O Regulamento Disciplinar da Aeronáutica e sua interpretação conforme a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Resumo: A preocupação básica deste estudo é analisar o Decreto nº 76.322, de 22 de setembro de 1975, que disciplina o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica, sob o prisma da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, analisando a compatibilidade de seus institutos com a Carta Maior. O objetivo do artigo é averiguar se existem inconstitucionalidades na norma disciplinadora e de que forma ela deve ser interpretada. Realizou-se pesquisa bibliográfica considerando o referido decreto, a Carta Magna pátria, bem como os autores ABREU (2010), MENDES (2014), MORAES (2003), SILVA (2009) e julgados sobre o tema, procurando enfatizar a necessidade da leitura do referido dispositivo conforme os ditames da nova ordem constitucional. Concluiu-se pela recepção parcial do Decreto em análise, sendo incompatíveis tão somente as penas limitadoras da liberdade de locomoção, eis que para essas o constituinte de 1988 determinou a reserva absoluta de lei em sentido estrito.

Palavras-chave: Aeronáutica. Hierarquia e Disciplina. Regulamento. Constituição. Interpretação conforme.

Abstract: The main concern of this study is the analysis of Decree nº 76.322 of September 22, 1975, which regulates the Brazilan Air Force Code of Conduct, under the rules of the Brazilian Constitution of 1988, analyzing the compatibility of its institutes and the Magna Carta. The objective is to investigate if there are unconstitutionalities in the disciplinary norm and in what form it should be interpreted. By the authors ABREU (2010), MENDES (2014), MORAES (2003), SILVA (2009) and the brazilian jurisprudence, attempted to emphasize the necessity of the Reading of said device according to the dictates of the new constitutional order. In conclusion it was understood by the partial acceptance of the Decree, being the penalties limiting freedom incompatible, since for these the constituent of 1988 determined the absolute reservation of law in the strict sense.

Keywords: Air Force. Hierarchy and Discipline. Code of Conduct. Constitution. Interpretation according to.

Sumário: Introdução. 1.O Decreto e o ambiente político de sua elaboração. 1.1. Do preceito constitucional para as hipóteses do Decreto nº 76.322. 1.2. Da controvérsia aos olhos da doutrina. 2. Das particularidades da Força Aérea. 2.1. Do conceito e das competências do Comando da Aeronáutica. 2.2. Da hierarquia e da disciplina e as formas de sua manutenção. 3. Da (in)constitucionalidade do Decreto nº 76.322. 3.1. Da corrente recepcionista e os tribunais. 3.2. Da corrente não recepcionista e os tribunais. 4. Da interpretação conforme a Constituição. Conclusão.

Introdução

O presente trabalho tem como tema a análise da constitucionalidade do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica, bem como sua interpretação conforme a Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1988.

Com efeito, as questões primordiais que orientam o presente estudo são a possibilidade da não recepção do Decreto nº 76.322 de 22/09/1975 frente à Constituição de 1988, tendo em conta ter sido elaborado durante a vigência da ordem constitucional autoritária de 1967 e as consequências de sua manutenção, ou não, no Estado de Direito.

A análise da constitucionalidade do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica se mostra relevante na medida em que a Carta Magna assegura, acima de tudo, a garantia da dignidade da pessoa humana, sendo o seu desrespeito inaceitável frente à nova ordem constitucional.

Ocorre, todavia, que a não recepção acarretaria, em primeira análise, a ausência de regramento da matéria, o que, via reversa, seria inaceitável sob a ótica dos princípios da hierarquia e disciplina norteadores da vida castrense.

In casu, o objetivo primordial deste estudo é investigar a constitucionalidade do Decreto nº 76.322, de 22 de setembro de 1975, que aprova o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica.

Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se como recurso metodológico, a pesquisa bibliográfica, realizada a partir da análise pormenorizada de materiais já publicados na literatura e artigos científicos divulgados no meio eletrônico.

O texto foi fundamentado na análise do o referido Decreto, da Carta Magna pátria, bem como dos autores ABREU (2010), MENDES (2014), MORAES (2003), SILVA (2009) e julgados sobre o tema.

1.O Decreto e o ambiente político de sua elaboração

Publicado em 23 de setembro de 1975, sob a égide da Constituição de 1967, alterada pelos atos institucionais nº 1 ao 17, o Decreto nº 76.322 aprova o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica.

Referido diploma traz em seu bojo a especificação e classificação das contravenções disciplinares, bem como estabelece as normas relativas à aplicação de penalidades na referida Arma.

