Autor: Mayara de Sousa Alano[I]
Orientador: Lauro José Ballock[II]
Resumo: A finalidade deste artigo é analisar a possibilidade da inscrição do requerente nos quadros da OAB por inidoneidade moral em razão de violência contra a mulher, discorrendo acerca da Súmula n.º 09 do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB). Foi possível constatar uma divergência na doutrina acerca do trânsito em julgado na esfera criminal para que possa haver o impedimento da inscrição nos quadros da OAB, bem como a ausência de uma definição a respeito da inidoneidade moral e do crime infamante. Confundem-se, muitas vezes, os procedimentos a serem adotados, quando da inidoneidade praticada pelo requerente à inscrição e quando da inidoneidade praticada por advogado, bem como o procedimento quando o crime ou o crime infamante é praticado pelo requerente à inscrição e quando o crime ou crime infamante é praticado por advogado. Conclui-se que a Súmula n.º 09, aprovada para proporcionar maior estabilidade ao ordenamento jurídico e auxiliar na interpretação de casos semelhantes, deixa grandes lacunas com determinados termos utilizados em sua redação, mais precisamente quanto aos conceitos de inidoneidade moral e crime infamante.
Palavras-chave: Violência contra as mulheres. Advocacia como profissão. Ética.
Abstract: The purpose of this paper is to analyze the possibility of the applicant to be registered in the Brazilian Bar Association for moral misconduct due to violence against women, discussing the Precedent No. 09 of the Full Council of the Federal Council of the Brazilian Bar Association. The nature of the research, in terms of its level, was exploratory and, in terms of its approach, qualitative. The procedure used for data collection was documentary and bibliographic. It was possible to observe a divergence in the doctrine about the judgment in transit in the criminal sphere so that the registration in the Brazilian Bar could be prevented, as well as the absence of a definition regarding moral misconduct and the infamous crime. The procedures to be adopted are often confused when the applicant is unsuitable for enrollment and when the lawyer is unsuitable, as well as the procedure when the offender’s criminal offense or crime is committed and when the offense is committed or the infamous crime is committed by lawyer. It is concluded that Precedent No. 09, approved to provide greater stability to the legal system and assist in the interpretation of similar cases, leaves great gaps with certain terms used in its wording, more precisely in regards with the concepts of moral misconduct and infamous crime.
Keywords: Violence against women. Advocacy as a profession. Ethic.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1. ADVOCACIA COMO PROFISSÃO E VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER. 2. INIDONEIDADE MORAL COMO IMPEDIMENTO DE INSCRIÇÃO NOS QUADROS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB) EM RAZÃO DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
A aprovação da Súmula n.º 09/2019 pelo Conselho Pleno do CFOAB, no dia 18 de março de 2019, faz subsistir algumas divergências e questionamentos acerca da sua aplicabilidade, principalmente no que se refere à ausência de análise por parte do Poder Judiciário. É importante transcrevê-la a fim de examinar alguns pontos a serem debatidos:
“INIDONEIDADE MORAL. VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER. ANÁLISE DO CONSELHO SECCIONAL DA OAB. Requisitos para a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Inidoneidade moral. A prática de violência contra a mulher, assim definida na “Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher – ‘Convenção de Belém do Pará’ (1994)”, constitui fator apto a demonstrar a ausência de idoneidade moral para a inscrição de bacharel em Direito nos quadros da OAB, independente da instância criminal, assegurado ao Conselho Seccional a análise de cada caso concreto”. (BRASIL, 2019).
A Súmula em questão trata a respeito da violência doméstica ou familiar contra a mulher, nos moldes da Lei n.º 11.340/2006, mais conhecida como Lei Maria da Penha (LMP), a qual exige alguns requisitos para sua aplicação, sendo que a violência necessita ser de gênero e em desfavor da mulher, ainda, no âmbito doméstico, familiar ou em relação íntima de afeto. (BRASIL, 2006).
