O controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário: primeiras reflexões à ADPF

Resumo: O conjunto de controle de constitucionalidade judicial é aquele em que o controle dos atos normativos realiza-se por meio do Poder Judiciário, pelos seus juízes e tribunais. Pode ser efetuado por intermédio de um único órgão de controle, o que defini o controle concentrado, ou então por qualquer juiz ou tribunal, caracterizado controle difuso. Desta forma pode-se definir controle judicial de constitucionalidade como sendo a averiguação feita por juízes do Poder Judiciário da harmonização das espécies normativas primárias aos requisitos formais e materiais especificados pela constituição do Estado, possuindo como modelo de elaboração o processo legislativo da lei ordinária. O controle de constitucionalidade no direito norte-americano, consolidando-se e transferiu-se para o mundo a partir da decisão da Suprema Corte no caso Marbury v. Madison, sendo este sistema jurídico de controle de constitucionalidade introduzido no Brasil, inspirado neste modelo norte-americano, qual entendeu que a revisão judicial pertencia ao próprio sistema[1].

Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade. Poder Judiciário. Precedente Jurisprudencial. Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental.

Abstract: The set of control of judicial constitutionality is one in which the control of normative acts is carried out through the Judiciary, its judges and courts. It can be done through a single control body, which defined the concentrated control, or by any judge or court, characterized diffuse control. In this way judicial control of constitutionality can be defined as the investigation by judges of the Judiciary of the harmonization of primary normative species to the formal and material requirements specified by the constitution of the State, having as model of elaboration the legislative process of the ordinary law. The control of constitutionality in US law, consolidating itself and being transferred to the world from the decision of the Supreme Court in the case Marbury v. Madison, and this legal system of constitutionality control introduced in Brazil, inspired by this American model, which understood that judicial review belonged to the system itself.

Keywords: Constitutionality Control. Judicial power. Previous Jurisprudential. Argument of breach of fundamental precept.

1 INTRODUÇÃO

O sistema de averiguação da constitucionalidade das leis infraconstitucionais pelo Poder Judiciário é uma concepção do constitucionalismo norte-americano. Vários precedentes judiciais conduzem a um conjunto de instrumentos, que por sua vez formam um mecanismo de verificação judicial da adequação vertical das normas com o Texto Constitucional, até o surgimento do primeiro precedente, conhecido caso Marbury versus Madison, descrito pelo Presidente da Suprema Corte norte-americana John Marshall em 1803. Essa conceituada doutrina do controle da constitucionalidade das normas pelo Poder Judiciário como uma resultante inelutável da superioridade da Constituição escrita em face às demais leis consolidou-se na jurisprudência norte-americana. (BARROSO, 2009).

O Brasil foi inspirado por esse paradigma, razão pela qual passou a reconhecer o controle judicial da constitucionalidade a partir da primeira Constituição Republicana, em 1891. Enquanto na Europa, a partir do século X, com preceitos fundamentados nas concepções de Kelsen, avultou-se outro padrão para garantir a soberania das normas constitucionais. Foi estabelecido o controle de constitucionalidade em abstrato, realizado por um órgão que não pertencia ao Poder Judiciário, um Tribunal ou uma Corte Constitucional, examinando a lei em tese e com efeitos e erga omnes. Em que pese esse outro modelo de controle constitucional, desenvolvido a partir das ideias fundamentais de Kelsen, foi definitivamente introduzida no Brasil em 1965, com a Emenda Constitucional n. 16 à Constituição de 1946. No entanto a Constituição de 1934 já abarcava a possibilidade de representação interventiva por ação do Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal. (CUNHA JUNIOR, 2013).

2 CONCEITO E PRESSUPOSTO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A soberania da Constituição é a base, é o sustentáculo de todo Estado Democrático de Direito, haja vista assegurar o respeito à ordem jurídica, bem como proporciona a efetivação dos valores sociais. Mas essa superioridade constitucional restaria prejudicada se não existisse um sistema que pudesse garanti-la e, consequentemente, assegurar tal supremacia e força normativa da Carta Magna, afastando toda e qualquer contradição que venha agredir os preceitos constitucionais. É nesse contexto que aumenta o mérito do controle de constitucionalidade como um mecanismo de garantia da soberania das normas constitucionais traçado pelo próprio texto maior. (MELO, s.d., p. 104).

“É, exatamente, na garantia de uma superior legalidade, que o controle judicial de constitucionalidade das leis encontra sua razão de ser: e trata-se de uma garantia que, por muitos, já é considerada com um importante, se não necessário, coroamento do Estado de direito e que, contraposta à concepção do Estado absoluto, representa um dos valores mais preciosos do pensamento jurídico e político contemporâneo”. (CAPPELLETTI apud CUNHA JUNIOR, 2013, p. 258).