Dividido em oito títulos – em que pese o erro material na elaboração do texto original, eis que constam nove títulos, mas não há um título quatro –, quais sejam: disposições gerais, transgressões disciplinares, punições disciplinares, competência e jurisdição para aplicar, agravar, atenuar, relevar, cancelar e anular punições disciplinares, parte e recursos disciplinares, recompensas, Reabilitação de militar licenciado ou excluído a bem da disciplina e disposições finais e transitórias, busca tratar de forma abstrata de todas as hipóteses de ofensa aos princípios da Hierarquia e Disciplina (BRASIL. Decreto nº 76.322, 1975).

1.1. Do preceito constitucional para as hipóteses do Decreto nº 76.322

Como dito a referida regulamentação foi aprovada com base na constituição e atos institucionais de um período antidemocrático, portanto, sua recepção frente à nova ordem constitucional deve ser analisada.

Nessa esteira, o artigo 5º, LXI, da CF/1988 (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988) estabelece que:

“LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime militar propriamente dito, definidos em lei.”(grifo do autor)

Noutra ponta, o artigo 47 do Estatuto dos Militares (BRASIL. Lei nº 6.880/1980), prega:

“Art. 47. Os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares.”

Assim, inevitavelmente, surge o debate sobre a possibilidade ou não de as transgressões disciplinares apenadas com restrição de liberdade serem definidas por decreto, nos termos do art. 47 citado, ante o claro conflito com o princípio da legalidade presente na Carta Magna.

1.2. Da controvérsia aos olhos da doutrina

Sobre o tema ABREU (2010, p.328) aponta duas correntes para a análise da questão.

A primeira defende que o artigo 47 da Lei 6.880/1980 teria sido recepcionado inteiramente pela Constituição, motivo pelo qual os regulamentos disciplinares poderiam ser regidos por decreto, por força da delegação nele contida, inclusive no tocante às penas privativas de liberdade.

A segunda aponta que o artigo 47 da Lei 6.880/1980 foi revogado pela Carta Democrática ante a sua não recepção.

2. Das particularidades da Força Aérea

Ante a necessidade da utilização de vocabulário castrense e o carregamento de lastro teórico para o desenvolvimento que se segue, pedimos vênia ao interlocutor para postergar a análise da questão e apresentar pequeno escorço histórico apresentado em magistral obra intitulada Direito Administrativo Militar de Jorge Luiz Nogueira de Abreu (2010, p.142):

“O Ministério da Aeronáutica foi criado pelo Decreto-Lei 2.961, de 20 de janeiro de 1941. Em virtude do art. 8º da referida norma, todo pessoal militar da arma de aeronáutica do Exército e do Corpo de Aviação Naval, inclusive as respectivas reservas, passaram a constituir uma corporação única, subordinada ao Ministério da Aeronáutica, com a denominação de Forças Aéreas Nacionais. Igualmente o pessoal civil permanente ou extranumerário pertence à aeronáutica do Exército, à Aviação Naval e ao Departamento de Aeronáutica Civil foi transferido para o Ministério da Aeronáutica.”

Desde referido período histórico até 1999, não houve alterações no tocante à nomenclatura atribuída à força aérea, conforme nos aponta ABREU (Idem, p.143):

Por força do art. 20 da Lei Complementar 97/1999, com a criação do Ministério da Defesa, os Ministérios Militares foram transformados em Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

2.1. Do conceito e das competências do Comando da Aeronáutica

Sobre a conceituação de Comando da Aeronáutica ABREU (Idem, p.152), nos ensina que ele é “o órgão integrante da Estrutura Regimental do Ministério da Defesa, subordinado diretamente ao Ministro de Estado de defesa, que tem por finalidade preparar os órgãos operativos e de apoio da Aeronáutica para o cumprimento da sua destinação constitucional e atribuições subsidiárias”.

