Tiago Ciola Becker[1]
Rosângela da Silva [2]
RESUMO: O presente artigo tem como finalidade demonstrar a importância da guarda compartilhada, dispositivo presente no Direito de Família do ordenamento jurídico brasileiro. A importância se dá por atualmente a guarda compartilhada ser a regra de aplicação de guarda, mesmo quando não houver acordo entre os pais quanto à detenção da guarda dos filhos. Deste modo, é preciso demonstrar os aspectos positivos e negativos observados na guarda compartilhada, a fim de sanar dúvidas e incentivar novos estudos deste recente instituto. Destacando-se que o ponto principal da guarda sempre será o melhor interesse do menor e o respeito entre os pais, para que assim se torne uma aplicação justa. O estudo busca, inicialmente, dar um contexto sobre a instituição familiar e sua evolução, para posteriormente e especificamente falar sobre a guarda e a guarda compartilhada no Brasil. A metodologia foi baseada em uma revisão bibliográfica em doutrinas e artigos científicos. E a conclusão foi feita com base no fichamento realizado em cima do tema.
Palavras-Chave: Guarda Compartilhada. Direito de Família. Aspectos positivos e negativos.
ABSTRACT: The purpose of this article is to demonstrate the importance of shared custody, a device present in the Family Law of the Brazilian legal system. The importance is given that shared custody is currently the rule of custody, even when there is no agreement between parents about detention of child custody. Thus, it is necessary to demonstrate the positive and negative aspects observed in the shared custody, in order to answer questions and encourage further studies of this recent institute. Noting that the main point of custody will always be the best interest of the minor and respect between parents, so that it becomes a fair application. Initially, the study aims to provide a context about the family institution and its evolution, to later and specifically talk about custody and shared custody in Brazil. The methodology was based on a literature review on doctrines and scientific articles. And the conclusion was made based on the file made on the theme.
Keywords: Shared Guard. Family right. Positive and negative aspects.
Sumário: Introdução. 1. A Guarda Compartilhada no Brasil. 2. Aspectos Positivos e Negativos da Guarda Compartilhada. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Para compreender a guarda compartilhada e seus aspectos, torna-se fundamental um estudo aprofundado sobre a entidade familiar, seu surgimento e sua evolução perante o ordenamento jurídico brasileiro, bem como a sociedade em si.
Partindo-se de uma análise mais básica, como, por exemplo, dos dicionários da língua portuguesa, pode-se encontrar como o significado da palavra “família” várias definições simplistas que vão nos dizer que família é o seguinte: o pai, a mãe e os filhos. Ou então: todas as pessoas do mesmo sangue, como filhos, irmãos, sobrinhos e etc.
Existem duas teorias que tratam acerca da família nas épocas mais remotas: a teoria matriarcal e a teoria patriarcal, conforme salienta Belmiro Pedro Welter (2003, p.10), em sua obra Igualdade Entre as Filiações Biológica e Socioafetiva:
Duas teorias são invocadas: a primeira, a matriarcal, asseverando que a família é originária de um estágio inicial de promiscuidade sexual, em que todas as mulheres e homens pertenciam uns aos outros; a segunda, a teoria patriarcal, que nega essa promiscuidade sexual, aduzindo que o pai sempre foi o centro organizacional da família.
As relações sexuais que buscavam a procriação eram atos meramente intuitivos, ou seja, faziam parte da natureza “humana”. Ninguém tinha como objetivo específico a criação de uma entidade “família”. Não existia a monogamia, muito menos o conceito de “casal”. Um único homem poderia ter um grande número de mulheres com as quais tinha relações, assim como as mulheres, por sua vez, também tinham vários parceiros sexuais. (SILVA, 2002, p.45)
O conceito de instituto familiar atual surge bem mais adiante, quando as relações eram compostas, além da finalidade reprodutiva, de “sentimentos” e da vontade de constituir o que chamamos de “família”.
Nas palavras de Orlando Gomes (2002, p. 60), o marco principal com o objetivo de estudo da evolução da família é o Direito de Família Romano, que deu a ela “estrutura inconfundível, tornando-se unidade jurídica, econômica e religiosa fundada na autoridade soberana de um chefe”.
Neste sentido, como os primórdios do direito brasileiro foram simplesmente baseado em ordenações, decretos e leis promulgados pelo Rei de Portugal, em razão de nessa época ser apenas uma colônia portuguesa, fica claro que a imagem da família no Brasil, como a concebemos hoje, teve forte influência romana, haja vista que o antigo direito de Portugal, assim como grande parte do direito da Europa antiga, fora baseado no Direito Romano.