Nesse sentido, tem-se que o ordenamento jurídico é um sistema, onde pressupõem ordem e unidade, devendo todo esse complexo conviver de maneira harmoniosa, ou seja, em razão da supremacia constitucional, todas as normas jurídicas devem compatibilizar-se, formal e materialmente com a Constituição. Caso contrário, a norma lesiva a preceito constitucional, através do controle de constitucionalidade é invalidada e afastada do sistema jurídico positivado, como meio de assegurar a supremacia da Carta Maior. Em outras palavras, a quebra dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção destinados a restabelecê-las. (BARROSO, 2009). Portanto, o controle de constitucionalidade é um desses mecanismos de garantia da soberania Constitucional como já mencionada, senão o mais importante, consistindo na verificação de compatibilidade entre lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional e a Constituição, além de se apresentar também como um relevante meio de conter os excessos, abusos e desvios de poder, garantindo os direitos fundamentais. (MEDEIROS, 2013).

Normalmente, são identificadas duas proposições indispensáveis à existência do controle de constitucionalidade, quais sejam a soberania e a rigidez constitucional. A soberania da Carta Magna demonstra sua distinção hierárquica mais elevada dentro do conjunto jurídico, que se balizam de maneira escalonada, em diferentes níveis, ou seja, a Constituição é o fundamento de validade de todas as demais normas. Em razão dessa superioridade, nenhuma lei ou ato normativo, nenhum ato poderá prevalecer validamente se estiver em desacordo com o Texto Maior. (LENZA, 2012). Nesta toada, uma norma jurídica para ser válida necessariamente tem que estruturar seu fundamento de validade em uma norma superior. Sobre este mérito dissertou largamente Hans Kelsen, de maneira a assentar a sua teoria escalonada do ordenamento jurídico. Da sua Teoria Pura do Direito ressalta-se o trecho in verbis:

“A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental–pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora” (KELSEN, 1999, p. 155).

A ideia de controle está intrinsecamente ligada à de rigidez constitucional. Apenas em constituições rígidas, em relação às quais se entende que nenhum ato normativo delas decorrentes pode alterá-las, é possível vislumbrar-se a superioridade da norma constitucional em face às demais normas. (CUNHA JUNIOR, 2013). Portanto, a rigidez constitucional é também pressuposto do controle de constitucionalidade com já dito anteriormente. Para que possa legitimar como preceito, princípio ou como paradigma de validade de outros atos jurídicos, a norma constitucional necessita ter um processo de elaboração diferente e mais complexo daqueles competentes a gerar leis infraconstitucionais. Se não fosse dessa forma, não haveria diferença formal entre a espécie normativa, objeto de controle constitucional e aquela em relação a qual se aplica o referido controle. Nessa linha de raciocínio, Dirley da Cunha Junior assevera:

“Assim, rigidez e supremacia constitucional constituem pressupostos indeclináveis do controle de constitucionalidade, de modo que inexistirá este inexistindo aqueles. Desse modo, a ideia de controle de constitucionalidade das leis e atos do poder público surge como decorrência lógica da noção de rigidez constitucional. Deveras, se no sistema das Constituições rígidas estas não podem ser modificadas por leis ordinárias, mas tão-somente mediante os processos especiais agravados de emenda ou revisão constitucional, tracejados pela própria Constituição, segue-se logicamente que toda lei ordinária contrária à Constituição não pode ter validez, é radicalmente nula, é inconstitucional, devendo ser expulsa do sistema jurídico”. (CUNHA JÚNIOR, 2013, p. 261).

Dito isto, entende-se que se as normas infraconstitucionais fossem concebidas da mesma forma que as leis constitucionais, contraditoriamente sucederiam a revogação do ato anterior e não a inconstitucionalidade do mencionado ato. Por essas razões que nenhum ato do poder legislativo, quando oposto à Carta Maior pode ser válido, pois o princípio da supremacia da constituição é a premissa, que acomoda e fundamenta toda estrutura do moderno direito político, ou seja, a Constituição se coloca como centro, com a pedra angular do complexo jurídico do Estado, é ela que garante validade, de modo que, assegura legitimidade a todos os poderes estatais na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. A supremacia constitucional é a lei superior de um Estado Democrático de Direito, pois é nela que se encontram o próprio alicerce deste e a organização de seus órgãos, é na dita supremacia que se visualiza as normas fundamentais deste Estado, e só desta maneira que se notará sua superioridade em face às demais normas jurídicas. (BARROSO, 2009).

