mecanismos internos muitas vezes escusos, se atingir cargos mais especializados.

Da mesma forma, por este dispositivo, nada impede
que alguém ingresse no serviço público em um órgão ‘X’, onde não há grande
concorrência, e isso sirva como justificativa para admissão em outro órgão sem
qualquer concurso.”

Quando
da confecção do atual texto constitucional, inicialmente deu-se ao ora art. 37,
II, redação ligeiramente diversa do que foi aprovada no texto final. Previa-se,
na redação inicialmente aprovada pelas diversas Comissões parlamentares do
Congresso Nacional, que “a PRIMEIRA investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou
de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Quando o
legislador constituinte decidiu estatuir que a investidura em cargos públicos depende de aprovação prévia em concurso público, não
pretendeu este extinguir o mecanismo de promoção como crescimento funcional
dentro de uma carreira, mas, como perfeitamente aclarado na Emenda Supressiva
2T00736-1, simplesmente impedir que pudessem, no serviço público, ocorrer
situações de servidores, concursados para cargos de determinadas carreiras,
sendo realocados para cargos integrantes de outras
carreiras. Buscou o legislador constituinte impedir que houvesse a
possibilidade de servidores serem admitidos para carreiras com mínimas
exigências profissionais e depois aproveitados em cargos especializados.

Para
dirimir ainda qualquer possibilidade de controvérsia, importante frisar que o
legislador constituinte não quis acabar com a carreira, mas sim, tal como
consta da Emenda Supressiva 2T00736-1, garantir que o servidor aprovado em
concurso público para determinada carreira pudesse ser promovido apenas dentro
desta carreira. Claramente exposto que se fundamentou este em que “O
texto, da forma como se encontra redigido, permite o ingresso no
serviço público através de um concurso público para carreiras cujas exigências
de qualificação profissional sejam mínimas como mero trampolim para,
por mecanismos internos muitas vezes escusos, se atingir cargos mais
especializados”. (grifos inexistentes no texto original)

O
Ministro Moreira Alves, Relator da ADI-231/RJ, em seu voto sustenta que “O
elemento histórico indica que a intenção da retirada do adjetivo ‘primeira’ foi
impedir práticas abusivas, feitas por vias de provimentos derivados como a
ascensão e a transferência, com base no dispositivo maleável contido no  §1º do artigo 97 da
Emenda Constitucional nº 1/69. E, com essa supressão,
alterou-se, de modo profundo a exigência de concurso público para a investidura
em cargos públicos. O inciso II do artigo 37 da Constituição não mais apresenta
os dois fatores de afrouxamento do moralizante princípio administrativo da
necessidade de concurso público para o provimento de cargos públicos que se
encontravam na Emenda Constitucional nº 1/69: a
referência à PRIMEIRA investidura em cargo público e a possibilidade de a lei
estabelecer exceções à exigência de concurso público para esta primeira
investidura.

…Mas,
para que não se pretenda levar ao extremo a necessidade de concurso público
para qualquer cargo ou emprego público em qualquer circunstância, a própria
Constituição abre exceções a formas de provimento derivado que expressamente
admite. …Para que não se pretenda que é incompatível com a exigência de concurso
público para a investidura em cargo ou emprego público a promoção (provimento
também derivado), pois esta pressupõe uma carreira que é formada por uma série
de cargos iniciais iguais, escalonando-se em séries de cargos intermediários
ascendentes até alcançar-se a série de cargos finais que é o último elo desta
cadeia ascendente, e, se poderia sustentar que a ascensão de um cargo de
carreira para o imediatamente superior nela seria também uma investidura em
cargo público a exigir novo concurso, em diversos dispositivos a atual
Constituição alude a cargos de carreira “e a promoção”, inclusive por
merecimento, em oposição à antiguidade. Aliás, a Constituição, quando se refere
a carreiras específicas do Poder Executivo (e,
portanto, de servidores públicos sem peculiaridades que os diferenciem, nesse
particular, dos demais servidores públicos em geral) – assim a dos Advogados da
União e a dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal – , friza que esses servidores serão organizados em carreira,
sendo que o ingresso na classe inicial dependerá de concurso público de provas
e títulos (art. 131 e 132.)

O
critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e
títulos é, portanto, no atual sistema constitucional,
ressalvados
os cargos em comissão declarados por lei de livre nomeação e exoneração, indispensável
para o provimento de cargo ou emprego público isolado ou de carreira. Para o isolado, em qualquer situação, para o em carreira,
para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público
de provas ou provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes
que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará
pela forma de provimento que é a ‘promoção’.

Estão,
pois, banidas das
formas de investidura admitidas pela Constituição a
ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira
diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que
não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao
contrário do que se sucede com a promoção, sem a qual obviamente  não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão
ascendente de cargos isolados.”

Importante
ressaltar os doutos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo
quem “…a exigência de formas de provimento
derivadas, de modo algum significa abertura para costear-se o sentido próprio
do concurso público. Como este é sempre específico, para dado cargo, inserto em
carreira certa, quem nele se investiu não pode depois, sem novo concurso
público, ser transladado para cargo de carreira diversa ou de outra carreira
melhor redistribuída ou de encargos mais nobres ou elevados.

O
nefando expediente a que se alude foi algumas vezes adotado, no passado, sob a
escusa de corrigir-se desvio de funções ou com arrimo na nomeclatura
esdrúxula de ‘transposição de cargos’. Corresponde a uma burla manifesta do
concurso público. É o que permite que candidatos singelos, destinados a cargos de modesta expressão – e que se qualificaram
tão-somente para eles – venham a ascender, depois de aí investidos, a cargos
outros, para cujo ingresso se demandaria sucesso em concursos de dificuldades
muito maiores, disputados por concorrentes de qualificações bem mais elevadas.”

Ou seja, tal com reiteradamente decidido pelo
Supremo Tribunal Federal, inequívoco que se apresenta, o instituto da promoção
como forma de provimento dos demais cargos integrantes de uma carreira,
perfeitamente compatível com o ordenamento constitucional estatuído pela
Constituição de 1988.

O que
não se apresenta constitucionalmente cabível é, a pretexto de promoção, prover-se cargos não integrantes da mesma carreira sem
concurso, em burla ao instituto constitucional insculpido
no artigo 37, II, da Constituição Federal.

 

Bibliografia:

Celso
Antônio Bandeira de Mello, em sua obra “Regime Constitucional dos Servidores da
Administração Direta e Indireta”, RT, 1990, p.45.