Em Roma, segundo os historiadores, existia a figura do “pátrio poder”, ou seja: a família era fundada na autoridade de um chefe, família patriarcal, e este era completamente soberano.
Tal chefe era chamado de “pater”, e o mesmo representava todo o poder da família, exercendo autoridade sobre os filhos e sua esposa. Somente o pai exercia o pátrio poder; competindo às mães, de modo geral, somente certos direitos relativos à obediência dos filhos. A partir de então, o modelo patriarcal foi o que regeu por muito tempo todas as relações familiares existentes em nosso direito.
Segundo Marcos Alves da Silva (2002, p. 80), “o direito civil vigente no Brasil, antes do Código Civil de 1916, era o direito civil português, sistematizado, fundamentalmente, nas Ordenações Filipinas, que, com alterações e adaptações, mantinha a herança romana”.
No início do século passado, O Código Civil de 1916 regulava a família, que, segundo o próprio código, era constituída unicamente por laços matrimoniais. Em sua primeira edição, trazia uma restrita e discriminatória visão da família, limitando-a ao grupo originário do casamento. Além disto, impedia sua dissolução, fazia distinção entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessa relação. (BRASIL, 1916.)
Logo, nesse período específico, somente a família decorrente do vínculo matrimonial formal era considerada legítima. As demais uniões, sejam quais fossem, eram consideradas ilegítimas e imorais, ficando totalmente desprovidas de proteção jurídica e de reconhecimento social, sendo inclusive objetos de ataque sociais durante este período. Nessa época, o conceito de família era o da “instituição-fim em si mesmo”, ou seja, o indivíduo que deveria servir à família.
Somente com o surgimento da Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, pode-se dizer que houve a quebra do patriarcalismo no cenário jurídico nacional. Nas palavras de Lôbo (2006, p. 96):
No Brasil, foram necessários 462 anos, desde o início da colonização portuguesa, para a mulher casada deixar de ser considerada relativamente incapaz (Estatuto da Mulher Casada, Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962); foram necessários mais 26 anos para consumar a igualdade de direitos e deveres na família (Constituição de 1988), pondo fim, em definitivo, ao antigo pátrio poder e ao poder marital.
Então surgiu a Lei de Divórcio. A qual fez significativas mudanças no que tange a definição da família, já que foi extremamente polêmica e inovadora em sua essência, por ter introduzido o divórcio no país. Antes disso, só havia a possibilidade de “desquite”, o que trazia severas consequências para a mulher, pois a rebaixava perante a sociedade.
De acordo com Schwertner (2017, p. 10):
[…] Em Junho de 1977, foi votada a Emenda Constitucional n.99, a qual cancelava a indissolubilidade do casamento estabelecida na Constituição o existente e que, em 26 de Dezembro de 1977, viabilizou a aprovação do projeto de lei dos senadores Nelson Carneiro e Accioly Filho o qual se transformou na Lei n.6.5155, a qual instituiu o divórcio no Brasil. A instituição do divórcio representa uma evolução social e cultural, liberando o homem e a mulher dos formalismos e da rigidez da união entre os mesmos, que durante séculos os dominaram. […] As disposições constantes no Código 30 Civil foram revogadas com a entrada em vigor da Lei n. 6.515/77 – Lei do Divórcio, a qual absorveu as regras a serem seguidas, quanto à guarda dos filhos menores, na ocorrência de dissolução da sociedade conjugal.
Evidente que seu maior objetivo foi regular a situação dos filhos, pois estes passariam a viver fora do convívio simultâneo dos pais, preenchendo, ainda, algumas lacunas do Código Civil de 1916.
A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988.) trata da Família no Art. 226, trazendo um rol exemplificativo, o qual não exclui a possibilidade de outros modelos de entidade familiar:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
- 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
- 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
- 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
- 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
- 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
- 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
- 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
- 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Logo, segundo a CRFB/88 a família pode ser compreendida como um centro no qual o ser humano tem a possibilidade de desenvolver todas as suas necessidades individuais, levando em conta o princípio da dignidade da pessoa humana, além dos princípios do Direito das Famílias.