Na sequência imediata, ABREU (Idem, 153) elenca as competências do Comando da Aeronáutica:

“Ao comando da Aeronáutica compete:

a) formular a política militar da Aeronáutica;

b) propor a constituição, a organização e os efetivos, bem como aparelhar e adestrar a Força Aérea Brasileira;

c) formular o seu planejamento estratégico militar;

d) executar ações relativas à defesa do País, no campo aeroespacial;

e) contribuir para a formulação e condução de políticas nacionais que digam respeito à aviação, ao controle do espaço aéreo, às atividades espaciais, à infraestrutura aeronáutica e à espacial e às atividades afins com destinação constitucional da Aeronáutica, especialmente as relativas a recursos e ao desenvolvimento científico, tecnológico e industrial de interesse aeronáutico e espacial;

f) operar o Correio Aéreo Nacional;

g) implementar e fiscalizar o cumprimento de leis, regulamentos e normas de interesse aeronáutico, em coordenação co outros órgãos governamentais, quando for necessário, em razão de competências específicas da Aeronáutica;

h) cooperar na produção de bens ou na execução de obras e serviços especializados, quando a cooperação for de interesse do preparo da Aeronáutica, na forma em que for acordada e mediante indenização obrigatória, no caso de firmada com entidades privadas;

i) cooperar, na sua área de atuação, com os órgãos governamentais responsáveis pelo controle das atividades de aviação civil e da infraestrutura aeronáutica;

j) estabelecer, equipar e operar, diretamente ou mediante concessão, a infraestrutura aeroespacial, aeronáutica e aeroportuária de sua competência;

k) incentivar e realizar atividades de pesquisa e desenvolvimento relacionadas com as atividades aeroespaciais;

l) contribuir para o fortalecimento da indústria aeroespacial e de defesa;

m)  promover a segurança da navegação aérea;

n) exercer o controle do espaço aéreo brasileiro, observado o disposto no § 2.º do art. 8.º da Lei 11.182, de 27 de setembro de 2005;

o) cooperar com os órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional e internacional, quanto ao uso do espaço aéreo e de áreas aeroportuárias, na forma de apoio logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução;

p) atuar, de maneira contínua e permanente, por meio das ações de controle do espaço aéreo ilícito, com ênfase nos envolvidos no tráfico de drogas, armas, munições e passageiros ilegais, agindo em operação combinada com organismos de fiscalização competentes, aos quais caberá a tarefa de agir após a aterragem das aeronaves envolvidas em tráfego aéreo ilícito.”

Assim, concluímos a atual configuração e atribuição do Comando da Aeronáutica do Brasil, como órgão militar subordinado ao Ministério da Defesa, responsável pela organização, defesa e planejamento do espaço aeroespacial nacional.

Decorrente de tal análise surge outra questão que merece atenção – como conseguir cumprir com suas obrigações e quais as consequências para a vida castrense.

2.2. Da hierarquia e da disciplina e as formas de sua manutenção

A resposta para tal questionamento surge do histórico militar, que em todas as nações ao longo da história, tem a mesma base, qual seja os princípios da Hierarquia e da Disciplina.

Nesse sentido, o Estatuto dos Militares (BRASIL. Lei nº 6.880/1980) traz a conceituação dos referidos institutos em seu artigo 14:

“Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.

§ 1º A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antiguidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à sequencia de autoridade.

§ 2º Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.

§ 3º A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstâncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunerada e reformados.”

Assim, como nos diz ABREU (2010, p.294), “a disciplina e respeito à hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstâncias da vida entre os militares da ativa, da reserva remunerada e reformados”, sendo, então, pilar de sustentabilidade de todo o funcionamento dos corpos militares.

No que tange à hierarquia, não existe grande complexidade, pois consiste na ordenação vertical e horizontal da cadeia de comando (ABREU. Idem).

Com foco nisso, voltamos à questão central do presente estudo – tendo o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica sua gênese na vigência da ordem de exceção seria ele constitucional, uma vez que a atual Carta Magna traça como requisito de validade a previsão legal, em sentido estrito?

3. Da (in)constitucionalidade do Decreto nº 76.322

Como dito em momento anterior, existem duas correntes para a solução da questão; na primeira, o artigo 47 do Estatuto dos militares teria sido recepcionado, ao passo que na segunda teria sido revogado em razão do conflito com a nova ordem constitucional.

3.1. Da corrente recepcionista e os tribunais

Para os adeptos da primeira corrente, o constituinte delegou o regramento da matéria ao legislador infraconstitucional que, a seu turno, delegou ao chefe do poder executivo.

