Guarda compartilhada em caso de violência doméstica

Ayane Ferreira Cardoso[i]

Paulo Eduardo Figueiredo Chacon[ii]

Resumo: O presente Trabalho de Conclusão de Curso, por meio de pesquisas dogmático-jurídicas de natureza exploratória, tem como objetivo realizar uma análise acadêmica acerca da seguinte problemática: guarda compartilhada em caso de violência doméstica, posto que, é sabido que a Legislação Brasileira ainda é marcada pela falta de um posicionamento consistente e justo sobre a temática. Neste prisma, visa analisar as peculiaridades e particularidades as quais permeiam o direito brasileiro frente ao questionamento de até onde vai o poder familiar e qual medida deverá ser tomada quando ele ultrapassa a segurança da genitora e, inclusive, dos menores. O presente trabalho, retrata, inclusive, sobre o Projeto de Lei apresentado na Câmara dos Deputados que tramita atualmente, o qual tem como objetivo tornar explícito na legislação Civil que quando ocorrer violência doméstica familiar cometida por uma das partes contra a companheira ou filho(s), seja devidamente proibida concessão de guarda compartilhada e concedida apenas guarda unilateral.

Palavras-chave: guarda compartilhada. violência doméstica. melhor interesse da criança. relacionamento abusivo. direito das mulheres. direito das famílias.

Abstract: The present Course Conclusion Work, through dogmatic-legal research of an exploratory nature, aims to carry out an academic analysis on the following problem: shared custody in case of domestic violence, since it is known that the Brazilian Legislation is still marked by the lack of a consistent and fair position on the subject. In this light, it aims to analyze the peculiarities and particularities which permeate Brazilian law in the face of the questioning of how far family power goes and what measure should be taken when it goes beyond the safety of the mother and even the minors. The present work also portrays the Bill presented in the Chamber of Deputies that is currently being processed, which aims to make it explicit in the Civil legislation that when domestic violence occurs, committed by one of the parties against the partner or children the granting of shared custody is duly prohibited and only unilateral custody is granted.

Keywords: shared custody. domestic violence. best interests of the child. abusive relationship. women’s right, family law.

Sumário: INTRODUÇÃO; 1 ENTIDADES FAMILIARES E ARESPONSABILIDADES DOS PAIS;  2 O PODER FAMILIAR;  3 A GUARDA COMPARTILHADA; 4 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA; 5 PROJETO DE LEI VEDA GUARDA COMPARTILHADA EM CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.

 INTRODUÇÃO

O Código Civil de 1916 era reflexo de uma sociedade deveras conservadora e patriarcal, na qual o homem era visto como um ser superior à mulher, era o chefe da família e sua força física foi vista como poder pessoal e de autoridade. A mulher, no entanto, foi por muito tempo figura em segundo plano nas relações familiares, o seu marido detinha o poder conjugal, enquanto que a mulher casada não tinha a sua plena capacidade e era considerada relativamente incapaz, dependendo da autorização do marido para, até mesmo, simples atividades do cotidiano. Ademais, a única família reconhecida juridicamente era aquela constituída por meio do casamento, as relações as quais geravam filhos fora do casamento não resultavam em nenhuma espécie de direitos à guarda, sucessões e nem o reconhecimento paterno. Nestes casos, unicamente era dado à mãe a responsabilidade por arcar com o sustento do filho sozinha.

Com o estabelecimento da Constituição de 1988[iii], foi imposta a igualdade entre gêneros, a isonomia entre os filhos e a proibição de qualquer conduta discriminatória entre eles, independentemente de serem frutos do casamento ou de relações extraconjugais. Ademais, com o estabelecimento da Lei 6.515 de 1977 a qual regulamenta o divórcio, as relações familiares passaram a mudar de forma profunda. Portanto, o entendimento majoritário no Direito das Famílias Brasileiras é que em caso de divórcio dos pais, os filhos devem ser submetidos à guarda compartilhada, a qual entende-se como o compartilhamento equânime entre pai e mãe da convivência e todas obrigações relacionadas a vida do menor. A união afetiva dos pais não é requisito para que seja efetivada as suas obrigações afetivas e patrimoniais com a prole, sempre será exigido a concordância de ambos os genitores e não basta apenas a opinião isolada de um, mesmo que o menor esteja residindo com este genitor.

Neste prisma, a guarda compartilhada é tida como importante para a formação da criança, para o STJ:

“a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles adequações diversas de suas realidades para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”[iv].

A guarda compartilhada surge, portanto, como importante consequência do novo papel da mulher no século XX e, por outro lado, como um instrumento que tem como objetivo dar efetividade a esse novo olhar sobre o ser humano e a família. Neste prisma, os interesses da criança e do adolescente têm prioridade absoluta para a ordem jurídica, garantindo-lhes, sempre, o que melhor contribuir para a sua formação. Em razão disto, a guarda compartilhada deve ser tratada de forma contida, analítica, cuidadosa.

Por outro lado, levando em consideração todo o arcabouço histórico de inferiorização da mulher, tratando-a como relativamente incapaz em tempos remotos, apesar dos avanços acerca dos seus direitos básicos de voto, poder estudar, ser considerada plenamente capaz civilmente, a violência doméstica ainda permeia várias residências brasileiras. Tal situação ocorre devido a esta imagem patriarcal das famílias, no qual o homem por muito tempo foi considerado o chefe da residência e a opinião feminina não era levada em consideração. Neste prisma, a Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) representa um importante avanço na tipificação dos tipos de violência: física, psicológica, sexual, patrimonial e moral e tornou-se referência mundial em combate à violência contra a mulher.

Ademais, é coerente salientar o transtorno psicológico causado as crianças que presenciam as agressões físicas dentro de sua residência, para além da tristeza e sensação de impunidade. O Direito Brasileiro institui medidas protetivas em casos de violência contra a mulher, mas simultaneamente, a regra do Direito das famílias é a guarda compartilhada. Apesar da guarda compartilhada ser benéfica para as crianças pelo fato de que haverá o pleno convívio tanto com o pai quanto com a mãe, posteriormente ao divórcio do casal, tal situação em casos de violência doméstica reflete um retrocesso ao direito da vítima, visto que mesmo com medida protetiva de aproximação do seu agressor, o mesmo ainda poderá ter contato com os filhos. Para além de, nestes casos, a guarda compartilhada coroar a invisibilidade da violência que pode ser tida com essa convivência forçada entre agressor, vítima e os menores (os quais também são vítimas de toda essa perturbação familiar).

O legislador, ao estabelecer a guarda compartilhada como o modelo a ser seguido, fundamentou tal medida no princípio do melhor interesse da criança, ponderando que o convívio com os dois genitores será o que reflete este melhor, portanto, o melhor interesse da criança seria um ambiente equilibrado, com amor, afeto e tranquilidade. Se a Lei da guarda compartilhada nº 13.058/2014 estabelece que a aptidão para exercer o poder familiar é imprescindível para a aplicação da guarda compartilhada, se o genitor agride sua parceira a qual é mãe dos seus filhos, pode ser considerado apto para exercer o poder familiar e a guarda compartilhada?

Os menores são vítimas indiretas da violência doméstica, onde em vários casos presenciam as agressões do seu genitor contra a sua genitora. A psicóloga Laura França, do grupo Prontobaby, explica que uma das diversas reações que as crianças podem ter ao presenciar uma agressão, estão o medo e a raiva do pai ou agressor, aponta a psicóloga que “Birras, choros e agressividade são comportamentos que demonstram o sofrimento de quem presencia o abuso doméstico”[v]. Ademais, no ambiente escolar pode apresentar profundos problemas como déficit de atenção, o qual é reflexo das situações de estresse extremo vivido pela criança ao presenciar a violência. Pode, inclusive, desencadear um medo de estar na presença do genitor, bem como uma raiva do mesmo.

Frente a este impasse, o presente Trabalho de Conclusão de Curso tem como objetivo realizar uma pesquisa acadêmica acerca da guarda compartilhada em caso de violência doméstica. Neste prisma, o presente projeto visa analisar as peculiaridades e particularidades as quais permeiam o direito brasileiro frente ao questionamento de até onde vai o poder familiar e qual medida deverá ser tomada quando ele ultrapassa a segurança da genitora e, inclusive, dos menores.

O presente artigo tem como justificativa o fato de que, por um lado a violência doméstica ser muito debatida hodiernamente, por outro, a referida temática inserida em um contexto familiar com a presença de crianças e sendo determinada judicialmente a guarda compartilhada, ainda é pouco discutida no ordenamento jurídico brasileiro. Apesar disto, casos como este rotineiramente acontecem no Brasil, frente a esse impasse, urge um debate aprofundado sobre esta temática.

No tocante ao objetivo geral, foi realizada uma análise aprofundada acerca da guarda compartilhada em casos de violência doméstica, sobretudo os malefícios encontrados na referida guarda. No tocante aos objetivos específicos do artigo, inicialmente é realizada uma contextualização histórica acerca da figura feminina dentro da família brasileira ao longo do tempo. Ademais, trata-se a respeito dos deveres recíprocos entre os parentes, bem como o seu princípio e o da solidariedade, contextualiza-se o poder familiar ao longo do tempo, sobretudo, depois da consolidação do divórcio. Porém, constatar que de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro atual, o referido poder somente será perdido em caso de violência grave contra a mulher, não tratando sobre a violência leve. Além disso, será realizada uma reflexão sobre o respeito ao melhor interesse da criança em confronto com a segurança da mãe que sofreu/sofre violência doméstica, bem como será tratado acerca da divergência jurisprudencial sobre a temática e os inúmeros danos causados aos menores ao viver com a figura paterna que pratica atos violentos com sua mãe. E, por fim, explanar especialmente sobre uma novidade trazida pelo projeto de lei 3692/2020 em que proíbe a guarda compartilhada em caso de violência doméstica.