3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO

A defesa de uma Constituição formal e suprema, como já mencionado anteriormente, far-se-á por meio do movimento do controle de constitucionalidade das leis e atos do poder público. Porém esse dito controle somente existirá se a própria Carta Maior estabelecer, expressa ou implicitamente, um ou mais órgãos com competência para realiza-lo. Esse órgão tanto pode exercer função jurisdicional como política; tanto pode, no primeiro caso, integrar a estrutura do Poder Judiciário como situar-se fora dela. O importante é que tenha competência para exercer o controle da constitucionalidade dos atos do Poder Público. (LENZA, 2012).

Dito isto, o controle de constitucionalidade, no que se refere à natureza do Órgão, se divide em Controle Político e Controle Judicial. Partindo desse raciocínio, dissertar-se-á algumas considerações quanto ao Controle Judicial. O conjunto de controle de constitucionalidade judicial é aquele em que o controle dos atos normativos realiza-se por meio do Poder Judiciário, pelos seus juízes e tribunais. Pode ser efetuado por intermédio de um único órgão de controle, o que defini o controle concentrado, ou então por qualquer juiz ou tribunal, caracterizado controle difuso. Desta forma pode-se definir controle judicial de constitucionalidade como sendo a averiguação feita por juízes do Poder Judiciário da harmonização das espécies normativas primárias aos requisitos formais e materiais especificados pela constituição do Estado, possuindo como modelo de elaboração o processo legislativo da lei ordinária. (BITTENCOURT, s.d. p. 01). Neste norte, mister se faz, ventilar algumas considerações de Dirley da Cunha Junior:

“O controle de constitucionalidade é judicial ou juridiscional, quando desempenhado por órgãos integrantes da estrutura do Poder Judiciário (como ocorre no Brasil e nos EUA, por exemplo) ou a ele exteriores, mas cuja atuação tem natureza jurisdicional (como as Cortes Constitucionais europeias, exceto a da Alemanha). Defende Manoel Gonçalves Ferreira Filho que o controle judicial de constitucionalidade tem por si a naturalidade, pois a verificação da constitucionalidade de uma norma não é senão um caso particular de verificação de legalidade, atribuição que frequentemente é desempenhada pelo Judiciário”. (CUNHA JÚNIOR, 2013, p. 305).

Como já mencionado anteriormente, o controle de constitucionalidade no direito norte-americano, consolidando-se e transferido para o mundo a partir da decisão da Suprema Corte no caso Marbury v. Madison, sendo este sistema jurídico de controle de constitucionalidade introduzido no Brasil, inspirado neste modelo norte-americano, qual entendeu que a revisão judicial pertencia ao próprio sistema. A Constituição, como norma superior, não poderia ser controvertida e consequentemente, todo e qualquer ato que a violasse ou fosse inadequado com essa, deveria ser considerado nulo. Desta forma, evitava-se dar credito a competência do controle de atos normativos ao Poder Legislativo, o que potencializaria um inequívoco conflito de divisão de poderes e de concentração de atribuições, pois o mesmo órgão seria responsável por fiscalizar os próprios atos por ele produzidos. (LENZA, 2012).

A partir de então se garantia de forma afirmada a supremacia jurisdicional sobre todos os atos dos poderes constituídos, inclusive aqueles do Congresso dos Estados Unidos da América, e dava-se ao Poder Judiciário a outorga para interpretar e esclarecer a Constituição diante de casos concretos que fossem julgados, surgindo assim um novo precedente, articulando a adequação e harmonização dos atos normativos com as normas superiores. (CUNHA JÚNIOR, 2013). Por seu turno, a Constituição austríaca de 1920, fundou de modo inédito, um tribunal conhecido como Tribunal Constitucional, cuja atuação exclusivamente se dava no exercício do controle judicial de constitucionalidade. O Referido tribunal funcionava de maneira oposta ao sistema norte-americano, pois buscava anular as leis ou os atos normativos considerados desarmônicos com as leis constitucionais e não se interessava em dissolver quentões concretos. (LENZA, 2012).

Muito embora no Brasil, a gênese do sistema de controle de constitucionalidade tenha sido inspiração no modelo norte-americano, foi posteriormente modificado com a inserção de dispositivos influenciado no modele de controle europeu, afirmando um conjunto padrão misto, haja vista convivência harmônica de elementos aparentemente conflitantes, mas que o legislador local conseguiu conciliar ao interno do ordenamento jurídico. Nesta toada, o controle de constitucionalidade brasileiro é tanto preventivo, praticado principalmente pelo Poder Legislativo, bem como pelos Poderes Executivo e Judiciário; quanto repressivo, principalmente de caráter jurídico, porém compatível de ser exercício também pelo Legislativo. (BARROSO, 2009). Em decorrência disso, o controle de constitucionalidade no Brasil é, além de judicial, também político, porque existem órgãos criados especialmente para o dito controle, como é a questão da Comissão de Constitucionalidade e Justiça do Poder legislativo, estimado como principal ente político de controle constitucional. O controle judicial, por sua vez, é exercido pelos órgãos do Poder Judiciário, como já se dissertou outrora, seja na modalidade de controle difuso, seja na modalidade de controle concentrado. (CUNHA JÚNIOR, 2013).