A violência contra a mulher é um problema global, o qual atinge diretamente a esfera dos direitos humanos, assim, “ao longo da história as mais graves violações aos direitos humanos tiveram como fundamento a dicotomia do ‘eu versus o outro’ em que a diversidade era captada como elemento para aniquilar direitos”. (BARCELLOS et al., 2019, p. 169). O próprio art. 6º da LMP preceitua que tal violência “constitui uma das formas de violação dos direitos humanos”. (BRASIL, 2006).
A Súmula em discussão tem por objetivo resguardar, notadamente, a parte mais vulnerável da relação, assim, nasce um empecilho contra o(a) ofensor(a) que está pretendendo realizar a inscrição e entrar para os quadros da OAB, visto que nem sempre a violência contra a mulher constitui um delito, podendo tão somente constituir uma conduta que demonstra a falta de idoneidade moral para o exercício da advocacia.
Conforme disposto no art. 8º, VI, do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB), para a inscrição como advogado(a), exigem-se alguns requisitos, dentre eles, a idoneidade moral. (BRASIL, 1994).
No que tange à idoneidade moral, trata-se de um requisito subjetivo para inscrição como advogado(a). De acordo com Arbex e Zakka (2012, p. 30), “O cumprimento do requisito subjetivo da idoneidade moral impõe ao candidato a exercer a advocacia uma vida pregressa ilibada”.
O conselho competente pode declarar ausente o requisito da idoneidade moral, observando o processo disciplinar, conforme dispõem os §§ 3º e 4º do art. 8º do EAOAB[III].
Já em relação ao crime infamante, nas palavras de Lôbo (2017, p. 95), compreende-se como aquele
“[…] que provoca o forte repúdio ético da comunidade geral e profissional, acarretando desonra para seu autor, e que pode gerar desprestígio para a advocacia se for admitido seu autor a exercê-la. Infamante é conceito indeterminado, de delimitação difícil, devendo ser concretizado caso a caso pelo Conselho Seccional”.
Ao examinar o § 4º do art. 8º do EAOAB, num primeiro momento, ao se referir ao crime infamante, este coloca em dúvida se está conceituando a idoneidade moral ou definindo que a prática de crime infamante é uma das causas de inidoneidade moral.
É necessário apreciar cada caso concreto. Segundo entendimento de Arbex e Zakka (2012, p. 30), o outro requisito contido no § 4º do art. 8º não atinge ou interfere no requisito da idoneidade moral, pois são independentes e de naturezas diversas para sua constatação. Os mesmos autores compreendem que o crime infamante depende do trânsito em julgado na jurisdição do Poder Judiciário.
Sendo assim, caberá analisar se a violência contra a mulher constitui crime infamante e/ou da inidoneidade moral, julgados pelo Poder Judiciário e/ou em processo ético-disciplinar, com observância ao princípio da presunção da inocência e da independência das instâncias.
1 ADVOCACIA COMO PROFISSÃO E VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER
A advocacia é uma das profissões essenciais à administração da justiça, conforme estabelecem os arts. 2º do EAOAB e do Código de Ética e Disciplina da OAB (CED), respectivamente, tendo como principal objetivo a defesa de pessoas, direitos e interesses. (LÔBO, 2017, p. 19).
O advogado é aquele que busca a realização da justiça. A própria palavra deriva do latim ad-vocatus, ou seja, o que é chamado em defesa. (LUZ, 2004, p. 22).
Luz (2004, p. 22) afirma que, nos primórdios, a defesa pelos necessitados se dava em razão da solidariedade, sem qualquer intenção de benefício próprio, por isso a advocacia nasceu da necessidade de ajudar os mais fracos, prestando serviços à verdade, ao direito e à justiça.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) estabelece em seu art. 133 que “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. (BRASIL, 1988).
Diante do exposto, compreende-se que a advocacia é indispensável para a defesa, sem ela é impossível resolver as lides, ou praticar quaisquer outras atividades previstas no art. 1º do EAOAB e outros atos que exigem a presença do advogado.