Ao longo do artigo pode-se evidenciar tamanha insegurança jurídica provocada pelos nos julgados encontrados no decorrer da pesquisa, ao passo que no âmbito cível permitem o poder familiar do pai agressor, sem levar em consideração a dignidade e segurança feminina, e nem ao menos as profundas mazelas psicológicas para crianças que convivem em um ambiente familiar marcado pela violência.

Diante de tamanha injustiça, uma importante novidade sobre a temática é o Projeto de Lei nº 3696/2020 que objetiva a modificação do Código Civil Brasileiro, no intuito de retirar o direito ao poder familiar do detentor familiar que comete violência doméstica contra o outro detentor do mesmo poder familiar. Neste prisma, aquele responsável por violentar o outro genitor, seja na modalidade leve, grave ou gravíssima, perderá o seu poder familiar. E, inclusive, a guarda será somente unilateral e destinada à vítima desta situação. O referido projeto atesta um importante avanço jurídico em resguardar realmente os interesses e segurança de quem realmente necessita.

Neste prisma, a problemática central da pesquisa é: “Guarda compartilhada em caso de violência doméstica: até onde vai o poder familiar quando o genitor comete violência doméstica contra a mãe dos seus filhos?”. Portanto, a hipótese constatada trata-se dos malefícios da guarda compartilhada em situações de violência doméstica, como resulta em um profundo desgaste emocional e social tanto dos filhos quanto da genitora.

A metodologia do presente trabalho ocorre com a realização de pesquisas doutrinárias, jurisprudenciais, legislativas e informativas. Realizou-se uma pesquisa dogmático-jurídica de natureza exploratória, por meio bibliográfico, bem como fora utilizado o método dedutivo.

2 ENTIDADES FAMILIARES E A RESPONSABILIDADES DOS PAIS

No Código Civil de 1916 estava disposta a regulação sobre o conceito de família em meados do século passado e restringia tão somente ao casamento, impedindo até mesmo a sua dissolução. A estrutura familiar era deveras patriarcal, matrimonializada, heteroparental e biológica. Os filhos frutos do casamento seriam tratados de uma forma melhor e com mais regalias, ao passo dos filhos fora do contexto conjugal que seriam tratados de forma discriminatória e até mesmo com um viés punitivo, retirando os seus direitos com um único objetivo que seria preservar a família matrimonial tradicional. [vi]

No decorrer do tempo, o conceito de família apresentou inúmeras transformações, fato que ensejou mudanças significativas na lei brasileira. Uma alteração extremamente significativa foi o estabelecimento do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/1962)[vii], o qual permitiu que as mulheres gozassem da sua plena capacidade civil e concedeu a propriedade exclusiva dos bens obtidos com o fruto do seu serviço laboral, bem como retirou a condição de relativamente incapaz das mulheres. Consoante ao disposto no Estatuto da Mulher Casada, pode-se vislumbrar o avanço na sociedade, no que tange o direito das mulheres e mães:

“Art. 248. A mulher casada pode livremente:

I – Exercer o direito que lhe competir sobre as pessoas e os bens dos filhos de leito anterior (art. 393); [viii](…)

“Art. 393. A mãe que contrai novas núpcias não perde, quanto aos filhos de leito anterior os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do marido.”[ix]

É neste viés, somado a movimentos feministas e inserção da mulher no mercado de trabalho que a família patriarcal foi perdendo gradualmente seu lugar na sociedade brasileira, bem como o poder marital, pátrio poder e desigualdade entre a prole. Sob a ótica legislativa, para além do Estatuto supracitado, a Lei nº 6.515/77[x] denominada como Lei do Divórcio contribuiu significativamente para a revolução na vida familiar brasileira, onde em um passado próximo somente reconhecia a instituição do casamento e a prole advinda de relações maritais.

Com o instituto da Lei do Divórcio, as pessoas puderam optar por romper um vínculo conjugal destituído e garantir a possibilidade de reconstituir suas vidas em um novo relacionamento, se assim desejar, ou até mesmo vivendo sem um (a) companheiro (a).  Anteriormente à sua disposição em Lei, o casamento era um instituto indissolúvel, os casais infelizes em sua relação somente tinham o caminho do desquite, este que finalizava somente a sociedade conjugal, mas o vínculo matrimonial continuava. Neste prisma, não era permitido o casamento de pessoas desquitadas com novos companheiros e não existia respaldo legal, a prole oriunda do concubinado (como era denominada esta relação), eram vistos como ilegítimos, tal qual aqueles frutos de relações extraconjugais na época.[xi]

O atual e mútuo consentimento para o divórcio é o resultado de conversas e raciocínio sobre o que será melhor para aquele casal, por meio de uma análise profunda sobre os prós e contras em manter ou não o relacionamento. Com a legislação facilitando o divórcio, permite que deixe de ser adotado aquele pensamento de que separação seria o fracasso daquele casal, o qual em tempos remotos poderia, inclusive, ser a única fonte de renda da figura feminina. Portanto, passa o divórcio na atualidade, ser tão somente uma medida para se conseguir o melhor caminho a ser seguido por aquele antigo casal e, reflete, em alguns instituto no Direito da Família, sobretudo no que tange a criação dos filhos. [xii]

Ademais, a Constituição Federal de 1988 consolidou a igualdade entre homens e mulheres, para além de estabelecer a devida proteção dos membros familiares, sem distinção. A proteção familiar se tornou destinada à união estável, a família consolidada pelo casamento, homem, mulher e a família constituída por qualquer genitor e sua prole, independente de casamento ou não. Inclusive, a igualdade dos filhos fora devidamente estabelecida, sejam eles frutos de casamento ou de outro tipo de relação. Inclusive, passa a consolidar o pensamento de que os filhos adotivos serão devidamente respeitados, e garante a toda prole a igualdade de direitos e qualificações.

Ao passo que as relações familiares são marcadas pelo laço afetivo entre seus entes, a legislação vigente se utiliza desta condição para prover deveres recíprocos entre os parentes, com o objetivo de sanar o encargo do Estado em proporcionar todos os direitos sociais assegurados na CF/88. Portanto, impor aos genitores o dever de assistência aos filhos deriva do princípio da solidariedade. Já o princípio da reciprocidade, dispõe que os parentes no seio familiar são reciprocamente responsáveis por prestar alimentos às crianças, bem como há o dever de cuidado entre todos os parentes. Neste prisma, a doutrinadora Maria Berenice Dias consagra o seguinte entendimento:

“Solidariedade é o que cada um deve ao outro. Reciprocidade é o que o outro deve ao um. Ou seja, são princípios intercambiáveis. São princípios que têm assento constitucional, tanto que seu preâmbulo assegura uma sociedade fraterna. Ambos têm origem nos vínculos afetivos, e dispõem de acentuado conteúdo ético. A solidariedade contém em suas entranhas o próprio significado das expressões fraternidade e reciprocidade. A pessoa só existe enquanto coexiste.”[xiii]

Ao reconhecer que não apenas as relações matrimonializadas serão reconhecidas tal qual a base familiar brasileira, a família brasileira acaba por ter profundas e importantes alterações, posto que se aguçam as relações de sentimento entre os membros familiares. É neste sentido que o conceito de família e casamento consolidaram o perfil voltados para atingir os interesses afetivos das pessoas, onde deve ser prezado o bom relacionamento em detrimento do vínculo apenas sanguíneo. Neste prisma, a afetividade foi introduzida pelos juristas, com o escopo de explicar as relações familiares contemporâneas.

É neste sentido, que os novos modelos mais igualitários entre homens e mulheres dentro do ambiente doméstico surgiram, o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) constatou, inclusive, uma nova ótica jurídica para a família, conferindo valor jurídico ao afeto. Ademais, a Lei Maria da Penha[xiv] (Lei 11.340/2006, 5º II) conceitua família como uma relação íntima de afeto. Não obstante, a doutrinadora Maria Berenice Dias discorre em sua obra:

“Apesar de não elencado no art. 5.º da CR, são fundamentais os direitos de crianças, adolescentes e jovens. “Mas a doutrina da proteção integral dispõe de assento constitucional (CR 227), bem como a igualdade no âmbito das relações paterno-filiais, ao ser assegurado aos filhos os mesmos direitos e qualificações, vedadas designações discriminatórias (CR 227 § 6.º).[xv]

 É neste contexto que a palavra “filho” deixou de admitir qualquer adjetivo, não há que se falar em filhos ilegítimos, legítimos, naturais, espúrios, adotivos ou até mesmo incestuosos! Filho é apenas filho.

É neste viés que se tem o princípio da proteção integral das crianças, o que representa não apenas uma indicação ética, mas é algo determinante nas relações das crianças e dos adolescentes aliados aos seus pais, com a sociedade e o Estado em si. Neste prisma, como os cidadãos menores de 18 anos apresentam uma vulnerabilidade maior do que os adultos, pelo fato de serem seres em desenvolvimento, deverão ser protegidos e o convívio familiar entre a criança e todos os parentes devem ser garantidos.