Sobre o tema, decidiu o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (BRASIL.TRF1, 2005):

“Processual penal. Recurso de habeas corpus. Prisão disciplinar militar. Controle judicial. Constitucionalidade. 1. Tem entendido a jurisprudência, interpretando o §2º. do art. 142 da CF (‘Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares’), que o controle judicial da punição disciplinar militar na via do habeas corpus restringe-se à sua legalidade (competência, forma, devido processo legal etc.), não se estendendo ao segmento de mérito, radicado na conveniência e oportunidade da punição. 2. Não padece de inconstitucionalidade a detenção disciplinar prevista no Regulamento Disciplinar do Exército, editado pelo Decreto 4.346/2002, segundo a previsão do art. 47 da Lei 6.880/1990 (Estatuto dos Militares), restando, portanto, satisfeito o requisito ‘definidos em lei’, alusivo ao tema – transgressão militar –, constante do art. 5º, inciso LXI), exceto nos casos de transgressão militar. 3. Provimento de recurso. (REOHC 2004.36.00.010090-7/MT, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes, Terceira Turma, DJ2 de 16/12/2005, p.23)”

Com efeito, SILVA (2006, p.423-424) aponta que a reserva de lei pode ser absoluta ou relativa sob o ponto de vista do vínculo imposto ao legislador.

Para tanto, leciona José Afonso da Silva (Idem), é absoluta a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matéria é reservada pela Constituição à lei, com exclusão, portanto, de qualquer outra fonte infralegal, o que ocorre quando o texto Magno se utiliza das expressões: a lei regulará, a lei disporá, lei complementar tratará, etc.

Na sequência, SILVA (Ibidem) explicita que é relativa a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matéria é em parte admissível a outra fonte diversa da lei, sob a condição de que esta indique as bases em que aquela deva produzir-se validamente; são as situações em que a Lei Maior cita: nos termos da lei, no prazo da lei, com base na lei, nos limites da lei, etc. São as hipóteses em que a prática de ato infralegal sobre determinada matéria depende da obediência de requisitos ou condições específicas tidos na lei.

Adotando os fundamentos doutrinários mencionados, entendemos que a Carta Republicana de 1988 em seu artigo 5º, inciso LXI, ao se valer da expressão definidos em lei, condicionou o regramento da matéria à reserva de lei absoluta.

Portanto, tornou-se proibida após sua promulgação a definição de transgressão disciplinar apenas com privação de liberdade por meio de decreto, portaria ou de qualquer outro ato administrativo normativo.

Esse é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região quando da apreciação do Recurso em Sentido Estrito – RSE – 2004.71.02.008512-4, pela oitava turma, da lavra do Relator Paulo Afonso Brum Vaz, publicado em 23/08/2006, abaixo:

“Penal e processo penal. Habeas Corpus. União. Ilegitimidade recursal. Sanção disciplinar militar. CF, art. 142, §2º. Cabimento do writ para a análise da legalidade da punição administrativa. Definição das hipóteses de prisão e detenção disciplinares. Reserva legal. CF, art. 5º XLI. Não recepção do art. 47 da Lei 6.880/1980. Ilegalidade do art. 24, IV e V, do Decreto 4.346/2002. 1. A União carece de Legitimidade para em matéria penal e processual penal, o interesse público é resguardado através da atuação do Ministério Público Federal. Precedentes. 2. As sanções de detenção e prisão disciplinares, por restringirem o direito de locomoção do militar, somente podem ser validamente definidas através de lei strictu sensu (CF, art. 5.º, LXI), consistindo a adoção da reserva legal em uma garantia para o castrense, na medida em que impede o abuso e arbítrio da Administração Pública na imposição de tais reprimendas. 3. Ao possibilitar a definição dos casos de prisão e detenção disciplinares por transgressão militar através de decreto regulamentar a ser expedido pelo Chefe do Poder Executivo, o art. 47 da Lei 6.880/1980 restou revogado pelo novo ordenamento constitucional, pois que incompatível com o disposto no art. 5.º, LXI. Consequentemente, o fato de o Presidente da República ter promulgado o Decreto 4.346/2002 (Regulamento Disciplinar do Exército) com fundamento em norma legal não recepcionada pela Carta Cidadã viciou o plano da validade de toda e qualquer disposição regulamentar contida no mesmo pertinente à aplicação das referidas penalidades, notadamente os incisos IV e V de seu art. 24. Inocorrência de represtinação dos preceitos do Decreto 90.604/1984 (ADCT, art. 25). (TRF4, SER 2004.71.02.008512-4, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, publicado em 23/08/2006).”

Trata-se, portanto, de valorosa garantia fundamental ao direito à liberdade da pessoa humana, vez que impede o abuso e o arbítrio do poder público na imposição da restrição de liberdade.

Ainda que o entendimento não seja uniforme, necessário se faz o registro do disposto no artigo 24, inciso I do ADCT:

“Art. 25 Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito a este prazo a prorrogação por lei todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

I – ação normativa;”

Logo a delegação contida no art. 47 da Lei 6.880/1980 quanto à definição transgressão ou contravenção disciplinar punidas com penas privativas de liberdade restaria como letra morta.