4 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMETAL

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF é uma espécie de ação, ajuizada exclusivamente perante o Supremo Tribunal Federal – STF, que tem por finalidade evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, advindo de ato do Poder Público. A ADPF é regulamentada pela Lei Federal n° 9.882/99. A ADPF foi introdução no arcabouço de controle de constitucionalidade pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sendo esta uma inovação inserida pelo legislador constitucional, no artigo 102, parágrafo único da Carta Maior. (JOBIM, s.d., p. 02).

Em 1993 a partir da Emenda Constitucional nº 03, acrescentou-se um parágrafo ao referido dispositivo legal, passando arguição de descumprimento de preceito fundamental a ser tratada no artigo 102, §1º, da seguinte maneira: "A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei" (BRASIL, 1993). Nesta toada, a partir deste novo dispositivo, especificamente do termo “na forma da lei”, a Suprema Corte Brasileira concluiu que esta norma constitucional era de eficácia limitada, sujeita, portanto, de norma regulamentadora. Razão pela qual em 3 de dezembro de 1999 foi sancionada a Lei 9.882, que trata a respeito do rito da ADPF. (JOBIM, s.d., p. 02).

4.1 A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO E OS PRECEITOS FUNDAMENTAIS

A ADPF tem por finalidade a proteção dos preceitos fundamentais. A partir deste entendimento a primeira coisa que nos questionamos é o que vem a ser preceito fundamental? Qual a definição de preceito fundamental? Tais indagações devem ser deslindadas primeiramente de uma percepção de valores, haja vista ser toda norma constitucional, fundamental. No entanto, os preceitos fundamentais são aqueles que estão entrelaçados diretamente aos valores supremos do Estado e da Sociedade. Preceito fundamental não é a mesma coisa que princípio fundamental, não é sinônimo, possuem significados distintos. Preceito fundamental tem um de conceito mais amplo, abarcando todas as prescrições que dão sentido básico à ordem constitucional. Dito isto, pode-se conceituar preceito fundamental como toda norma constitucional, seja norma princípio ou norma regra, que serve de fundamento básico para a conformação e preservação da ordem política e jurídica do Estado. (TAVARES, s.d., p. 01).

 Quadra registra que, muito embora a definição de descumprimento para efeito da arguição de descumprimento de preceito fundamental seja consideravelmente mais abrangente que o conceito de inconstitucionalidade, o Diploma Legal n° 9.882/99, todavia, minimizou o alcance da ADPF tão somente aos atos do poder público, estabelecendo assim, portanto a ideia de incluir atos de qualquer espécie, sejam normativos ou não, inclusive as omissões. (BARROSO, 2009).

4.2 MODALIDADES DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

A ADPF pode estabelecer-se sob duas modalidades, quais sejam: a modalidade autônoma ou direta e a incidental ou indireta. A arguição entendida pela maneira autônoma está contida no art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99, senão vejamos: "Art. 1º. A arguição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público" (BRASIL, 1999).

Ainda sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental sob a modalidade autônoma, observa-se que esta tem natureza objetiva, podendo ser declarada para defesa unicamente objetiva contra violação de preceitos fundamentais advindos de um ato do poder público, seja este ato federal, estadual ou municipal.  Em contrapartida a arguição sob a modalidade incidental ou indireta está prevista no parágrafo único do art. 1º com a seguinte redação:

“Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição” (BRASIL, 1999).

A dita modalidade demostra a natureza subjetiva-objetiva, incidental ou indireta da arguição de descumprimento de preceito fundamental, conjecturando a existência de controvérsia sobre lei ou ato normativo, de todos os órgãos políticos autônomos, bem como daqueles que antecedem a Constituição. (BARROSO, 2009).

4.2.1 Arguição Direta ou Autônoma

A arguição de descumprimento de preceito fundamental direta ou autônoma é um modelo de controle concentrado e principal – diga-se de passagem – de constitucionalidade com a finalidade de defender preceitos fundamentais ameaçados ou lesados por qualquer ato do poder público. São legítimos para propor a ação de descumprimento de preceito fundamental os mesmos sujeitos competentes a propor a ação direta de inconstitucionalidade – ADI. Este entendimento está previsto no artigo 2°, inciso I, da Lei nº 9.882/99. Sendo assim, o artigo 2° da Lei n° 9.868/99 estabelece que pode propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade:

“I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do DF;

V – o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional” (BRASIL, 1999).