“Esses laços de afetividade devem ser levados em conta pelo magistrado, que poderá conceder o direito de visita até mesmo a outros parentes e não parentes, tios, padrinhos, por exemplo, que se encontrem emocional e afetivamente ligados ao menor. A pirraça ou obstinação injustificada dos guardiões deve ser coartada pelo magistrado. A vida é a escola e o juiz saberá encontrar a melhor solução no caso concreto, independente da lei que nem sempre é correta ou sábia. As regras estabelecidas para as visitas e a guarda podem ser alteradas a qualquer momento, sempre no interesse do menor. É o que acresce o § 2 o sugerido pelo citado Projeto.”[xvi]

No que tange a garantia à convivência familiar, ocorre a intenção de procurar o fortalecimento dos vínculos familiares e a conservação de crianças e adolescentes em sua família natural, mas em alguns casos prevalecerá o ambiente em que a criança seja criada de uma forma melhor, mais afetiva e com boas condições de vida.

Desta forma, os responsáveis pelas crianças têm o dever de cuidado e proteção com elas, posto que o mesmo vem estabelecido nos artigos 229 da CF/88[xvii] e no art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no qual estabelece que: “os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”[xviii] e “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores.”[xix]. Torna-se evidente o fato de que se não é possível criar e educar os filhos sem conviver com eles, é por meio da convivência que os laços afetivos são formados, bem como a base moral e psíquica da criança, admitindo o desenvolvimento saudável.

3 O PODER FAMILIAR

O poder familiar no início do século XX era destinado apenas para o homem, denominado à época como “pátrio poder”, sendo a mulher apenas figura coadjuvante, não sendo possível ela exercer o direito do poder familiar sem ser submetida aos comandos da figura masculina da casa. Tão somente em casos de que o homem não estava presente ou encontrava-se impedido é que a mãe exercia seu poder dentro da residência. Ademais, no caso em que a mulher tornava-se viúva e optava por casar-se novamente, perdia seu poder familiar sob seus filhos e somente seria recuperado no momento em que ela ficasse novamente viúva. Pode-se observar na obra do Doutrinador Flávio Tartuce:

“Nos termos do vigente Código Civil, o poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe, não sendo mais o caso de se utilizar, em hipótese alguma, a expressão pátrio poder, totalmente superada pela despatriarcalização do Direito de Família, ou seja, pela perda do domínio exercido pela figura paterna no passado.”[xx]

Ademais, no tocante ao Poder Familiar, os Doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho o conceituam como um plexo de direitos e obrigações devidamente reconhecidos pelos genitores, motivado pelos limites da autoridade parental, o qual exercem em face dos seus filhos, enquanto que menores incapazes. Portanto, a referida autoridade somente acomete em situações que os filhos ainda são menores de idade e não tem a capacidade civil plena.[xxi]

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), seguindo a evolução das relações familiares, modificou o instituto do antigo pátrio poder. Portanto, esta relação deixa de ser uma dominação (figura de autoridade), para se tornar uma proteção dos pais com os filhos, utilizando como ferramentas os deveres e obrigações entre os pais e sua prole, do que de direitos em relação a estes.  É nesta ótica, que o princípio da proteção integral conferiu nova forma ao poder familiar, bem como ao descumprimento dos deveres a ele intrínsecos, representa uma infração passível de incorrer pena de multa (ECA 249)[xxii].

O poder familiar é exercido pelos pais, mas convém de acordo com o melhor interesse do filho. Ademais, o referido poder não pode ser renunciado, transferido, alienado e não prescreve. Ele, inclusive, é decorrente tanto dos laços consanguíneos, quanto da filiação legal e da socioafetiva. Aos pais é vedado renunciar o poder familiar, podendo no máximo delegar esta função para um membro da família. Neste prisma, o entendimento no sistema jurídico contemporâneo é que a supracitada autoridade deverá sempre ser partilhada entre o casal, seja qual for o contexto familiar em que estejam inseridos.

Posto que os direitos e deveres da sociedade conjugal são realizados entre ambos os cônjuges da relação, a autoridade parental cabe aos dois de forma igualitária. É neste contexto que o Código Civil Brasileiro estabelece:

“Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.”[xxiii]

Portanto, a titularidade e o exercício do poder familiar serão exercidos por ambos os pais, em pé de igualdade, no decorrer do casamento ou da união estável. Uma vez rompido o vínculo da sociedade conjugal, o dever de cuidado dos filhos ainda prevalece e é destinado aos pais. É neste sentido que o Direito Brasileiro entende que a família não pode ser confundida apenas com a convivência conjugal de um casal, mas sim, constata-se tal qual um elo que liga os filhos aos seus pais (sejam eles de sangue ou adotados) por toda a vida, independentemente se o vínculo conjugal ainda exista. As situações de divergência entre as opiniões dos pais que se encontram divorciados ou dissolveram a união estável, podem ser resolvidas no judiciário. Logo, o CC elenca no seu artigo 1.579 e art.1.584:

“Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.”[xxiv]

Art. 1.584 §2º: Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. “[xxv]

Sob esta ótica, ainda é válido ressaltar sobre o poder familiar e a violência doméstica, é evidente que os casos de violência doméstica crescem a cada dia, é neste prisma que a Lei nº 13.715/18 foi criada no intuito de prover alterações no código civil, código penal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, no que tange a perda do poder familiar do autor de delitos praticados contra o outro detentor do poder familiar ou até mesmo contra o próprio filho. No âmbito do Direito Penal, a referida Lei modificou o art. 92 do CP, abordando a temática de que, são efeitos da condenação constatar a incapacidade para exercer o poder familiar daqueles que cometeram crimes dolosos contra a outra pessoa responsável pelo mesmo poder familiar, ou até mesmo praticado contra os filhos.

No que tange o Estatuto da Criança e do Adolescente, foi alterado o art. 23 §2º no que dispõe que, em linhas gerais, o pai ou mãe perderá o poder familiar em caso de condenação criminal por crime doloso sujeito à pena de reclusão praticado contra a outra pessoa titular do poder familiar ou cometido até mesmo contra o filho ou filha. Na seara civilista, o legislador aduz que o poder familiar será perdido, basicamente, somente em casos de violência grave ou gravíssima e ficando silente quanto aos casos de violência leve, psicológica e/ou patrimonial, veja-se:

“Art. 1.638. (…) Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.”[xxvi]

É evidente, portanto, a divergência entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil, posto que para o ECA, a perda do poder familiar advém por crime cometido de forma dolosa contra a outra pessoa titular do mesmo poder familiar e que enseja a pena de reclusão. Já no Código Civil, a mesma Lei nº 13.715 foi mais tolerante, uma vez que não basta apenas a condenação por crime doloso para que o agente da agressão perda o poder familiar, mas sim, apenas em casos graves, gravíssimos ou seguidos de morte, elencados anteriormente. Nesta perspectiva, na circunstância do titular do poder familiar ser agressor e cometer o delito de Lesão Corporal Simples, disposto no artigo 129 §9º do Código Penal, seja um caso isolado ou até de forma cotidiana, continuará com o seu poder familiar intacto.

Ocorre um paralelo entre o CC e o CP, na esfera penal o agente de violência leve praticado contra outrem, será submetido a pena de reclusão pelo delito, mas no CC, não se admite a perda do poder familiar. Neste caso, apenas será perdido se ocorrer lesão corporal grave, gravíssima ou que resulte na morte da vítima, até mesmo em casos de violência familiar contra a mulher.[xxvii]

Por este ângulo, acontece uma profunda negligência jurídica por parte do legislador, pois com essas incontroversas entre o CC e o CP, entende-se que é possível o menor conviver com um dos seus pais praticando violência física, psicológica ou patrimonial, diariamente sem qualquer possibilidade de perda do poder familiar pelo agressor. Somente será admissível esta perda, caso a vítima seja submetida a uma violência física que lhe deixe acamada e sem condições de levantar pelo prazo maior do que 30 dias. E pasme: para a lei nº 13.715 a reincidência na Lesão Corporal Simples nada importa nestes casos.

Percebe-se, pois, a evidente divergência legislativa, em vários casos ficamos defronte à situações de crime doloso, susceptível à pena de reclusão contra outrem, do mesmo modo detentor do poder familiar que não seja homicídio, feminicídio, lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, implicando em violência doméstica e familiar ou degradar a figura feminina e, até mesmo, estupro ou outro crime contra a dignidade sexual que enseja à pena de reclusão.

Outrossim, algo igualmente incoerente é o caso da mesma Lei nº 13.715 determinar no Estatuto da Criança, o trânsito em julgado da condenação, empregando a expressão “a condenação criminal”. E, por outro lado, no Código Civil, basta tão somente a “prática contra a outrem”, rejeitando a ação penal, podendo-se inquirir apenas a culpa civil, sob a ótica do bem-estar das instâncias civil e penal. Nesta situação não seria decretada a condenação penal e a apreciação da prova estaria sob o encargo do juízo cível.

É relevante evidenciar os inúmeros casos de violência doméstica sofridos diariamente dentro da sociedade brasileira, mas o legislador ainda se compromete em dispor que a regra da guarda plausível em caso de divórcio com filhos menores, seria a guarda compartilhada e não apresenta uma ressalva sobre esta condição em casos de violência doméstica leve. Logo, o genitor o qual encontre-se divorciado pelo fato de que sofria violências cotidianas na modalidade leve, dentro de sua residência, ainda sim será obrigado a compartilhar a vida de seus filhos com o agressor durante todo o lapso temporal até a criança se tornar plenamente capaz de exercer seus direitos civis. E pasme: terá que conviver pacificamente com seu agressor, mesmo nos casos em que se tenha medidas protetivas para evitar a aproximação.