Tendo em vista que o advogado é indispensável à administração da justiça e exerce uma função social, não há como permitir que alguém ingresse nos quadros da OAB sem preencher todos os requisitos necessários para inscrição, requisitos estes que se encontram previstos no art. 8º do EAOAB.
A prática de violência contra a mulher compõe fator apto a demonstrar a inidoneidade moral e provocar o impedimento da inscrição nos quadros da OAB, pois, segundo Lôbo (2016, p. 93), “[…] não são compatíveis com a idoneidade moral as atitudes e comportamentos imputáveis ao interessado, que contaminarão necessariamente sua atividade profissional, em desprestígio da advocacia”. Não faria sentido permitir que alguém que é considerado inidôneo ingresse nos quadros da OAB, pois este não cumpriria e não zelaria pelos deveres impostos pela Ordem.
O § 8º do art. 226 da CRFB/1988 determina que “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. (BRASIL, 1988).
Ademais, de acordo com Gama (2015, p. 5),
“[…] a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a mulher insere-se no sistema regional especial de proteção aos direitos humanos. Foi aprovada pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos em 9 e junho de 1994. Tal convenção foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação do Decreto Presidencial 1.917, de 1º de agosto de 1996. Trata-se de tratado internacional que vincula o Brasil não só perante os demais estados signatários, mas também internacionalmente, possibilitando sua plena aplicação e execução ante o Poder Judiciário”. (Grifo nosso).
Ainda busca-se incansavelmente pela efetividade dos direitos das mulheres, tendo em vista que os documentos internacionais de direitos humanos e as Constituições proclamam uma igualdade que é compreendida em seu aspecto formal e longe está de alcançar a igualdade real entre homens e mulheres. (CUNHA; PINTO; 2019, p. 41).
Assim, destaca-se que os tratados internacionais de diretos humanos assumem uma importante dimensão no que diz respeito à existência, à garantia e à efetividade dos direitos humanos das mulheres, pois as normas internas dos Estados não são suficientes na busca da vivência da dignidade da pessoa humana, especialmente, a dignidade da mulher. (ESPÍNDOLA; 2018, p. 31).
Os diplomas internacionais contribuíram para a formação dos direitos humanos das mulheres (ESPÍNDOLA; 2018, p. 34), em especial a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.
A partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos no ano de 1948, passou-se à positivação dos Direitos Humanos no Direito Internacional, mediante a adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção de direitos fundamentais. Os Pactos ou Convenções Internacionais buscam responder a determinadas violações de direitos humanos, como a discriminação racial, a discriminação contra as mulheres, entre outras formas. (MELLO; PAIVA, 2019, p. 40).
A Convenção Interamericana foi o primeiro tratado internacional de direitos humanos que utilizou o termo gênero (BIANCHINI, 2018, p. 131), e reconheceu que a violência contra a mulher não depende de idade, raça, religião, classe etc., atingindo um elevado número de mulheres independentemente de sua condição. Trouxe também um grande avanço na proteção internacional dos direitos humanos das mulheres, afirmando que a violência contra a mulher viola os direitos humanos, a dignidade da pessoa humana e as liberdades fundamentais, reconhecendo, ainda, que é uma manifestação das relações de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens. (BRASIL, 1996).
É evidente que a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e a LMP são os principais instrumentos que tratam acerca da violência contra a mulher, visto que esta constitui um grave problema de saúde pública. Por isso, faz-se necessário estar constantemente buscando meios para prevenir, punir e erradicar toda forma de violência contra a mulher.
Desta maneira, se o(a) candidato(a) praticar violência contra a mulher viola os direitos humanos, bem como fere a idoneidade moral, de modo a contaminar a atividade profissional e se tornar inidôneo(a) para o exercício da advocacia, impedindo sua inscrição nos quadros da OAB, devendo, é claro, ser analisado cada caso concreto.