Pertence ao Supremo Tribunal Federal – STF a competência para o julgamento da ADPF, devendo esta Corte Superior sempre observar e ter como parâmetro a Constituição da República Federativa do Brasil. Em que pese o plano estadual, sob a observância da Constituição do Estado, o controle pode ser realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado, desde que haja previsão deste instituto na respectiva Constituição do Estado. O processo possui natureza objetiva e tão somente com relação ao aspecto formal é exequível falar-se em partes. (CUNHA JUNIOR, 2013).

 É objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental aqueles atos ou omissões que desobedecem a preceitos fundamentais previstos na Carta Magna, ou seja, é por meio da ADPF verifica-se e se mantem a fiscalização de todos os atos do poder público ofensivo a preceitos constitucionais fundamentais, sejam atos estes normativos ou não. Nesta toada, a partir dessa ideia fundamental, entende-se que o objeto da ADPF abarca: (i) Atos normativos; (ii) Atos não normativos, aquelas ações tangíveis ou características do Estado e da Administração Pública, atos e fatos materiais, atos do poder público regido pelo direito privado, contratos administrativos, e até mesmo atos judiciais; (iii) Atos que antecedem a Constituição. (LENZA, 2012).

4.2.2 Arguição Indireta ou Incidental

A arguição indireta ou incidental de descumprimento de preceito fundamental tem por finalidade questionar relativamente à função de uma norma ou uma ação do poder público relacionado a um preceito constitucional fundamental, ou seja, a referida arguição constitui-se num mecanismo de controle objetivo de constitucionalidade, em razão de um procedimento subjetivo onde se discute, com fundamentos consideráveis, acerca da aplicação de lei ou ato de poder público em face de um preceito constitucional fundamental. Em que a pese à aplicabilidade da ADPF incidental, observar-se-á as mesmas regras estabelecidas à arguição de descumprimento de preceito fundamental autônoma quanto à legitimidade, competência, objeto, entre outras questões, com algumas atenções. A ação de descumprimento de preceito fundamental incidental viabiliza o trânsito direto e imediato ao Supremo Tribunal Federal de uma matéria constitucional consideravelmente importante, discutida na esfera de instâncias judiciais ordinárias, que compreende a interpretação e aplicação de um preceito constitucional fundamental. (BARROSO, 2009).

A decisão final do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a arguição incidental possui duas consequências, em razão desta ao ser ajuizada favorecer a um autêntico desmembramento entre quesitos constitucionais e as demais suscitadas pelas partes. Sendo assim, observa-se que a primeira implicação tem endoprocessual, o que possibilita que o esclarecimento da questão estabeleça antecedente lógico do julgamento da própria causa da qual adveio o incidente, vinculando tanto as partes como o juízo ordinário. Em contrapartida o segundo efeito ostenta sentido extraprocessual, pois as consequências da decisão do STF são “erga omnes”, alcançando até mesmo aqueles que sequer participaram da lide, bem como vinculantes em face dos demais órgãos do Poder Público. Ressalta-se que, a Suprema Corte Brasileira condiciona-se apenas a dirimir questão constitucional, resolvendo-as adequadamente sem se manifestar sobre o objeto principal relativo ao caso concreto e pendente de julgamento pelos órgãos judiciários. (CUNHA JÚNIOR, 2013).

Dito isto, entende-se tratar de um controle misto de constitucionalidade, onde se flexionam as dimensões abstrata e difusa, permitindo, consequentemente o caminho do controle difuso para o controle concentrado, por meio de um procedimento de generalização das consequências jurídicos do julgado original, a começar de uma fiscalização abstrata sucessiva. Todavia, o transporte do controle difuso à via concentrada estará condicionado, a todo o momento, da confirmação da importância da questão constitucional, a ser comparada, geralmente, à frente de efetiva discordância jurisdicional na aplicação do texto impugnado. (CUNHA JÚNIOR, 2013).

Assim sendo, a arguição incidental de descumprimento de preceito fundamental conclui o conjunto nacional de controle abstrato de constitucionalidade, possibilitando ao Supremo Tribunal Federal sua execução mesmo no que concerne às leis municipais, o que proporciona a efetiva garantia e harmonia da superioridade do Texto Maior, aliada à rápida uniformização de sua interpretação. A legitimidade ativa para propositura da ADPF junto ao o STF esta prevista no art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.882/99. Entretanto o inciso II do referido dispositivo legal que asseverava que: "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público", foi objeto de veto presidencial.