Ao passo que há o entendimento doutrinário e jurisprudencial que ambos os genitores tem o dever de convívio de forma compartilhada e equilibrada com seus filhos, permeia a lacuna sobre qual medida será adotada nos casos de violência doméstica leve, é justo a vítima ter que manter o contato com o seu agressor, em prol de um suposto poder familiar? Onde está a preservação dos laços familiares e do afeto? Uma pessoa que decide finalizar o vínculo conjugal pelo fato da violência sofrida, não consegue sustentar essa condição de ter que manter o contato com o agressor sobre todos os passos que devam proceder na vida dos filhos, seja no âmbito escolar, educação familiar, dentre as demais vertentes que compõem uma boa formação do ser humano. É neste sentido que o CC dispõe:

Art. 1.634: Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I – Dirigir-lhes a criação e a educação; [xxviii]

Portanto, o legislador ao afirmar que em qualquer situação conjugal compete a ambos os pais o pleno exercício do poder familiar, deveria levar em consideração os inúmeros e expressivos casos em que o convívio em um lar permeado de brigas gera um caos para os menores.

4 A GUARDA COMPARTILHADA

Inicialmente, convém discorrer acerca da contextualização histórica e legislativa sobre o divórcio. No início do século XIX, como já elencado no presente Trabalho de Conclusão de Curso, o casamento era um instituto imutável, não sendo possível ocorrer o divórcio da forma como conhecemos hoje. Era admitido apenas o desquite, o qual seria o rompimento do casamento, mas a sociedade conjugal continuaria, ou seja, as pessoas poderiam sair do matrimônio, mas eram impedidas de contrair novo casamento. Sobretudo as mulheres eram vítimas de preconceito, a elas caso ocorresse de ficarem viúvas, e elas viessem a morar junto com outro companheiro, acabariam por perder o poder familiar sobre os filhos e só o restauraria caso ficassem viúvas do atual companheiro.

No entanto, para a aprovação da Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977), ocorreram algumas alterações, o desquite ainda ocorria, porém com outra denominação: separação judicial. O divórcio seria aceito apenas posteriormente a determinadas condições: inicialmente, o casal deveria se separar, somente depois disso é que seria possível a conversão da separação em divórcio. Somente em casos de emergência é que seria aceito o divórcio direto, mas respeitando condições ainda mais dificultosas e as mesmas deveriam ser cumpridas cumulativamente, quais sejam: estarem separadas de fato, no mínimo, há cinco anos; este prazo deverá ter acontecido antes da emenda constitucional de 28 de junho de 1977 e a causa da separação tinha o dever de ser comprovada.[xxix]

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o divórcio direto e sem o caráter de excepcionalidade foi permitido, e em seguida, foi implementado o divórcio consensual, realizado por meio de simples escritura pública no cartório e sem a obrigação da autorização judicial. No entanto, para além da anuência dos cônjuges, não devem existir filhos menores ou incapazes, pelo fato da procedência do divórcio, nestes casos particularmente, serem realizados de uma forma mais meticulosa. Hodiernamente, há tão somente uma forma de dissolução do casamento: o divórcio, deixando para trás a árdua e desgastante missão do casal que deseja se divorciar, ter que esperar por anos até conseguir o aceite judicial. Ademais, extingue-se, inclusive, o tempo necessário para que os divorciados possam contrair novo matrimônio.

Torna-se notória a transformação no dia a dia das famílias brasileiras, neste contexto, fica o questionamento: como será realizado a guarda dos filhos menores de idade de casais que acabaram se divorciando? No CC/02, estabelecia que em caso da dissolução da sociedade conjugal, predominava que o antigo casal deveria acordar a respeito da guarda dos filhos, em casos de separação ou divórcio consensual. É importante evidenciar que o ECA dispõe: “Art. 33: a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”. [xxx] Uma vez que não seja possível um acordo entre o antigo casal, a guarda deveria ser dada ao genitor o qual ofertasse as melhores condições para o menor.

Diante disto, a guarda compartilhada poderá ser conceituada como aquela a qual ocorre a responsabilização conjunta e o exercício de direitos de ambos os genitores que não vivem sob o mesmo teto. Ademais, o Direito Civil Brasileiro adota o entendimento de que nos casos de guarda, deve ser adotado o melhor interesse da criança, inferindo que em todos os casos familiares, a melhor guarda a ser adotada seria a compartilhada, sem ressalvas. Sob esta ótica, o doutrinador Flávio Tartuce aduz:

“Na guarda compartilhada ou conjunta o filho convive com ambos os genitores. De toda sorte, haverá um lar único, não se admitindo, a priori, a guarda alternada ou fracionada, em que o filho fica um tempo com um genitor e um tempo com o outro de forma sucessiva (guarda da mochila, pois a criança fica o tempo todo de um lado para outro).” [xxxi]

De acordo com a doutrina majoritária e com a legislação vigente, o divórcio do casal não enseja na separação de pais e filhos, com o escopo no princípio do melhor interesse da criança, a medida mais favorável ao menor deverá ser tomada em detrimento à situação dos pais em conflito.[xxxii] Na conjuntura da legislação anterior, discutia-se quais dos pais ficaria com a guarda do menor, tal qual uma derivação do divórcio, já na conjectura jurídica atual, o melhor cenário para a criança é que deverá ser adotado, independentemente de conflitos entre os pais. Posto que, há o entendimento de que as crianças são seres humanos em formação, bem como sujeitos de direitos e deve prezar pelo seu respeito, sua dignidade e convivência familiar. Estabelece Paulo Lôbo: “A cessação da convivência entre os pais não faz cessar a convivência familiar entre os filhos e seus pais, ainda que estes passem a viver em residências distintas”[xxxiii]. Neste prisma, tem-se a seguinte jurisprudência sobre a temática:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido.[xxxiv]

(STJ – REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014)

Dentro de um contexto familiar marcado por laços familiares pacíficos e saudáveis, a guarda compartilhar representa sim um grande avanço na legislação brasileira, não há o que se negar quanto a isso. Posto que, ao passo em que exista um contato maior com ambos os genitores, a criança não passa por uma exclusividade de ter contato com apenas um genitor, o que pode desencadear problemas devido a falta do outro genitor. É importante frisar que tão somente residências marcadas pelo amor, respeito e sobretudo paz, a guarda compartilhada será sim a medida mais eficaz, podendo dar oportunidade de convivência entre ambos os genitores, sendo extremamente benéfico para as crianças. [xxxv]

Por outro lado, uma residência já ferida por um contexto de desgaste emocional causado pela violência doméstica, sob todas as suas formas, a guarda compartilhada não será eficaz. Tendo em vista que a criança será submetida ao convívio recorrente com o seu genitor que por muitas vezes, foi o autor de inúmeras brigas, violência, ameaças contra a sua mãe. É sabido que situações como estas, colocam em risco a vida dos menores.[xxxvi]

Em casos de privação de liberdade entre um dos pais, a criança tem o direito de conviver com ele, a Lei n. 12.962, de 2014, a qual modificou o art. 19 do ECA, assevera o convívio da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, mediante de visitas rotineiras realizadas pelo responsável ou, nas possibilidades de amparo institucional, pelo órgão responsável, mesmo sem a autorização judicial. É neste viés, que o legislador peca no quesito de não tratar sobre a perda do poder familiar dos filhos de pais que são agentes de violência doméstica na modalidade “leve”, são permitidas medidas para convivência em casos de outros crimes, e até mesmo no caso do agressor do(a) outro(a) responsável que seja genitor da criança, que envolvem algo psicologicamente mais grave para a criança, mesmo que na modalidade “leve”, é simplesmente negligenciado.

No entanto, jurisprudência a seguir torna claro o entendimento de que tão somente em casos de ambos os pais estiverem com o poder familiar pleno, é que a guarda compartilhada será devidamente adotada:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE DIVÓRCIO C/C GUARDA – TUTELA PROVISÓRIA – GUARDA UNILATERAL – CABIMENTO – PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Especificamente em relação à análise da guarda requerida liminarmente, prevê o CC/02 (art. 1.585) que a decisão deve ser deferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se houver risco aos direitos do filho em aguardar a oitiva, hipótese essa que autoriza a decisão inautita altera parte. 2. Em que pese as críticas doutrinárias no sentido de que, na prática, a guarda compartilhada se mostraria inviável quando não há plena harmonia entre os genitores, o CC/02 determina que, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, deve ser estabelecida a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar que não deseja a guarda do filho. 3. Todavia, no caso dos autos, ainda que a genitora demonstre afeto pelas crianças, necessário aguardar a realização de estudo social do caso, em especial para que seja possível aferir o estado psicológico da agravante que poderá implicar consequências negativas para as crianças. 4. Negar provimento ao recurso.[xxxvii]

(TJ-MG – AI: 10000211617782001 MG, Relator: Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 17/02/2022, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2022).

Portanto, no ordenamento jurídico ainda existe essa controvérsia, se alguns magistrados entendem que o pleno exercício do poder familiar é requisito para a guarda compartilhada, alguns outros entendem que mesmo ao praticar violência doméstica e acabar perdendo o poder familiar, o pai ainda continua sendo figura importante para a criança e supostamente o melhor interesse da criança deverá ser respeitado.