2 INIDONEIDADE MORAL COMO IMPEDIMENTO DE INSCRIÇÃO NOS QUADROS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB) EM RAZÃO DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER
É importante explanar os conceitos de idoneidade moral e inidoneidade moral e as diferenças entre a idoneidade moral exigida para a inscrição e a inidoneidade moral mencionada como infração disciplinar e superveniente à inscrição; Os conceitos de crime infamante e as diferenças entre o crime infamante como requisito para inscrição e o crime infamante mencionado como infração disciplinar e superveniente à inscrição; A competência para apreciar a inidoneidade moral e o crime infamante e o processo disciplinar na OAB; A independência entre as instâncias criminal e administrativa nas condutas ou crimes praticados no contexto doméstico, familiar ou nas relações íntimas de afeto contra a mulher.
Um dos requisitos para a inscrição nos quadros da OAB, a idoneidade moral, encontra-se previsto no inciso VI do art. 8º do EAOAB. A falta deste requisito, conforme estabelece a própria Súmula n.º 09/2019 do Conselho Pleno do CFOAB é fator impeditivo para a inscrição do requerente nos quadros da OAB.
Nas palavras de Gonzaga, Neves e Beijato Junior (2019, p. 60), “Devemos considerar como idôneo moralmente o sujeito que age de forma escorreita. O contrário é o inidôneo moral, que para a lei é quem pratica qualquer tipo de crime infamante que atente contra a advocacia”.
No § 3º do art. 8º do EAOAB está estabelecido que a inidoneidade deverá ser declarada mediante decisão do conselho competente.
“Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
[…]
- 3º A inidoneidade moral, suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar”.
[…] (BRASIL, 1994).
Lôbo (2017, p. 2017) não destoa deste entendimento, afirmando que “[…] não são compatíveis com a idoneidade moral atitudes e comportamentos, que contaminarão necessariamente sua atividade profissional […]”.
O conceito de idoneidade moral possui alto grau de subjetivismo, tendo em vista que está diretamente ligado às qualidades de respeitabilidade, de honra, de dignidade, de seriedade, e de bons costumes, por isso o EAOAB presume moralmente idôneos aqueles que requeiram suas inscrições nos quadros da OAB. (VIEIRA; CERNOV, 2016, p. 70).
Rachid (2019) entende que, na idoneidade moral, os valores se mostram essenciais, assim como a honestidade e a dignidade, que devem pautar o profissional do direito. Segundo ele, além dos casos envolvendo violência doméstica, outros casos foram observados pela OAB que justificaram a inidoneidade moral, concluindo-se que não existe um rol taxativo e, por isso, o caso concreto deverá ser julgado pelo conselho competente.
Segundo Batista (2010), a OAB procura reprimir a inscrição daqueles que praticam atos lesivos à imagem da Advocacia, entre os quais se encontra a prática de qualquer ato contra os bons costumes, a prática criminal ou contravencional, inclusive a prática de crime considerado infamante pela classe de advogados.
Conclui-se, portanto, diante do que foi exposto que não há um conceito de idoneidade moral e inidoneidade moral, visto que cada caso terá que ser apreciado detalhadamente pelo conselho competente, ou seja, faz-se necessária uma análise justa da conduta, bem como da pessoa requerente à inscrição. Assim também são os casos de violência praticada nos moldes da LMP, os quais serão declarados mediante decisão de dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente.
É relevante atentar-se que a idoneidade moral de que trata a Súmula n.º 09/2019 diz respeito ao inciso VI do art. 8º do EAOAB, ou seja, quando é tratada como um requisito para a inscrição do interessado; já a inidoneidade moral prevista no inciso XXVII do art. 34 do EAOAB, como infração disciplinar, é relativa a fatos posteriores à inscrição, ou seja, quando cometidos por advogados. Em suma, a idoneidade é tanto um requisito para o ingresso nos quadros da OAB quanto para o exercício da profissão.
Nesse sentido, os julgados do CFOAB expõem sobre o indeferimento da inscrição do requerente nos quadros da OAB, entendendo que tal indeferimento não depende de decisão judicial com trânsito em julgado[IV].