3.2. Da corrente não recepcionista e os tribunais

Noutra ponta, os adeptos da segunda corrente defendem que o art. 47 da Lei 6.880/1980 teria sido revogado pela Constituição Federal de 1988, por não ter sido por ela recepcionado.

Essa corrente pode ser vista no julgado do RSE número 2004.71.02.005966-6, da oitava turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região de lavra do relator Élcio Pinheiro de Castro, publicado em 4/10/2006:

“Penal. Habeas corpus. Prisão disciplinar militar. Não recepção pela Magna Carta do art. 47 da Lei 6.880/1980. Precedentes. Consoante recente jurisprudência desta Corte, o art. 47 da Lei 6.880/1980 não foi recepcionado pela Constituição Federal, mostrando-se com ela incompatível, pois quando delegou competência ao regulamento para estabelecer as transgressões disciplinares e respectivas penas privativas de liberdade (prisão de detenção) incidiu em manifesta contrariedade ao inciso LXI do art. 5º da CF.(TRF4, RSE 2004.71.02.005966-6/RS, Oitava Turma, relator: Elcio Pinheiro de Castro. Publicado em 4/10/2006).”

Contudo, esta corrente encontra óbice no fato de que a supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico presume-se de constitucionalidade de leis e atos normativos editados pelo poder público competente, exigindo do hermeneuta que interpreta sempre no sentido mais adequado à Constituição Federal.

MENDES (2014, p. 1289) nos diz que “deve o juiz, na dúvida, reconhecer a constitucionalidade da lei”, utilizando-se portando da técnica chamada de Interpretação Conforme a Constituição.

4. Da interpretação conforme a Constituição

Nesse sentido, o intérprete buscaria a interpretação do dispositivo nos limites impostos pela norma maior, sendo prática vigente, limita-se a declarar a legitimidade do ato questionado, desde que interpretado em conformidade com a Constituição, MENDES (Idem).

Assim, afirma MORAES (2003, p.45) que no caso de normas constitucionais de várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando declaração de inconstitucionalidade e consequentemente a retirada do ordenamento jurídico.

Com isso em mente, o artigo 47 da Lei 6.880/1980 deve ser interpretado conforme a Constituição, excluindo-se interpretações que autorizem a definição de contravenções ou transgressões disciplinares apenadas com restrição de liberdade por meio de ato infralegal, adequando-o ao comando do artigo 5.º, LXI, da CF/1988.

Em ABREU (2010, p. 332) vemos que não há em nosso ordenamento jurídico norma que imponha à Administração Militar a obrigatoriedade de incluir, no rol de punições disciplinares, penas privativas de liberdade. Logo, perfeitamente viável e possível a veiculação, mediante decreto, de regulamentos disciplinares que disponham apenas de penalidades como advertência, repreensão verbal ou escrita, licenciamento e exclusão a bem da disciplina, ou seja, sanções que não impliquem a perda da liberdade do transgressor.

Conclusão

Diante do exposto, conclui-se que no momento em que foi promulgada a Constituição cidadã, estava em vigor o Decreto nº 76.322, de 22 de setembro de 1975, que regulamenta a disciplina na arma aérea pátria.

Não obstante a notória incompatibilidade formal da norma, não seria possível sua simples negação, ao argumento de que não existe outro regramento para o tema.

Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência fazem jus à chamada interpretação conforme instituto, que tem como objetivo aplicar a norma vigente antes da mudança constitucional naquilo que é compatível com o novo quadro jurídico.

Portanto, do texto do Regulamento Disciplinar observamos que apenas parte de sua redação se mostra incompatível com os preceitos constitucionais atuais, quais sejam a atribuição de penas privativas de liberdades em oposição à expressa dicção de que apenas a LEI pode prever a coerção de locomoção.

Dessa forma, após a análise das correntes que estudam o tema e os desdobramentos em casos concretos em julgados nos tribunais espalhados pelo país, podemos concluir que o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica foi Recepcionado em parte pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, à exceção das penas privativas de liberdade.

Nesse ínterim, cabe a advertência de que o descumprimento desse entendimento, necessariamente, levará o conflito à seara jurídica, onde a solução mais justa se mostra em aplicação das demais penalidades incursas no referido decreto, quais sejam: repreensão, licenciamento a bem da disciplina e exclusão a bem da disciplina.