Com o passar do tempo, a sociedade vem se desenvolvendo cada vez mais em todos os aspectos imagináveis. Os conceitos e paradigmas tidos como tradicionais vão tornando-se cada vez mais vagos em meio a era contemporânea. Por tal razão é difícil encontrar um conceito jurídico de família que defina de maneira exata o que existe por trás de uma – suposta – simples palavra. Deste modo, elucidar os aspectos positivos e negativos da guarda compartilhada se faz tão importante, abordando a Lei da Guarda Compartilhada e a relação familiar, pois, acima de tudo, visa o bem da criança e do adolescente, bem como da entidade familiar, mesmo com os pais separados.
- A GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL
Em dezembro de 2014, a Presidente Dilma Rouseff sancionou o projeto aprovado pelo Congresso que torna a guarda compartilhada regra no Brasil. O pressuposto dessa lei é permitir aos pais separados assumirem juntos as tarefas e desafios na criação dos filhos. Responsabilidades como despesas relativas à educação, saúde, viagens etc. É uma lei que trata dos deveres e direitos, deixando o desafio da criação das crianças e adolescentes sobre a responsabilidade dos pais, e não de um só cônjuge. (WEISS, 2018)
A guarda compartilhada foi implantada no ordenamento jurídico brasileiro em razão do advento da Lei 11.698 de 2008 que incluiu os artigos 1.583 e seguintes do Código Civil de 2002. Sua eficácia está validada, vez que juízes passaram a propor acordos de guarda compartilhada entre os pais, amparados pelos princípios do melhor interesse da criança e da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres.
O princípio do melhor interesse da criança está previsto expressamente no artigo 227, § 6º e também no Código Civil no artigo 1.596 e ambos sistematizam que não pode haver discriminação entre filhos havidos ou não dentro do casamento e que eles terão os mesmo direitos e qualificações.
Maria Helena Diniz, na sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, nos ensina que:
Com base nesse princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, não se faz distinção entre filho matrimonial, não-matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite – se o reconhecimento de filhos extramatrimoniais e proíbe – se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade. (DINIZ, 2008, p.27)
Deste modo, a partir da constitucionalização do princípio da igualdade e isonomia entre os filhos, todos os filhos, havidos ou não na constância do casamento passaram a ter os mesmos direitos e deveres, deixando de existir a dicotomia entre filhos legítimos e ilegítimos.
Enquanto o princípio da responsabilidade e igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres possui previsão legal nos artigos 226, § 7º e 227 da Constituição Federal de 1988, e nos artigos 3º, 4º e 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ambos os princípios decorrem do princípio da liberdade e da dignidade da pessoa humana, visto que gera responsabilidade aos genitores no planejamento familiar e na melhor forma de criação dos filhos; como já vimos, os princípios se complementam.
Cabem aos genitores ou ao genitor monoparental promover da melhor forma possível a criação, educação e desenvolvimento dos filhos, mas contanto com os recursos que o Estado tem por obrigação dispor ao cidadão.
O planejamento familiar é regulado pela Lei 9.263/9, que regula o § 7º do artigo 227 da Constituição Federal, que estabelece formas de orientação, por meio de políticas públicas, para orientação e prevenção do planejamento familiar. O artigo 2º da referida lei diz o seguinte:
Art. 2º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.
Parágrafo único – É proibida a utilização das ações a que se refere o caput para qualquer tipo de controle demográfico.
Conforme a interpretação dos artigos 227 e 229 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é de livre planejamento pela pessoa ou pelo casal a gravidez e a adoção, sendo que eles assumem o pleno dever de assistir, criar e educar os filhos, assegurando, assim, prioridade absoluta da criança e do adolescente frente à família, sociedade e Estado.
Aos pais, mesmo que não estando mais juntos, cabe zelar pela vida dos filhos, ajudando no seu sustento, educação e é responsabilidade do genitor que não tem a guarda dos filhos ter convivência com ele. O jurista Rodrigo Pereira da Cunha faz o seguinte apontamento frente a esta questão:
Independente da convivência ou relacionamento dos pais, a eles cabe a responsabilidade pela criação e educação dos filhos, pois é inconcebível a ideia de que o divórcio ou termino da relação dos genitores acarrete o fim da convivência entre os filhos e seus pais. (PEREIRA, 2012, p.246
Conclui-se que a paternidade responsável está intimamente ligada com o dever de cuidados e não a prestação de assistência material.
De acordo com o art. 1583, §2º, do Código Civil, na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
Isto é, o ordenamento jurídico brasileiro trouxe a possibilidade da guarda compartilhada aos pais, porém, devendo ser feita de maneira responsável e pensando especialmente no desenvolvimento psicológico e social dos filhos.