Embora a inidoneidade prevista como infração disciplinar não seja limitada à prática de crimes, deduz-se que, pelo fato de ser uma infração disciplinar, exige-se certa gravidade da conduta, por isso o que ocorre, na maioria das vezes, é a prática de crimes pelos advogados. Nesse sentido, compreende o CFOAB acerca da inidoneidade superveniente à inscrição, exigindo o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, em caso de crimes[V].
Cabe ressaltar que o advogado poderá cometer ato que não seja tipificado como crime, mas que é contrário à moral adequada para desempenho de sua função, assim será excluído dos quadros da OAB, nos termos do art. 38, II e parágrafo único, do EAOAB, devendo, neste caso, ser declarada a inidoneidade por dois terços dos votos dos membros do conselho competente. Do mesmo modo, o requerente à inscrição poderá ser considerado inidôneo, conforme aduz o § 3º do art. 8º do EAOAB.
É relevante mencionar que a inidoneidade moral que veda o pedido de inscrição não pode ser debatida com base nos mesmos princípios do processo ético pela infração disciplinar do art. 34 do EAOAB, inclusive no que tange ao ônus da prova e à aplicação do princípio da presunção da inocência, pois, nos casos em que o advogado tornar-se moralmente inidôneo, compete à OAB provar em processo disciplinar, bem como milita a favor do advogado o princípio da presunção da inocência. (RAMOS; 2017, p. 178-179).
Batista (2010) entende que “A OAB independe do trânsito em julgado de sentença penal condenatória para declarar a inidoneidade daquele bacharel ou advogado […]”.
No que se refere ao crime infamante, é importante ressaltar que a Súmula objeto de estudo não menciona o crime infamante, mas, por possuir um conceito indeterminado, depreende-se que algumas formas de violência contra a mulher podem ser consideradas crimes infamantes e, portanto, tornam o requerente moralmente inidôneo e obstam a inscrição do mesmo, nos termos do § 4º do art. 8º do EAOAB.
Não existe uma definição de crime infamante no ordenamento jurídico, da mesma forma que de idoneidade moral, sendo que ambos os institutos possuem um conceito indeterminado. Gonzaga, Neves e Beijato Junior (2019, p. 61) expõem que
“[…] devemos entender que o conceito de crime infamante não se relaciona apenas com o bem jurídico tutelado pelo crime praticado, muito menos com a pena que lhe é aplicada, mas sim o impacto e repercussão que a condenação por este crime traz a toda classe advocatícia em seu exercício profissional, trazendo a ela desprestígio e desonra”.
Nas palavras de Ramos (2017, p. 519), o crime infamante “[…] é todo aquele que atinge a boa fama, ou seja, capaz de desacreditar o advogado, macular o conceito de advocacia”.
Para Arbex e Zakka (2012, p. 116), os “Crimes infamantes são aqueles que acarretam a desonra e a indignidade do advogado, como resultado de repulsa extrema da sociedade ante o comportamento reprovável do agente”.
O crime infamante não é qualquer crime, mas sim aquele que provoca forte repúdio ético da comunidade geral e profissional, gerando desprestígio para a advocacia, como, por exemplo, o crime de estelionato e falsificação documental. (LÔBO, 2017, p. 95).
Como mencionado alhures, os crimes infamantes não estão previstos ou especificamente tipificados na legislação penal brasileira. São exemplos de crimes infamantes, “[…] pedofilia, abusos sexuais, cometimento de crimes reiterados por formação de quadrilha, entre outros que causem absoluta repulsa social […]”. (GONZAGA; NEVES; BEIJATO JUNIOR; 2019. p. 186).
De modo bem claro, Machado et al (2015, p. 330) criticam a inexistência da definição de crime infamante, alegando que “Há quem negue por completo a aplicabilidade desse dispositivo, sob o argumento de que a Lei não define o que é crime infamante”.
Depreende-se que não resta definido o conceito de crime infamante, mas a maioria o define como sendo aquele que repercute contra a moral da advocacia. (SOARES NETO, 2017). Assim, pode-se concluir que a violência perpetrada contra a mulher nos moldes da LMP, para ser considerada crime infamante, deverá macular a advocacia e atingir a boa fama do requerente à inscrição.