É certo que o direito à convivência é recíproco entre pais e filhos, mas deveria ser levado em consideração os traumas psicológicos causados a um menor de idade, em residência a qual é permeada de violência contra um dos seus pais, constantes brigas e maus tratos. O filho ama seu pai e ama sua mãe, porém, não é a melhor saída obriga-lo a conviver com o agressor da sua mãe, mesmo que este adulto tenha o poder familiar. Ademais, a “guarda” gera este direito ao convívio recíproco, no direito brasileiro, quando ela é desempenhada por um dos pais, tem-se a guarda unilateral ou exclusiva; quando por ambos genitores, é compartilhada.

Hodiernamente, especificamente com a criação da Lei nº 13.058, foi instituído o conceito legal de guarda compartilhada, bem como tornou-se a regra geral a ser seguida pelo judiciário brasileiro, consoante artigo 1.583 do CC/02, o qual trata sobre a temática:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. § 4º [Vetado.] § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos”.[xxxviii]

A Lei n. 13.058, de 2014, é responsável por uma significativa mudança no modo de convívio entre pais divorciados e os filhos, posto que, antigamente predominava a guarda unilateral. Com a Lei n. 13.058, consolidou a obrigatoriedade pela “guarda compartilhada”, que apenas é trocada pela guarda unilateral no momento em que um dos genitores afirmar expressamente ao magistrado que não é seu desejo ter a guarda da criança. Neste prisma, a lei supracitada determinou sua obrigatoriedade, independentemente da boa convivência entre os pais e nem necessita da anuência dos mesmos, basta tão somente a determinação do juiz.

Esta falta de concordância e/ou pedido pela guarda compartilhada pelos pais, é explicada como forma de atender ao princípio de melhor interesse para a criança ou adolescente. Ademais, este modelo de guarda é adotado em todos os casos de separações dos casais, sejam eles de fato, divórcio, medidas liminares ou cautelares[xxxix]. Ademais, mesmo a lei explicitando “pai e mãe”, esta modalidade se estende aos casais homoafetivos e a seus filhos, nas hipóteses de separações. No curso de ações de divórcio ou de extinção de união estável, compete ao magistrado determinar a guarda compartilhada, embora não tenha sido solicitada por qualquer um dos pais.

Neste prisma, a guarda compartilhada tem como escopo essencial a igualdade nas decisões realizadas pelos pais, em relação ao filho, abarcada em todas as situações existenciais e patrimoniais. Portanto, caracteriza-se pela responsabilidade solidária dos direitos e deveres intrínsecas à autoridade parental. Esta modalidade promove o diálogo entre os pais para a tomada de decisões sobre a vida dos filhos, mesmo que o genitor tenha constituído uma nova família. Neste âmbito, os pais tem o condão de conservar-se com as mesmas divisões de tarefas que conservavam quando estavam juntos, acompanhando de forma conjunta a formação e o desenvolvimento do filho. Neste prisma, no grau da disponibilidade de cada um, tem o dever de participar das atividades de estudos, de esporte e de lazer do filho. O ponto mais importante para esta forma de guarda é a criança sentir-se “em casa” em ambas as residências de seus genitores.

Na guarda compartilhada não ocorre exclusividade da criança passar mais tempo com o pai ou com a mãe, por exemplo, mas sim, os dois responsáveis continuam com o poder familiar e compartilhando todas as escolhas na vida dos menores. Esta forma de guarda escolhida, de acordo com o Código Civil vigente atualmente, será a regra seguida pelo judiciário, com o argumento de que, desta forma, o menor poderá passar tempo com ambos os responsáveis e pelos doutrinadores são vistos apenas os pontos positivos, elencando que ao passar mais tempo com os dois pais, vai acarretar benefícios psicológicos para a criança, que não sofrerá tanto com o fim da relação dos pais, tendo em vista que passaria tempo com os dois.

No entanto, o legislador em nada trata sobre a guarda compartilhada em casos de violência doméstica, compartilhar decisões sobre a educação e criação dos filhos necessita, como já bem elencado no presente trabalho, de diálogo e até mesmo de contato. Ao impor esta modalidade de guarda sob um contexto de violência, é no mínimo cruel[xl]. Uma vez que ao obrigar uma mulher vítima de agressões domésticas a dialogar pacificamente com o seu agressor, mesmo que apenas sobre demandas da vida dos filhos, acaba por desconsiderar todo o sofrimento que ela foi submetida por ele. Ademais, como na guarda compartilhada deverá ter esta aproximação dos pais, facilita até mesmo em que ocorra novos episódios de violência, uma vez que o pai acaba por estar livre de frequentar a casa da mãe, no intuito de, por exemplo, buscar o filho para a aula, seria um contato diário.

E pasme: o STJ decidiu que mesmo com ausência de diálogo e convívio harmonioso entre ex-cônjuges, a guarda compartilhada deverá ser realizada:

“Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou decisão de tribunal estadual que negara a ex-cônjuge o direito de exercer a guarda compartilhada dos filhos, por não existir uma convivência harmoniosa entre os genitores. A guarda foi concedida à mãe, fato que ensejou o recurso do pai ao STJ. Ele alegou divergência jurisprudencial, além de violação ao artigo 1.584, parágrafo 2º, do CC/02, sob o argumento de que teria sido desrespeitado seu direito ao compartilhamento da guarda. O relator, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, acolheu o pedido. Segundo ele, a guarda compartilhada passou a ser a regra no direito brasileiro, uma vez que ambos os genitores têm direito de exercer a proteção dos filhos menores. Sanseverino acrescentou também que já está ultrapassada a ideia de que o papel de criação e educação dos filhos estaria reservado à mulher.”[xli] 

Em suma, o judiciário afirma que os pais deverão manter o convívio, independente dos traumas existentes, e determina para os filhos continuarem com esta convivência falha e absurda, situação a qual poderá conceber uma verdadeira revitimização, sobretudo em relacionamentos marcados pela violência doméstica e familiar. Os prejuízos para os menores acontecem de todas as formas: sociais, psicológicas, emocionais e comportamentais, afetando de forma evidentemente negativa a sua vida, com sequelas permanentes que, até mesmo, podem ser transmitidas por várias gerações.

5 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

A violência contra a mulher, especialmente a violência doméstica, é um acontecimento histórico-social, decorrente da desigualdade de gênero existente na esfera social ao qual a mulher vive por meio do relacionamento familiar, desde o início da humanidade. Outrossim, as Medidas Protetivas aludidas na Lei Maria da Penha ainda encaram vários desafios que tornam a sua aplicabilidade ineficaz, apesar de na atualidade representar um progresso o no que tange à proteção e a dignidade da mulher. A sociedade brasileira é historicamente marcada por uma inferiorização da mulher, e em tempos remotos, elas eram submetidas a um dever moral e social de total submissão ao homem.

Nesse prisma, Augusto Comte afirmava que “os cérebros das mulheres eram menores do que os dos homens e que, portanto, as mulheres deviam ser subordinadas”[xlii]. Confirmando com tal pensamento retrógrado, o filósofo Rousseau pregava que “as mulheres, sentenciava ele, são naturalmente mais fracas, apropriadas para a reprodução, mas não para a vida pública”[xliii]

Neste prisma, representa um pensamento de que as mulheres por supostamente serem movidas à emoção, não poderiam desempenhar e nem conversar sobre assuntos políticos, quando falava-se sobre a participação da figura feminina na sociedade, o pensamento que permeou por muito tempo foi esse. Os mesmos os quais proferiram o discurso, discorriam que o homem, teria a racionalidade necessária para decidir sobre assuntos relevantes para a sociedade. Hodiernamente, as referidas argumentações falaciosas foram desmistificadas e a mulher conquistou o seu devido espaço na sociedade, sendo possível optar por trabalharem em cargos políticos, cargos com alto poder decisório, ou seja, qual cargo assim escolha para a sua vida. No entanto, mesmo em meio a profundas e importantes mudanças na sociedade, o pensamento machista ainda está presente em inúmeras situações, principalmente no âmbito familiar, a maioria das tarefas domésticas ainda são realizadas pelas mulheres e uma parcela dos homens ainda detém o pensamento de que a figura feminina deve ser de submissão a eles.

Consoante com o autor Pierre Bourdieu, em sua obra denominada “o poder simbólico”, a dominação masculina atuaria, sobretudo, por meio de uma superioridade simbólica, pois ela aconteceria de forma “leve” diretamente na percepção que os sujeitos têm de mundo, isso de modo quase imperceptível, até que se imagine tal conduta como natural ou certo a ser feito. Entretanto, Bourdieu adverte que é com essa dominação simbólica que a violência acontece. Portanto, pode-se perceber visivelmente como o machismo opressivo se deparou com um solo fértil até enraizar-se na conjuntura mais profunda da sociedade, de maneira que, violências e abusos contra a mulher, corriqueiramente acontecem, na mesma proporção que as vozes das vítimas são caladas e tais ações masculinas, mais uma vez, exoneradas.