Nesta toada, apenas aqueles legitimados ativos para propor ação direta de inconstitucionalidade – art. 103, CF – poderão ajuizar a ADPF. Portanto, caso o interessado se achar ameaçado ou lesionado, sobejar-lhe-á, tão-somente, de acordo com o art. 2º, §1º, da Lei nº 9.882/99 – que regulamenta o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1o do art. 102 da Constituição Federal:

“[…] mediante representação, solicitar a propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo” (BRASIL, 1988).

Aparentemente, existe certa linha fronteiriça estabelecida pelo inciso I, parágrafo único, do art. 1º da Lei que regula o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, haja vista ser a arguição incidental de descumprimento de preceito fundamental apenas aplicável quando existir divergência no que diz respeito à norma ou ato normativo do poder público. Todavia, o entendimento doutrinário alcançado, pela superior doutrina, diga-se de passagem, é de que o inciso I, parágrafo único, do art. 1º deve ser esclarecido em consonância com o caput do mesmo dispositivo legal, tendo em vista que, não haveria nenhum significado caso a mesma ação, embora submetida a processos diferentes, tivesse objeto diverso. (BARROSO, 2009).

Quadra registrar ainda sobre a arguição incidental de descumprimento de preceito fundamental, no que concerne ao ajuizamento de um processo constitucional, aceitar-se-á sua instauração, apenas pelo motivo de prévia existência de uma discordância fundada em lei constitucional referente a preceito fundamental e que demostre insegurança jurídica, cuja determinação instantânea traduz um interesse público. Dito isto, entende-se que o referido instrumento garante que o Supremo Tribunal Federal não venha ser provocado a dirimir quesitos classificados como de menor importância. Neste norte, o legislador ordinário atribui um poder discricionário a referida Corte com respeito ao conhecimento das ponderações encaminhadas pela via incidental da ADPF. (BARROSO, 2009).

O legislador brasileiro aderiu à regra, pela qual não será aceita ADPF quando existir qualquer outro maneira capaz de sanar a lesividade, conforme art. 4°, §1° da Lei n° 9.882/99, dita regra foi influenciada pelos direitos alemão e espanhol. Este instrumento estabelece a condição subsidiariedade da ADPF no conjunto de controle de constitucionalidade, de maneira que a arguição de descumprimento de preceito fundamental será meramente aceitável caso inexistir, no ordenamento jurídico, outra forma célere e capaz de dirimir, completa e definitivamente, a lesão ao preceito fundamental. Entretanto, essa regra deve ser entendida de maneira a não desobstruir a conveniência do instrumento, o que caracterizaria manifestamente inconstitucionalidade. (CUNHA JUNIOR, 2013).

5 A UTILIZAÇÃO DA ADPF COMO INSTRUMENTO CONTRAMAJORITÁRIO

De acordo com Ferreira (s.d., p. 01), “o Judiciário tem o dever-poder de dizer o direito e deve fazê-lo sempre com a observância do disposto em nossa Magna Carta”.  Dito isto, observa-se que nos últimos anos, o STF tem, de maneira expressiva, tomado certo espaço importante na conjuntura política e social, tem sido transferido para o judiciário um pouco do poder de decidir algumas grandes questões nacionais em matéria de política, de economia e até mesmo em questões de ética.  Nota-se que a concentração da Suprema Corte e, de certo modo, de todo o Poder Judiciário, não é um fenômeno brasileiro, mas sim mundial.

Após a Segunda Guerra Mundial, o Judiciário se expandiu em todo o mundo e em distintas partes do mundo, em momentos épicos diferentes, tribunais constitucionais tornaram-se protagonistas de discussões políticas, ou morais em temas desentendidos, de modo que, a justiça constitucional progrediu sobre a área da política majoritária – Legislativo e Executivo. Os exemplos são compassados e evidentes. Na Turquia é a Suprema Corte que decide se pode usar véu ou não; nos Estados Unidos, a eleição de 2000 foi decidida pela Suprema Corte. Em Israel, foi também a Suprema Corte que deu a última palavra sobre a construção de um muro na divisa com o território palestino. Na França, o Conselho Constitucional legitimou a proibição da burca, enfim, a judicialização de questões políticas é um fenômeno mundial. No Brasil, este fenômeno é potencializado por uma Constituição analítica e por um momento de certo desprestígio da política majoritária. (BARROSO, 2012).