É imperioso destacar que o crime infamante mencionado no § 4º do art. 8º do EAOAB trata-se de hipótese anterior à inscrição, ou seja, requisito para inscrição; já o crime infamante previsto no inciso XXVIII do art. 34 do EAOAB constitui infração disciplinar relativa a fatos posteriores à inscrição, ou seja, crimes infamantes cometidos por advogados.
O crime infamante é citado pela primeira vez no EAOAB no § 4º do art. 8º, estabelecendo que “Não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial”. (BRASIL, 1994).
Vieira e Cernov (2016, p. 73) afirmam que, embora não se excluam outras hipóteses, o EAOAB estabelece como caso de inidoneidade moral a condenação por crime infamante, porém não é qualquer crime, e sim aquele que causa repúdio à comunidade em geral, em razão dos meios empregados ou das circunstâncias de seu cometimento. Nos casos do § 4º do art. 8º do EAOAB, o CFOAB não tem exigido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória[VI]. Todavia, na prática de crime infamante superveniente à inscrição, o CFOAB tem exigido reiteradamente o trânsito em julgado da sentença penal condenatória[VII].
A respeito da idoneidade moral requisito para a inscrição, deve-se observar o disposto no § 3º do art. 8º do EAOAB, o qual estabelece que a inidoneidade poderá ser suscitada por qualquer pessoa e declarada mediante decisão de dois terços dos membros do conselho competente, com observância ao processo disciplinar. Nestes casos, compete privativamente ao Conselho Seccional decidir sobre os pedidos de inscrição, conforme determina o art. 58, VII, do EAOAB. (BRASIL, 1994).
O processo administrativo para averiguar a inidoneidade é incidental e prejudicial ao pedido de inscrição, suspendendo seu curso até o julgamento definitivo. Seguirá o rito do processo disciplinar. (MACHADO et al., 2015, p. 113; VIEIRA; CERNOV, 2016, p. 70).
Nos casos de inidoneidade superveniente à inscrição (art. 34, XXVII, do EAOAB), ou seja, quando o advogado se tornar moralmente inidôneo, o processo ético pela infração disciplinar do art. 34 não pode ser debatido com base nos mesmos princípios que a inidoneidade moral que veda o pedido de inscrição. Isto porque, nestes casos, o ônus de provar a inidoneidade é da OAB, observando-se o princípio da presunção da inocência em regular processo disciplinar, ao contrário dos casos de pedido de inscrição, em que na dúvida preserva-se a sociedade. (RAMOS, 2017, p. 178-179).
Portanto, quando o advogado se tornar moralmente inidôneo para o exercício da advocacia, aplicar-se-á a sanção disciplinar de exclusão, sendo necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional, conforme dispõe o parágrafo único do art. 38 do EAOAB.
Nas hipóteses de crime infamante praticado anteriormente à inscrição (§ 4º do art. 8º do EAOAB), a doutrina majoritária e o CFOAB entendem, na maioria dos casos, que não é necessário o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, devendo ser declarado mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos do conselho competente, nos termos do § 3º do art. 8º do EAOAB. Nestes casos, compete privativamente ao Conselho Seccional decidir sobre os pedidos de inscrição, conforme determina o art. 58, VII, do EAOAB. (BRASIL, 1994).
Acerca do crime infamante previsto como infração disciplinar no art. 34, XXVIII, do EAOAB, ou seja, aquele praticado por advogados, a doutrina majoritária e o CFOAB entendem, na maioria dos casos, que há necessidade do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 38 do EAOAB, sendo, posteriormente, “[…] necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente”. (BRASIL, 1994).
O processo disciplinar na OAB rege-se pelas regras previstas nos arts. 68 a 75 do EAOAB e pelas regras dos arts. 55 a 69 do CED.