Em 2001, o Brasil foi culpado pela Convenção Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) por negligência, omissão e tolerância em relação à violência doméstica cometida contra as mulheres brasileiras, pelo fato da displicência no caso da violência perpetuada pelo cônjuge de Maria da Penha Maia Fernandes, contra ela, no qual o judiciário brasileiro à época deixou impune. Além disso, levando em consideração a carência de medidas legais e ações efetivas contra a violência doméstica na época, nos casos como o de Maria da Penha eram julgados nos Tribunais de pequenas causas, o que conferia mais oportunidades para o agressor, que poderia ser condenado tão somente ao pagamento de cestas básicas. Por meio de uma atitude entre a sociedade e o movimento de mulheres foi criada a Lei nº 11.340/2006, denominada como Lei Maria da Penha. A referida lei representa o reconhecimento da violência contra a mulher e a violência doméstica, bem como os direitos da figura feminina, por muito tempo negligenciado perante a sociedade.

A Lei Maria da Penha trata sobre diversos tipos de violência quais são: violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral. No tocante a violência física, é cada ato o qual afronte a integridade corporal da mulher, são evidenciadas por meio de agressões corporais. Já a violência psicológica trata-se de palavras proferidas pelo agressor contra a vítima, permeadas de ameaças ou incitando o medo, por exemplo, as marcas desta agressão atingem diretamente o emocional da vítima. Ao passo que a violência sexual é caracterizada na coerção, intimidação, uso da força, com o intuito de obrigar a mulher a manter relações sexuais sem a vontade. Por seu turno, a violência patrimonial trata-se da utilização dos bens patrimoniais e documentais da mulher para benefício próprio. Além disso, a violência moral é caracterizada pelo comportamento calunioso, injurioso e difamatório contra a vítima.

A denominada Lei Maria da Penha (11.340/2006) designou meios para evitar que ocorram os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, com o objetivo de asseverar a sua integridade pessoal, moral, sexual e patrimonial. Uma significativa vantagem desta legislação é o fato da vítima não mais precisar, posteriormente ao registro do boletim de ocorrência, buscar um advogado ou defensoria pública para, só depois disso, pleitear por medidas de segurança. Porém, o acompanhamento jurídico realizado pelo advogado ou defensor público é primordial na satisfação da defesa dos direitos da vítima.

A Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) criou mecanismo para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, visando assegurar sua integridade física, psíquica, sexual, moral e patrimonial. Acabou o calvário da vítima que, depois de registrar a ocorrência na polícia, precisava constituir advogado ou procurar a Defensoria para buscar medidas que lhe dessem segurança. Ademais, a vítima será pessoalmente notificada quando o seu agressor for privado de liberdade ou quando for concedida a sua liberdade e o seu procurador será o intimado.

Consoante dados exibidos pelo Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos, em 2020 foram apontados 105.821 denúncias de violência contra a mulher nas plataformas do ‘Ligue 180’ e do ‘Disque 100’, portanto, em média são registradas uma denúncia a cada cinco minutos[xliv]. O número alarmante de denúncias é evidente, mas comprova que as vítimas de violência doméstica estão se sentindo mais confiantes e seguras para denunciar os seus agressores. Por meio da denúncia e com o boletim de ocorrência, a vítima poderá solicitar medida protetiva de urgência, tal medida representa uma importante ferramenta para evitar a perpetuação das agressões, bem como situações que comprometam a integridade física, emocional e financeira da vítima.

As medidas protetivas dispostas na Lei Maria da Penha são: suspensão da posse ou restrição do porte de armas, afastamento da residência de convivência com a vítima; proibição ficar próximo da ofendida, bem como da sua família e testemunhas, estabelecendo o limite mínimo de distância o agressor e estas pessoas; a restrição do contato com a vítima, seus familiares e testemunhas por todos os meios de comunicação; pagamento de alimentos provisórios, suspensão de visitas aos dependentes menores de idade e impedimento para frequentar determinados lugares.

No papel as medidas protetivas são extremamente eficazes, mas na prática, estatísticas mostram que apesar dos pedidos de medidas protetivas aumentarem com o tempo, não ocorreu a diminuição dos casos de violência doméstica e de feminicídio a cada ano. Neste prisma, o Anuário Brasileiro de Segurança Pública 2020 demonstra que no ano de 2019 a Polícia Civil realizou o pedido de 349.942 medidas protetivas de urgência em 21 estados no Brasil, porém, no ano supracitado, o país registrou 1.326 vítimas de feminicídio — um crescimento de 7,1% em relação a 2018[xlv]. Há uma incontroversa, pois, ao passo que a lei aparentemente é eficaz, na prática, carece de efetividade a legislação, tendo em vista as poucas delegacias da mulher, bem como o reduzido número de funcionários pacientes, proativos e empáticos no atendimento destas vítimas de violência, corroboram na falta de eficiência da legislação.

Foi devolvida à polícia judiciária a prerrogativa investigatória (LMP 10). O registro da ocorrência desencadeia um leque de providências: a autoridade policial garante proteção à vítima, a encaminha ao hospital, fornece transporte para lugar seguro e a acompanha para retirar seus pertences do local do fato (LMP 11). Também registra a ocorrência, toma por termo a representação (LMP 12 1). Em 48 horas, encaminha a juízo o pedido de medidas protetivas de urgência (LMP 12 III). Verificada a existência de risco atual ou iminente à vítima, nos locais que não são sede de comarca, o agressor pode ser afastado do lar pela autoridade policial civil ou militar (LMP 12-C). A providência deve ser comunicada ao juiz no prazo de 24 horas.[xlvi]

Além de instaurar o inquérito (LMP 12 VII), compete ao delegado colher o depoimento do agressor e das testemunhas (LMP 12 V). Feita a identificação criminal (LMP 12 VI), o inquérito policial deve ser encaminhado à justiça no prazo de 30 dias (CPP 10). O juiz não está adstrito a aplicar somente as medidas requeridas pela vítima (LMP 12 III, 18, 19 e § 3.º) ou pelo Ministério Público (LMP 19 e $ 3.º). Tem a faculdade de agir de ofício (LMP 20, 22 $ 4.º, 23 e 24). Assim, pode determinar o afastamento do agressor (LMP 22 II) e a recondução da ofendida e seus dependentes ao lar (LMP 23 II); impedir que ele se aproxime da casa; impor limite mínimo de distância; vedar que se comunique com a família; suspender visitas; encaminhar a mulher e os filhos a abrigos seguros; fixar alimentos provisórios (LMP 22 V). Pode adotar medidas outras, como determinar a restituição de bens indevidamente subtraídos da vítima, suspender procuração por ela outorgada ao agressor e proibir temporariamente a venda ou locação de bens comuns (LMP 24). Para consolidar a eficiência do adimplemento das medidas aplicadas, pode solicitar, em qualquer momento, o auxílio da força policial (LMP 22 § 3.º).[xlvii]

O ambiente familiar, portanto, é o principal meio de interação interpessoal das crianças, é o primeiro contato nos anos iniciais com outros seres humanos. É neste ambiente em que os menores desenvolvem afeto, carinho amor, tranquilidade e compreensão. As crianças seguem o modelo da sua residência como base para a sua vida, normalmente estes comportamentos são passados pelos seus pais. Neste prisma, a violência doméstica caracteriza-se como uma situação extremamente degradante para a vida dos menores, tendo em vista que afeta diretamente a moral das crianças, posto que quando eles estão submetidos a ver diariamente uma agressão ocorrendo dentro de casa, como ainda estão formando a sua personalidade, acabam normalizando a violência e intolerância em todas as áreas da sua vida.

Consoante os escritores Narvaz e Koller[xlviii], a violência intrafamiliar compromete o desenvolvimento pleno das emoções dos pequenos, o ambiente familiar deve ser marcado por proteção das crianças e ferramentas para torna-las capacitadas para o mundo, mas quando a violência doméstica acontece, este mesmo ambiente que deveria ser de acolhimento, passa a concretizar a reprodução da violência por meio das gerações. Ao passo que a criança está submetida a conviver diariamente com seu pai agredindo a sua mãe, acaba por internamente, normalizar aquela situação que a genitora vive, e acaba por ser educada, mesmo que de forma indireta, que a mulher deve ser submetida aos mais diversos tipos de violência.

É neste prisma que a violência intrafamiliar está submetida de forma recorrente a tratados internacionais de direitos humanos, as quais tem como escopo combater todos os tipos de violência contra crianças e adolescentes. Neste prisma, a violência conjugal reflete em uma residência extremamente perigosa para as crianças e cria para os menores uma visão de mundo confusa, insegura e assustadora. Ademais, a relação de afeto e dependência que o filho constrói com os pais desde o seu nascimento, e diante dele presenciar situações de violência na residência, são condições que ensejam o grande sofrimento dos pequenos.

Na capital do Rio Grande do Norte ocorreu um recente e alarmante caso de feminicídio de uma jovem denominada Manuela Josino Miranda de 32 anos, o seu ex cônjuge disparou um tiro na sua cabeça, na frente das duas filhas do casal, uma com 5 e outra com 7 anos. O crime ocorreu na zona norte da cidade de Natal, o casal vivia um relacionamento a 12 anos e estavam separados há cerca de 30 dias, quando o ex cônjuge de Manuela a procurou em sua residência, não a encontrou, mas voltou logo mais tarde e efetuou o disparo. [xlix]

REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA E DE REGIME DE VISITAS. Sentença que fixou guarda compartilhada da menor, com amplo regime de visitas paternas. Insurgência da genitora, ao argumento de que o genitor praticou contra si violência doméstica. Admissibilidade da guarda compartilhada, com manutenção da custódia física a cargo da mãe. Prova dos autos a indicar que o autor exerce adequadamente a função parental. Situações distintas entre conjugalidade e parentalidade. Regime mais adequado ao interesse da menor, diante da aptidão de ambos os pais para exercer a guarda. Em momento algum imputa a genitora conduta objetivamente desabonadora do genitor em relação à filha menor. Sentença que comporta pequena alteração no tocante ao cumprimento das visitas. Circunstâncias do caso concreto exigem que a entrega e a retirada da criança se realizem por outro familiar, a fim de se adequar à medida protetiva concedida em favor da genitora. Recurso provido em parte.