Deste modo, a guarda compartilhada implica envolvimento afetivo mais intenso dos pais, que devem assumir, em caráter permanente, os deveres próprios de pai e mãe, malgrado residindo em lares distintos. O filho sente a presença constante dos pais, que assumem conjuntamente os encargos e acompanhamento da educação, do lazer do sustento material e moral.
É necessário esclarecer que a guarda compartilhada não será o remédio milagroso para a cura dos distúrbios familiares nem a divisão de tempo ou de semana, para folgança dos pais; não é a intromissão lá e cá, principalmente quando se cuidam de entidades reconstituídas; não tem lugar quando há mágoas, litígio ou difícil relacionamento na parceria. Contudo, uma verdadeira cogestão na autoridade parental, segundo Rolf Madaleno, para que os filhos não percam suas referências; ou uma pluralização de responsabilidades, para Maria Berenice, o que funciona como freio a uma guarda individual nociva. (COLTRO; DELGADO, 2018)
Esse cooperativismo familiar exige que continue a convivência harmoniosa dos pais separados; que haja um trânsito natural do filho entre dois lares; que transpareça a convergência de esforços para um processo educacional eficiente e prazeroso; que haja diálogo e entendimento cotidianos; que o filho se sinta querido e não alijado da companhia por desculpas ou banalidades; e que preserve a permanente paternidade ou maternidade, sem invejas ou frustrações. (COLTRO; DELGADO, 2018)
2. ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada é, de início, receosa para a família, pois a partir do momento em que ela se inicia, os pais, que estavam acostumados a ver seus filhos todos dias, passam a encontra-los somente como foi decidido judicialmente. E isso traz grandes impactos emocionais e psicológicos para todos os envolvidos. Sendo alguns aspectos positivos, e outros, infelizmente, ainda negativos.
De acordo com Coltro e Delgado (2018), a demolição do prédio conjugal por consenso implica no acertamento do destino dos filhos: é opção traumática, pois ninguém abdica de pedaços de coração ou dos frutos genéticos do afeto. Quando não acontece solução pacificada, cabe ao juiz decidir a sorte dos menores apontando o guardião que os vai cuidar; e o direito de visitas para o genitor carente.
Esses assuntos constituem instantes de tormento para o magistrado e para as partes; é que muitos usam o filho como objeto de ressentimento e laurel de disputa. A previsão do código era entregar o infante a quem tivesse melhores condições, o que não coincidia com a situação econômica, mas com um lar que proporcionasse calor e afeição para o sadio desenvolvimento do pequenino ou adolescente; agora se projeta substituir a expressão por melhor interesse da criança, o que mais se coaduna com imperativo constitucional. (COLTRO; DELGADO, 2018)
Sendo este o objetivo central do presente artigo, que tem como finalidade entender a família, o conceito de guarda compartilhada, analisando seus pontos favoráveis e desfavoráveis através de sua aplicação.
Conforme exposto, a guarda compartilhada só resulta em efeito se há uma harmonia entre a família, pois os tanto o pai quanto a mãe devem ter consciência sobre a importância de manter uma relação saudável, a fim de que a criança desfrute corretamente da companhia de cada um em seu respectivo período.
Para a criança, a adaptação após a separação dos pais, em conviver separadamente com cada um, é extremamente delicada, e os pais devem, responsavelmente, aprender a administrar a guarda compartilhada, de modo a deixar quaisquer outros conflitos de lado.
Com a guarda compartilhada, aspectos positivos são observados para os filhos e para seus pais. Os maiores benefícios e com maior relevância são:
- Maior responsabilidade dos pais quanto ao atendimento das necessidades de seus filhos;
- Maior interação dos pais no desenvolvimento físico e psicológico de seus filhos;
- Menos atritos entre os ex-cônjuges, pois separados, deverão, em conjunto, atender todas as necessidades dos filhos por um caminho de cooperação mútua.
Nas palavras de NEIVA (2002):
“A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação socio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.”
O autor Waldyr Grisard Filho (2000), também traz considerações acerca dos diversos aspectos positivos quanto à guarda compartilhada:
Além de proporcionar-lhes tomar decisões conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustração por não cuidar dos mesmos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades. A guarda compartilhada oferece aos ex-cônjuges a possibilidade de reconstrução de suas vidas pessoal, profissional, social e psicológica. As estatísticas comprovam que somente 25% das mães com guarda única constituem novas famílias, enquanto 45% delas, do grupo da guarda compartilhada, formam novas uniões. Não deixa a citada guarda de reafirmar a igualdade parental desejada pela Constituição Federal.