Determina o art. 69 do CED, que o advogado que tenha sofrido sanção disciplinar poderá requerer a reabilitação, do mesmo modo estabelece o art. 41 do EAOAB, ao permitir que a reabilitação ocorra após um ano do cumprimento da sanção disciplinar. (BRASIL, 2015; BRASIL, 1994). Esta regra também se aplica aos requerentes à inscrição, pois o próprio § 3º do art. 8º do EAOAB preceitua que o incidente de inidoneidade observará os termos do processo disciplinar, de tal sorte que aquele que teve o impedimento da inscrição poderá valer-se de novo pedido, por aplicação analógica do art. 41 do EAOAB. (VIEIRA; CERNOV, 2016, p. 70).
Em sua parte final, a Súmula n.º 09/2019 é bem clara ao estabelecer que o requerente à inscrição será impedido de se inscrever nos quadros da OAB, independentemente de julgamento na instância criminal.
O princípio da independência das instâncias decorre da separação dos poderes expressa no art. 2º da CRFB/1988, o qual estabelece que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. (BRASIL, 1988).
Em regra, este princípio estabelece que a punição administrativa não depende de processo criminal ou civil, devendo ser observado o devido processo legal e a ampla defesa.
Salienta-se que o ilícito administrativo pode gerar repercussão na esfera penal, ou seja, quando constituir fato tipificado como crime, deverá ser analisado pelo Poder Judiciário, tornando indiscutível a questão na via administrativa, todavia se a repercussão for meramente administrativa não há razões para acionar outras instâncias. (MORESCO, 1998).
Ferreira (2013) argumenta que a própria Administração deveria aguardar o desfecho da apuração criminal para aplicar a sanção administrativa, haja vista que para determinar o cometimento ou não de um crime cabe exclusivamente ao Poder Judiciário.
No entanto, frisa-se que a inidoneidade moral não se limita tão somente à prática de crimes, devendo ser analisado cada caso concreto.
A sentença penal absolutória gerará reflexos na instância administrativa quando for provada a inexistência do fato, quando não houver provas sobre a existência do fato, quando não houver prova de que o réu concorreu para a infração penal, quando o réu sofreu coação irresistível, quando for comprovada a inimputabilidade do réu ou ainda em outros casos definidos pela lei penal. Entretanto, há casos em que a sentença absolutória não repercute na instância administrativa, como, por exemplo, quando o fato não constituir infração penal ou quando houver insuficiência, deficiência ou ineficiência de provas para a condenação, sendo que, nestes casos, há autonomia da instância administrativa para a apuração e aplicação das sanções disciplinares. (MORESCO, 1998).
Adentrando mais precisamente no tema da pesquisa, Medina (2010) expõe que as infrações disciplinares do art. 34 do EAOAB requerem a instauração de processo ético disciplinar, podendo ser concluído independentemente do que venha decidir-se no juízo criminal. Entretanto, o poder disciplinar não foge à regra da prevalência do juízo criminal diante dos fatos típicos perante o Direito Penal, como, por exemplo, a decisão judicial que conclui pela inexistência do fato ou pela negativa de autoria afeta a decisão a ser dada no processo administrativo.
A prática de crime (infamante ou não) pelo advogado é a única exceção ao princípio da independência das instâncias, pois o julgador, neste caso, deverá suspender o processo ético-disciplinar até o julgamento da ação penal, isso em respeito ao princípio da presunção da inocência previsto no art. 5º, LVII, da CRFB/1988, o qual preceitua que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. (MEDINA, 2010; BRASIL, 1988).
Vieira e Cernov (2016) compreendem que, embora exista a independência entre as esferas civil, penal e administrativa, a absolvição do advogado, na esfera penal, produz efeitos na esfera administrativa, quando se negar a existência do crime ou de sua autoria. Do mesmo modo, se a punição disciplinar está fundada na prática de crime, esse não pode ser declarado no âmbito administrativo sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Portanto, nem sempre a sentença proferida na instância criminal terá efeito sobre a instância administrativa, havendo, ainda, que se considerar a repercussão negativa sobre a classe de advogados e a sociedade em geral. (MEDINA, 2010).