(TJ-SP – AC: 10243482720208260564 SP 1024348-27.2020.8.26.0564, Relator: Francisco Loureiro, Data de Julgamento: 23/06/2021, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/06/2021)[l]

Consoante a jurisprudência citada, pode-se observar que os magistrados brasileiros, mesmo diante de evidente e comprovada violência física contra a mãe, acabam não levando em consideração aos malefícios causados pela violência entre os seus genitores, tanto para a mãe que foi agredida, quanto para o filho que presencia esta violência. E ainda, seguem com a premissa de que o pai mesmo agredindo a mãe dos seus filhos, continuam detentores da guarda compartilhada. A vítima, no entanto, vai ser obrigada a ignorar todo o sofrimento causado pelo seu agressor e conviver com ele de forma como se nada de ruim existiu. Portanto, os magistrados brasileiros estão mesmo respeitando o melhor interesse da criança ou somente ignorando o sofrimento da mãe e da criança, em face de garantir o direito de o agressor exercer a paternidade?

“Por isso, caso o juiz não verifique maturidade e respeito no tratamento recíproco dispensado pelos pais, é recomendável que somente imponha a medida mediante um acompanhamento interdisciplinar, notadamente de ordem psicológica229, haja vista que um relacionamento profundamente corroído do casal pode gerar um contrassenso no compartilhamento de um direito tão sensível. Ou, em última ratio, não poderá impor a modalidade de guarda conjunta, pela absoluta impossibilidade prática.” [li]

A Doutrina, mesmo que ainda timidamente, convida o leitor para a crítica sobre as particularidades de cada realidade familiar. Ao passo que os magistrados adotam a guarda compartilhada, sem ao menos questionar ou aprofundar seu conhecimento sobre a realidade familiar daquelas pessoas, a Doutrina elencada na citação anterior, traz uma nova perspectiva sobre a guarda compartilhada. É evidente que situações de violência doméstica são extremamente desgastantes e acarretam profundos traumas, o ordenamento jurídico brasileiro peca ao simplesmente não se ater as particularidades presentes em cada lar, permitindo a guarda compartilhada mesmo em lares marcados por profunda dor.

6 PROJETO DE LEI VEDA GUARDA COMPARTILHADA EM CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

Hodiernamente, existe o projeto de lei de número 29 de 2020[lii], apresentado com o escopo de vedar a guarda compartilhada em casos de violência doméstica, ademais, um outro projeto de lei número 3696/2020 foi apensado no projeto supracitado inicialmente. Tais medidas visam impedir o convívio do agressor com a vítima, bem como com os filhos os quais presenciaram condições deplorantes a qual sua mãe foi submetida.

Na data de 04 de fevereiro de 2020, o Deputado Denis Bezerra do partido PSB/CE apresentou à mesa diretora da câmara dos deputados o projeto de lei número 29 de 2020. O referido projeto tem como intenção modificar o artigo 1.584 caput §2º do Código Civil de 2002 e adicionar o artigo 699 A do Código de Processo Civil, para consolidar o impedimento de concessão da guarda compartilhada em casos de violência doméstica, para além de impor o dever do magistrado em questionar anteriormente ao Ministério Público e as partes acerca das situações em que se ocorre violência doméstica ou familiar que envolva pais ou filho.

O Deputado ao criar o Projeto de Lei, tem como fundamento o fato da guarda compartilhada ser a regra geral no direito brasileiro, resultado das inovações trazidas pelas Leis 11.698/2008 e 13.058/2014, bem como pelo fato da jurisprudência do STF se posicionar a favor. De acordo com o autor do projeto de lei, em muitos casos é impossível o magistrado definir a guarda compartilhada, exemplifica-se em situações de violência doméstica, bem como na ausência de interesse neste tipo de guarda por parte de um dos genitores. Neste prisma, o autor leva em consideração que no caso de um dos genitores comprovar a falta de interesse na guarda compartilhada, bem como a falta de condições financeiras para arcar com tal modelo, o magistrado deveria adotar a guarda unilateral.

Ademais, o autor do PL cita que em casos que se demonstrem ocorrer circunstâncias de violência doméstica entre os genitores ou os filhos, é dever do magistrado, anuir a guarda unilateral ao genitor que não seja o agressor. Portanto, o supracitado projeto tem o condão de estabelecer que não será realizada a guarda compartilhada em situações de violência doméstica ou familiar cometida por quaisquer um dos pais contra os seus filhos. Ademais, tem como previsão expressa de que o juiz e o membro do Ministério Público deverão tomar conhecimento das conjunturas de violência doméstica e familiar envolvendo as partes do processo.

O projeto tem como escopo, inclusive, a inclusão de forma explícita o qual sempre que seja explícita a guarda unilateral quando existir condições suficientes para a guarda compartilhada, devido a violência doméstica, o magistrado deverá imediatamente estabelecer a guarda unilateral. No tocante ao Código Civil, não somente a condenação genérica por crime doloso é submetido a pena de reclusão. Com o acréscimo do parágrafo único e incisos I e II do art. 1.638, o qual estabelece o fato da perda do poder familiar por ato judicial, será estabelecida em casos que o agente praticar crimes dolosos contra outrem que é detentora do poder familiar.

É evidente constatar, portanto, o fato do crime considerado leve passar despercebido no Código Civil, espera-se que com o referido projeto de lei, quaisquer tipos de violência doméstica seja motivo suficiente para que o agressor perda o poder familiar.

Ademais, o projeto de lei número 3696/2020, apresentado no dia 08 de julho de 2020 e proposto por Leo Moraes, tem como objetivo basicamente a mesma alteração proposta pelo projeto de lei 29/2020 e foi apensado no referido PL.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o exposto, pode-se concluir a importância de discutir sobre a guarda compartilhada em casos de violência doméstica, sobretudo pela forma como ela é negligenciada nos casos da violência doméstica leve. A modificação da legislação brasileira sobre o assunto é de suma importância para a população feminina brasileira, a qual é alvo diariamente de agressões em sua residência praticada tanto pelo seu atual quanto pelo ex cônjuge.

Ao longo de todo o artigo, foi realizada, progressivamente, uma construção conceitual e argumentativa para se chegar ao objeto do trabalho: a modificação da legislação brasileira em que, atualmente, indica a guarda compartilhada como regra, sem considerar a particularidade de cada casal. Portanto, a discussão geral do presente trabalho de conclusão de curso é pensar em outro caminho para a guarda das crianças nos casos em que ocorre violência doméstica do pai contra a mãe, adotando assim, a guarda unilateral para que a vítima se sinta segura e não seja necessário manter contato com seu agressor, como ocorre no caso da guarda compartilhada.

Para tanto, foi necessário apresentar, em primeiro momento, sobre as entidades familiares e a responsabilidade dos pais, realizando todo o aparato histórico acerca das famílias brasileiras, levando em consideração ao contexto masculinizado em que as mulheres estavam inseridas, bem como o preconceito e não reconhecimento dos filhos fora do casamento. Portanto, as relações familiares são marcadas pelo laço afetivo entre seus entes, a legislação vigente se utiliza desta condição para prover deveres recíprocos entre os parentes, com o objetivo de sanar o encargo do Estado em proporcionar todos os direitos sociais assegurados na CF/88. Logo, tem-se alguns princípios deveras importantes sobre a discussão no trabalho de conclusão de curso: a solidariedade, reciprocidade e proteção integral da criança.

Em sequência, fez-se imprescindível a compreensão sobre o poder familiar, incialmente trazendo um contexto histórico e até os dias atuais, bem como discutindo sobre o exercício do poder familiar, o qual tem o condão de ser exercido por ambos os pais, em pé de igualdade, no decorrer do casamento ou da união estável. Uma vez rompido o vínculo da sociedade conjugal, o dever de cuidado dos filhos ainda prevalece e é destinado aos pais. Porém, mesmo com esse entendimento acerca do poder familiar, trata-se mais à frente sobre os casos em que deve ponderar se o poder familiar poderá continuar até mesmo em situações de violência.

Ainda neste ponto, ocorre uma reflexão sobre a divergência entre o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo fato da negligência jurídica por parte do legislador, pois com essas incontroversas entre o CC e o CP, entende-se que é possível o menor conviver com um dos seus pais praticando violência física, psicológica ou patrimonial, diariamente sem qualquer possibilidade de perda do poder familiar pelo agressor. Somente será admissível esta perda, caso a vítima seja submetida a uma violência física grave, não tratando, então, da violência doméstica leve.

Mais adiante no trabalho, é importante frisar a respeito da guarda compartilhada, este modelo é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, e tem como escopo atender ao princípio de melhor interesse para a criança ou adolescente, porém não enseja outra alternativa como nos casos de violência doméstica. Ademais, este modelo de guarda é adotado em todos os casos de separações dos casais, sejam eles de fato, divórcio, medidas liminares ou cautelares.