“(…) A ascensão do Judiciário deu lugar a uma crescente judicialização da vida e a alguns momentos de ativismo judicial. Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas pelo Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder das instâncias tradicionais, que são o Executivo e o Legislativo, para juízes e tribunais. Há causas diversas para o fenômeno. A primeira é o reconhecimento de que um Judiciário forte e independente é imprescindível para a proteção dos direitos fundamentais. A segunda envolve uma certa desilusão com a política majoritária. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, para evitar o desgaste, preferem que o Judiciário decida questões controvertidas, como aborto e direitos dos homossexuais. No Brasil, o fenômeno assume uma proporção maior em razão de a Constituição cuidar de uma impressionante quantidade de temas. Incluir uma matéria na Constituição significa, de certa forma, retirá-la da política e trazê-la para o Direito, permitindo a judicialização. A esse contexto ainda se soma o número elevado de pessoas e entidades que podem propor ações diretas perante o STF”. (BARROSO, 2012, s.p.).

Partindo dessa previa nota introdutória, vislumbra-se que em primeiro instante, uma democracia não é construída tão somente da vontade das maiorias, mas também da garantia e preservação dos direitos fundamentais de todos. Portanto, é responsabilidade do Poder Judiciário protege-los. Sendo assim, é possível notar-se que o Judiciário se expande, sobretudo, nas situações em que o Legislativo não pode, não quer ou não consegue atuar e, enquanto perdurar essas problemáticas, o Supremo Tribunal Federal prosseguirá desempenhando, com intensidade, os dois papéis que lhe conferem: o contramajoritário, que importa em estabelecer limites às maiorias; e o representativo, que consiste em dar uma resposta às demandas sociais não satisfeitas pelas instâncias políticas tradicionais. (BARROSO, 2012, s.p.).

Num segundo momento, observa-se que a Constituição da República Federativa do Brasil tem como princípios fundamentais previstos no seu art. 1º, dentre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, bem como possui como objetivos estabelecidos no seu art. 3º do mesmo Diploma Legal, entre outros, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, senão vejam-se:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

[…]

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (BRASIL, 1988).

Assevera ainda a dita Carta Maior que, os direitos e garantias expressos no texto desta não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais dos quais o país faça parte (art. 5º, § 2º, da CR/88), possibilitando até que os tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos venham a ter status análogos às emendas constitucionais (art. 5º, LXXVIII, § 3º, da CR/88). (FERREIRA, s.d., p. 01). Neste norte, o Supremo Tribunal Federal ao julgar uma demanda de arguição de descumprimento de preceito fundamental deve, essencialmente, observar não só o estabelecido na Constituição de 1988, como também o prelecionado nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, e, sobretudo, o fazer com expresso poder contramajoritário, atuando na proteção das minorias contra imposições discriminatórias e desproporcionais das maiorias, interpretando e aplicando o ordenamento jurídico em favor dos vulneráveis, ditas minorias. (SANTOS; ARTEIRO, s.d., p. 11-16).

Foi a partir dessas ideias fundamentais e da indispensabilidade de normatização de direitos, que o projeto de lei n° 1151/1995 cujo tema almejava disciplinar a união civil entre pessoas do mesmo sexo, foi levado ao questionamento do Poder Judiciário, por meio da arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF n° 132 e da ação direta de inconstitucionalidade – ADI n° 4277 visando, consequentemente, o reconhecimento, as uniões entre casais de gênero igual como entidade familiar. As respectivas ações de controle abstrato de constitucionalidade tinham por finalidade atribuir ao artigo 1.723 do Código Civil interpretação de acordo com a Lei Maior, de modo que, as uniões públicas, contínuas e duradouras de casais do mesmo gênero fossem reconhecidas como entidade familiar. (FERREIRA, s.d., p. 02).

Na ADPF ficou comprovada a desarmonização quanto à forma que eram disciplinados os direito e garantias fundamentais dos homoafetivos, com descumprimento de preceitos fundamentais da igualdade, da segurança jurídica, da liberdade, previstos respectivamente no artigo 5°, caput e inciso II da CRFB/88, bem como da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1°, inciso IV do mesmo Diploma Legal. Motivo pelo qual, após alguns debates, a Supremo Corte deste país, reconheceu a ADPF bem como a ADI, julgando as mesmas procedentes, atribuindo ao artigo 1.723 do Código Civil interpretação nos mondes da Carta Magna e por consequência disto, reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo os direitos e regras adotados para as uniões heteroafetivas. (FERREIRA, s.d., p. 02 – 03).

Caminho para o final de que o Supremo Tribunal Federal, ao desenvolver a atribuição que lhe confere a Constituição Federal, qual seja, de guardião da Carta Maior, tem a possibilidade assegurar a extensão e aplicabilidade de direitos a um grupo minoritário, que sofria, e ainda sofre, com a intolerância, preconceito e discriminação, situação esta ocasionadora de variadas formas de insegurança, como social, cultural, política e jurídica, passando assim a respeitar preceitos estabelecidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, Pacto de San Jose da Costa Rica, dentre inúmeros outros. (FERREIRA, s.d., p. 03).