Deste modo, a guarda compartilhada possui diversos aspectos positivos, apoiando-se principalmente na conservação de uma segurança familiar para os filhos, mesmo com os pais separados, bem como faz com que os pais também consigam reconstruir as suas vidas.
Porém, há que se ressaltar que o presente artigo também visa elucidar os aspectos negativos da guarda compartilhada, que infelizmente existem.
A guarda compartilhada gera certa instabilidade quanto a um lar estável para os filhos, gerando confusão mental para eles. Pois uma vez que fica cada período de tempo na casa de cada genitor, não possui a estabilidade que as demais crianças e adolescentes.
Bem como, quando os pais não possuem uma boa relação entre si, possam tentar influenciar os filhos quanto à aprovação de cada um, construindo uma competição e, novamente, confusão mental nas crianças e adolescentes.
Exatamente por ser um dispositivo legal recente no ordenamento jurídico brasileiro, ainda traz muitas duvidas não só para as famílias quanto para os próprios operadores de direito, como demonstra Tavieira (2002):
- ambos os genitores desejam a guarda, mas não querem dividi-la, fazendo com o que o Estado-Juiz intervenha para resolver o problema entre os pais;
- a guarda compartilhada também não é indicada em casos em que os filhos são usados como “moeda” entre o casal, situações em que a disputa pela guarda é apenas uma desculpa para os pais permanecerem em conflito constante;
- a guarda compartilhada não é aconselhada quando os filhos ainda não bebês, pois conviver certo período com o pai, certo período com a mãe, em ambientes diferentes requer uma capacidade de adaptação e de codificação/decodificação da realidade, que é possível apenas em crianças mais velhas;
- também não se recomenda para filhos que apresentem problemas como a insegurança, pois um filho nestas condições necessita de um contexto estável.
Segundo Coltro e Delgado (2018):
As vantagens do modelo devem ser evidenciadas pelo juiz na audiência de conciliação; não havendo acordo na separação judicial, divórcio ou afastamento de fato, toca ao julgador estabelecera guarda compartilhada, sempre que possível; não o sendo, escolhe um dos genitores como guardião, depois de ponderar o melhor proveito do descendente; em casos extremos, a guarda é atribuída a um terceiro, de preferência o parente que demonstre afinidade com o menor.
Salienta-se, nas palavras de Weiss (2018), que a guarda compartilhada não significa morar metade do tempo com a mãe e outra metade com o pai. Significa, principalmente, o pai participar da educação dos seus filhos, trazendo mais equilíbrio nas funções materna e paterna. Pai e mãe são oficialmente os responsáveis pela educação das crianças.
Portanto, assim como há diversos aspectos positivos quanto a guarda compartilhada entre os pais, também há certa insegurança e alguns aspectos negativos.
CONCLUSÃO
Através dos estudos realizados em obras literárias e artigos científicos, pode-se considerar que a guarda compartilhada entre os pais é um dispositivo do ordenamento jurídico brasileiro muito recente, e que ainda traz algumas inseguranças e dúvidas tanto para as famílias, quanto para os próprios operadores de direito, que divergem acerca do assunto.
Embora os benefícios sejam os mais variados, a guarda compartilhada deve ser aplicada somente quando houver entendimento e harmonia entre os pais, pois caso não haja, somente trará conflitos e confusão psíquica para a criança, que vai estar inserida em uma competição entre os pais.
Com um devido acompanhamento psicológico aos filhos, e, quando necessário aos pais, a guarda compartilhada se demonstra como a melhor forma de guarda, pois ambos os pais estarão em contato com os filhos, não ocorrendo o abandono afetivo dos filhos por nenhuma das partes.
Há de se ressaltar que quando os filhos possuem uma residência fixa única e não alterada, a guarda compartilhada não gera instabilidade para os filhos. Portanto, através de uma aplicação correta e com o devido acompanhamento jurídico e psicológico, essa modalidade é a melhor para toda a família.
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[1] Autor: Graduação em Direito, Universidade do Contestado – UnC, e-mail: [email protected]
[2] Orientadora: Professora do Curso de Direito na Universidade do Contestado – UnC, e-mail: [email protected]