Posteriormente, convém atentar para a violência doméstica, exemplificando todos os seus tipos, como ela acontece nas situações de guarda compartilhada, entende-se que o ambiente que deveria ser de acolhimento, passa a concretizar a reprodução da violência por meio das gerações, sobretudo é tratado neste tópico os malefícios trazidos as crianças e a vítima em que passam por situações de violência diariamente.

Postos os mais relevantes conceitos, a resposta ao tema proposto foi sanada no último tópico, o qual trouxe o projeto de lei nº 29 de 2020, o qual tem como objetivo modificar a legislação atual brasileira, proibindo esse modelo de guarda em residências onde ocorre ou ocorreu violência doméstica.

Nesse pórtico, concluiu-se que a resposta para a questão central da pesquisa é o entendimento de que, apesar de todo o benefício causado pela guarda compartilhada, sobretudo no âmbito da maior convivência entre os filhos e seus pais, este não é o melhor caminho quando se trata de lares que foram palco para tamanha violência. Deve-se ponderar, em situações como essa, não somente a convivência da criança com seus genitores, mas sim a sua segurança física e mental. Posto que, como já retratado no decorrer do trabalho, vivenciar a violência mesmo que com outrem, causam inúmeros malefícios para a formação do ser humano.

REFERÊNCIAS

[i][i] Graduada do curso de Direito na Universidade do Estado do Rio Grande do Norte – UERN. Data de conclusão: 14/05/2022 E-mail: [email protected]

Extensionista voluntária do projeto “Debate, Café e Cinema” promovido pela UERN

Monitoria da disciplina Direito do Trabalho I na UERN

[ii] Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte

Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte

Docente do curso de Direito na Universidade do Estado do Rio Grande do Norte

[iii] BRASIL. [Constituição (1988)]. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em: 27 de março de 2022.

[iv] STJ, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/08/2011, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2011.

[v] MARACCINI, Gabriela. Como ficam as crianças que presenciam a mãe sendo agredida?. Cláudia, 2020. Disponível em: Violência doméstica: Como ficam as crianças que presenciam a mãe sendo agredida? | CLAUDIA (abril.com.br). Acesso em: 28 de março de 2022.

[vi] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 14ª edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2021, p.43.

[vii] BRASIL. ESTATUTO DA MULHER CASADA. Lei nº 4.121/1962, de 27 de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada. [S. l.], 27 ago. 1962. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/l4121.htm. Acesso em: 27 de março de 2022.

[viii] BRASIL. CÓDIGO CIVIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 27 de março de 2022.

[ix] Op.cit.

[x] BRASIL. LEI DO DIVÓRCIO. Lei nº 6515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. [S. l.], 26 dez. 1977. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6515.htm. Acesso em: 27 de março de 2022.

[xi] BELTRÃO, Tatiana. Divórcio demorou a chegar no Brasil. Senado notícias. Brasília/ Distrito Federal, 04 de dezembro de 2017. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/especiais/arquivo-s/divorcio-demoroua-chegarnobrasil#:~:text=Em%2026%20de%20dezembro,%20finalmente,ent%C3%A3o,%20o%20casamento%20era%20indissol%C3%BAvel.&text=Assim,%20pessoas%20desquitadas%20n%C3%A3o%20podiam%20casar%20novamente . Acesso em: 23 de fevereiro de 2022.

[xii] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil Família. 17ª edição. São Paulo: Atlas, 2017.

[xiii] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 14ª edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2021.

[xiv] LEI MARIA DA PENHA. Lei N.°11.340, de 7 de agosto de 2006.

[xv] BRASIL. LEI MARIA DA PENHA. Lei n°11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm. Acesso em: 27 de março de 2022.

[xvi] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil Família. 17ª edição. São Paulo: Atlas, 2017.

[xvii] BRASIL. [Constituição (1988)]. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em: 27 de março de 2022.

[xviii] BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE. Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 27 de março de 2022.

[xix] Op. Cit.

[xx] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 11ª edição. Rio de Janeiro: Editora Método, 2021.

[xxi] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Manual de Direito Civil Volume Único. 4ª edição. São Paulo: Saraiva Jur, 2020.

[xxii] BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE. Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 27 de março de 2022.

[xxiii] BRASIL. CÓDIGO CIVIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 27 de março de 2022.

[xxiv] BRASIL. CÓDIGO CIVIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 27 de março de 2022.

[xxv] Op.Cit.

[xxvi] Op.Cit.

[xxvii] TÔRRES, Luciana Lucena. Violência doméstica e a nova lei que amplia hipóteses de perda do poder familiar. Jus Brasil, 2019. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/especiais/arquivo-s/divorcio-demorouachegarnobrasil#:~:text=Em%2026%20de%20dezembro,%20finalmente,ent%C3%A3o,%20o%20casamento%20era%20indissol%C3%BAvel.&text=Assim,%20pessoas%20desquitadas%20n%C3%A3o%20podiam%20casar%20novamente . Acesso em: 27 de fevereiro de 2022.

[xxviii] BRASIL. CÓDIGO CIVIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 27 de março de 2022.

[xxix] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 14ª edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2021. Págs.: 559-561

[xxx] BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE. Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 27 de março de 2022. Art. 33.

[xxxi] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 11ª edição. Rio de Janeiro: Editora Método, 2021.

[xxxii] LÔBO, Paulo. Direito Civil Famílias. Saraiva Educação, 2018.

[xxxiii] Op.Cit.

[xxxiv] BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1428596 RS 2013/0376172-9. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014.

[xxxv] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Manual de Direito Civil Volume Único. 4ª edição. São Paulo: Saraiva Jur, 2020.

[xxxvi] Op.Cit.

[xxxvii] BRASIL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento 10000211617782001 MG. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE DIVÓRCIO C/C GUARDA – TUTELA PROVISÓRIA – GUARDA UNILATERAL – CABIMENTO – PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – RECURSO NÃO PROVIDO. Relator: Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 17/02/2022, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2022.

[xxxviii] BRASIL. CÓDIGO CIVIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 27 de março de 2022.

[xxxix] Direito civil: volume 5: famílias / Paulo Lôbo. – 8. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Pág. 136

[xl]PEREIRA, Sarah Batista Santos. Marido agressor, mas bom pai? Controvérsias da guarda compartilhada num contexto de violência doméstica. Magis portal jurídico. 17 de novembro de 2021. Disponível em: https://magis.agej.com.br/marido-agressor-mas-bom-pai-controversias-da-guarda-compartilhada-num-contexto-de-violencia-domestica/. Acesso em: 28 de fevereiro de 2022.

[xli]CORREIO FORENSE. STJ: falta de diálogo entre ex-cônjuges não inviabiliza guarda compartilhada. JusBrasil. 2016. Disponível em: https://correioforense.jusbrasil.com.br/noticias/319524622/stj-falta-de-dialogo-entre-ex-conjuges-nao-inviabiliza-guarda-compartilhada?ref=amp. Acesso em: 28 de fevereiro de 2022.

[xlii] NYE, Andrea. Teoria feminista e as filosofias do homem. 1ª edição. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1988.

[xliii] Op.Cit.

[xliv] Canais registram mais de 105 mil denúncias de violência contra a mulher em 2020. Governo do Brasil, 2021. Disponível em: https://www.gov.br/pt-br/noticias/assistencia-social/2021/03/canais-registram-mais-de-105-mil-denuncias-de-violencia-contra-mulher-em-2020. Acesso em: 06 de março de 2020.

[xlv] REINACH, Sofia. Anuário Brasileiro de Segurança Pública. Fórum Brasileiro de Segurança Pública, 2020. Disponível em: https://forumseguranca.org.br/wp-content/uploads/2020/10/anuario-14-2020-v1-interativo.pdf. Acesso em: 06 de março de 2020.

[xlvi] BRASIL. LEI MARIA DA PENHA. Lei n°11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm. Acesso em: 27 de março de 2022.

[xlvii] Op.Cit.

[xlviii] NARVAZ, Martha Giudice; KOLLER, Sílvia Helena. Famílias, Gêneros e Violências: desvelando as tramas de transmissão transgeracional da violência de gênero. Porto Alegre: EDIPICRS, 2004.

[xlix] Filhas viram o pai matar a mãe e se suicidar em seguida, afirmam familiares. Isto é, 4 de março de 2022. Disponível em: https://istoe.com.br/rn-filhas-viram-o-pai-matar-a-mae-e-se-suicidar-em-seguida-afirma-familiares/. Acesso em: 09 de março de 2022.

[l] BRASIL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível 10243482720208260564 SP 1024348-27.2020.8.26.0564. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Relator: Francisco Loureiro, Data de Julgamento: 23/06/2021, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/06/2021. Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1236751276/apelacao-civel-ac-10243482720208260564-sp-1024348-2720208260564?s=paid. Acesso em: 09 de março de 2022.

[li] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Manual de Direito Civil Volume Único. 4ª edição. São Paulo: Saraiva Jur, 2020.

[lii] BRASIL. Projeto de Lei N. 29, de 2020 (da Câmara dos Deputados) PLS N. 29/20. Altera o § 2º do caput do art. 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que “Institui o Código Civil”, e acrescenta o art. 699-A à Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil, para estabelecer causa impeditiva da concessão da guarda compartilhada, bem como para impor ao juiz o dever de indagar previamente o Ministério Público e as partes sobre situações de violência doméstica ou familiar envolvendo os pais ou o filho. Brasília, DF.