Portanto, é de considerável importância o debate, no que concerne ao papel contramajoritário do STF, posicionado na circunstância do mesmo deliberar decisões em contra qualquer tipo de oposição à vontade dos poderes representativos, diga-se de passagem, representantes da vontade popular, quando da não apreciação sobre determinadas questões. Esse contramajoritarismo tem por finalidade proteger os direitos fundamentais de determinado grupo da sociedade, que não obteve sucesso na consecução dos direitos dentro do sistema político (BARROSO, 2012, s.p.).

6 CONCLUSÃO

Nota-se, a partir desse estudo que o sistema de controle de constitucionalidade judicial é aquele em que o controle dos atos normativos realiza-se por meio do Poder Judiciário, pelos seus juízes e tribunais. Podendo ser efetuado por intermédio de um único órgão de controle, o que defini o controle concentrado, ou então por qualquer juiz ou tribunal, caracterizado controle difuso. Sendo assim pode-se definir controle judicial de constitucionalidade como sendo a averiguação feita por juízes do Poder Judiciário da harmonização das espécies normativas primárias aos requisitos formais e materiais especificados pela constituição do Estado, possuindo como modelo de elaboração o processo legislativo da lei ordinária. O controle de constitucionalidade no direito norte-americano, consolidando-se e transferiu-se para o mundo a partir da decisão da Suprema Corte no caso Marbury v. Madison, sendo este sistema jurídico de controle de constitucionalidade introduzido no Brasil, inspirado neste modelo norte-americano, qual entendeu que a revisão judicial pertencia ao próprio sistema.

A Constituição, como norma superior, não poderia ser controvertida e consequentemente, todo e qualquer ato que a violasse ou fosse inadequado com essa, deveria ser considerado nulo. O controle judicial de constitucionalidade consolidou-se, portanto, com a finalidade de evitar dar credito a competência do controle de atos normativos ao Poder Legislativo, o que potencializaria um inequívoco conflito de divisão de poderes e de concentração de atribuições, pois o mesmo órgão seria responsável por fiscalizar os próprios atos por ele produzidos. A partir de então se garantia de forma afirmada a supremacia jurisdicional sobre todos os atos dos poderes constituídos, inclusive aqueles do Congresso, e dava-se ao Poder Judiciário a outorga para interpretar e esclarecer a Constituição diante de casos concretos que fossem julgados, surgindo assim um novo precedente, articulando a adequação e harmonização dos atos normativos com as normas superiores.

Em que pese à arguição de descumprimento de preceito fundamental entende-se ser esta uma espécie de ação, apreciada exclusivamente pelo o Supremo Tribunal Federal, tendo como objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, advindo de ato do Poder Público. A ADPF é regulamentada pela Lei Federal n° 9.882/99, introdução no sistema de controle de constitucionalidade pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sendo esta uma inovação inserida pelo legislador constitucional, no artigo 102, parágrafo único da Carta Maior.

Em 1993 a partir da Emenda Constitucional nº 03, acrescentou-se um parágrafo ao referido dispositivo legal, passando arguição de descumprimento de preceito fundamental a ser tratada no artigo 102, §1º, da seguinte maneira: "A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei" (BRASIL, 1993). Nesta toada, a partir deste novo dispositivo, especificamente do termo “na forma da lei”, a Suprema Corte Brasileira concluiu que esta norma constitucional era de eficácia limitada, sujeita, portanto, de norma regulamentadora. Razão pela qual em 3 de dezembro de 1999 foi sancionada a Lei 9.882, que trata a respeito do rito da ADPF.

Por fim, como já se afirmou outrora, uma democracia não é construída tão somente da vontade das maiorias, mas também da garantia e preservação dos direitos fundamentais de todos. Portanto, é responsabilidade do Poder Judiciário protege-los. Sendo assim confere ao TRF o papel contramajoritário, que importa em estabelecer limites às maiorias; e o representativo, que consiste em dar uma resposta às demandas sociais não satisfeitas pelas instâncias políticas tradicionais. Logo, a Suprema Corte deste país ao julgar uma demanda de arguição de descumprimento de preceito fundamental deve, essencialmente, observar além do o estabelecido na Constituição de 1988, as questões prelecionadas em Tratados Internacionais de Direitos Humanos, e, sobretudo, o fazer com expresso poder contramajoritário, atuando na proteção das minorias contra imposições discriminatórias e desproporcionais das maiorias, interpretando e aplicando o ordenamento jurídico em favor dos vulneráveis, ditas minorias.