CONCLUSÃO
Buscou-se de forma mais aprofundada compreender a Súmula n.º 09/2019 do Conselho Pleno do CFOAB. Inicialmente algumas controvérsias e questionamentos surgiram no meio jurídico, principalmente no que se refere ao impedimento da inscrição do requerente sem que houvesse análise por parte do Poder Judiciário, utilizando-se, como principal argumento, a violação ao princípio da presunção da inocência previsto no art. 5º, LVII, da CRFB/1988.
Ao longo da pesquisa, observou-se, além da problemática envolvendo o julgamento por parte da instância criminal quando a inidoneidade moral constitui crime ou crime infamante, que o EAOAB, o CFOAB, o RGEAOAB (Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil) ou qualquer outro diploma legal não delimitam os conceitos de inidoneidade moral e de crime infamante ou estabelecem um rol taxativo para tal, deixando grandes lacunas para julgamentos e interpretações abusivas.
Outrossim, é importante esclarecer que foram examinadas a idoneidade moral exigida como requisito para a inscrição nos quadros da OAB e a inidoneidade moral praticada pelo advogado e prevista como infração disciplinar e, ainda, a diferença entre o crime infamante como requisito para inscrição e o crime infamante mencionado como infração disciplinar e superveniente à inscrição. Nos casos de crimes ou crimes infamantes praticados por advogados, a doutrina majoritária compreende que devem ser submetidos a julgamento por parte do Poder Judiciário. Já no que se refere aos crimes ou crimes infamantes praticados pelos requerentes à inscrição, a doutrina majoritária e o CFOAB entendem que não há a necessidade do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
O presente artigo demonstrou ainda que as mulheres, ao longo da história, sofreram graves violações aos seus direitos, tanto que se passou a dar uma maior importância aos direitos humanos das mulheres, motivo pela qual foi aprovada a Súmula n.º 09/2019 pelo Conselho Pleno do CFOAB.
A Súmula traz, em sua redação, que a prática de violência contra a mulher obsta a inscrição em razão de o requerente tornar-se moralmente inidôneo, portanto, trata somente dos fatos praticados pelo requerente à inscrição e não dos fatos praticados por advogado. E é possível concluir que mesmo a conduta não tipificada em lei poderá impedir a inscrição por decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente. Frisa-se, ainda, que a prática de crime – infamante ou não –, também poderá tornar o requerente moralmente inidôneo e obstará sua inscrição nos quadros da OAB.
Em suas decisões, o CFOAB não tem exigido o trânsito em julgado na instância criminal para que haja o impedimento da inscrição do requerente que praticou crime, crime infamante ou qualquer conduta que o tornou moralmente inidôneo.
Há ainda que se considerar o princípio da independência das instâncias, o qual determina que a punição administrativa não depende de processo criminal ou civil.
No entendimento da autora, após aprofundar-se no estudo do tema em questão, esta chegou à conclusão de que, quando o fato constituir crime ou crime infamante praticado pelo requerente à inscrição, não há que se falar em análise por parte do Poder Judiciário, haja vista que a OAB exige alguns requisitos para inscrição e se lhe faltar um deles, colocando em dúvida a idoneidade moral do requerente, preserva-se a sociedade. Não faria sentido a Ordem permitir que alguém que possui fatos duvidosos imputados em seu desfavor, ingresse em seus quadros sem que antes haja a decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente.
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[I] Acadêmica do curso de Direito na Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul.
[II] Possui mestrado em Direito Penal pela Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul, atuando principalmente nos seguintes temas: Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Público. E-mail: [email protected].
[III] Art. 8º […]
- 3º A inidoneidade moral, suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar.
- 4º Não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial. (BRASIL, 1994).
[IV] RECURSO N. 49.0000.2016.004647-4/PCA.
[V] RECURSO N. 49.0000.2015.009832-1/SCA-STU.
[VI] Recurso nº 5.584/2001/PCA-RJ.
Recurso n. 2008.08.01108-05.
[VII] RECURSO 49.0000.2012.001798-5/SCA-TTU.
RECURSO Nº 0146/2005/SCA.
