Renunciabilidade da pensão alimentícia entre cônjuges

Estabelece a Súmula 379 do Supremo Tribunal Federal
que “no acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão
ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”. A tese é a
aplicação, aos alimentos fixados entre ex-cônjuges, do disposto no art. 404 do
Código Civil1.

Posteriormente à edição da Súmula, em julgamento de
Recurso Extraordinário em que a questão foi longamente debatida, inclusive
tendo sido proposta a revogação da Súmula2, o Supremo Tribunal
Federal explicitou-a, afirmando que a mesma só se aplica se a mulher não ficou
com bens suficientes para sua subsistência; em caso contrário, possível seria a
renúncia3. Este entendimento foi recentemente adotado pelo Superior
Tribunal de Justiça4.

A jurisprudência, em regra, tem sufragado a tese do
Supremo Tribunal Federal esposada na Súmula5.

Neste aspecto estamos com a doutrina amplamente
majoritária, que afirma não se justificar a disposição sumular6, nem
mesmo com a explicitação posterior.

É preciso, primeiramente, ter-se em mente que o
dever de mútua assistência, assim como todos os deveres do casamento, cessam com a separação judicial7.

Com efeito, durante o casamento, estabelece o art.
231, III, do Código Civil que é dever dos cônjuges a mútua assistência. Cessado,
no entanto, o casamento pela separação judicial, cessa tal dever, não havendo,
assim, disposição legal a manter tal obrigação8.

Os alimentos, como obrigação que são9,
só podem se constituir em virtude de lei, da vontade das partes (por contrato ou
testamento) ou de ato ilícito.

Descartada a última hipótese (ato ilícito), que não
tem aplicação aqui, deve-se observar, primeiramente,
que cônjuges não são parentes10, não tendo aplicação os arts. 396 e seguintes do Código Civil, não havendo, assim,
disposição legal (ressalvado os arts. 19 e 26 da Lei
do Divórcio) que determine que um dos cônjuges preste alimentos ao outro após a
separação judicial11.

Restaria, assim, o acordo das partes. Se fica fixado no acordo de separação consensual, legítimo
contrato entre partes capazes12, que um dos cônjuges dará
determinada importância ao outro, mensalmente, a título de alimentos, cria-se,
assim, a obrigação13.

Até mesmo por acordo posterior à
homologação da separação podem os ex-cônjuges estabelecer pensão alimentícia
entre si, embora seja esta hipótese mais rara.

Mas se os cônjuges renunciaram, no acordo da
separação, aos alimentos, e não havendo novo acordo entre eles, a que título
poderia ser um dos ex-cônjuges (normalmente o varão) obrigado a prestar alimentos
ao outro?14

Não havendo disposição legal a criar a obrigação,
como se poderia invalidar a renúncia validamente homologada quando da separação
para se fazer ressurgir a um dos cônjuges o direito a
alimentos?15

E, diga-se mais, se se
admitisse o desfazimento da renúncia aos alimentos, ter-se-ia que admitir
também o desfazimento de outras cláusulas do acordo, já que, normalmente, a
renúncia vem acompanhada de outras cláusulas compensatórias. Assim, v.g., a
mulher renuncia aos alimentos e fica com determinado bem na partilha16.
Naturalmente, se o marido soubesse que poderia vir a ser compelido a alimentar
a mulher posteriormente, não concordaria com a partilha daquela forma.
Portanto, se se admite desfazer a renúncia
validamente concedida no acordo, tem-se que admitir desfazer todo o acordo17.

E João Claudino de
Oliveira e Cruz alinha outro argumento de peso:

“Ora, suponhamos que o marido possua fundamento
para a ação de desquite contra a mulher, inclusive por adultério; querendo
poupá-la e evitar a repercussão dos fatos, inclusive por causa dos filhos,
concorda em solucionar a questão por via de desquite amigável, contanto que a
mulher renuncie aos alimentos. Seria justo não admitir-se tal renúncia? Seria
justo forçar o marido a prosseguir na ação acusatória contra a mulher, com os
escândalos e a repercussão própria, porque, só assim, estaria livre da
obrigação de alimentar? A resposta só poderia ser no sentido da admissão da
renúncia. Daí por que, em alguns casos, a renúncia aos alimentos esconde a
culpa, não interessando à Justiça que esta venha, de qualquer forma, a lume”18.

Temos, portanto, por não aplicável o disposto no
art. 404 do Código Civil à obrigação alimentar entre ex-cônjuges, sendo
perfeitamente renunciáveis tais alimentos19. Ressalve-se,
entretanto, a hipótese de incapacidade do cônjuge credor, que o impede de
renunciar aos alimentos (embora o fundamento não seja o art. 404 do Código
Civil), hipótese esta mais freqüente no caso de decretação da separação fundada
no art. 5º., § 2º., da Lei do Divórcio.

Com razão, pois, a doutrina critica a criação
jurisprudencial esposada na Súmula 379 do Supremo Tribunal Federal20,
que pode, inclusive, levar a um “parasitismo social e à existência de
‘ex-cônjuges profissionais’, que muitas vezes deixam de se casar com outras
pessoas para não perderem o conveniente ‘salário mensal’”21.

Neste sentido é a escorreita lição de
Domingos Sávio Brandão Lima:

“Desde a primeira edição de nosso Desquite Amigável
em 1971 que vimos combatendo uma nova casta que se formou – as parasitas do
vínculo conjugal, sob a proteção do STF. O Divórcio não pode nem deve
transformar-se em processo de viver à custa do ex-marido. O trabalho é
obrigação social e o desenvolvimento nacional se assenta na valorização do
trabalho como condição da dignidade humana (CF, art. 160, II). É indispensável
incentivar a cada um diligenciar para que viva independente e com o seu próprio
esforço, contribuindo com o seu trabalho para a grandeza do País”22.

No mesmo sentido decidiu o Tribunal de
Justiça do Distrito Federal:

“Penso que alimentos não se podem erigir em fonte
de inércia e nociva desocupação. Os autos demonstram que a autora pode
trabalhar. Conta, no mínimo, com seus pais para sobreviver. Não é justo
sobrecarregar ainda mais o ex-marido”23.

Argumentar-se-ia com o fato de que a
solução legal poderia levar pessoas a situações de penúria, por terem
renunciado aos alimentos por ocasião do desquite (ou, mais corretamente, não
criado a obrigação alimentar), ficando depois sem condições de se manter.

A tais considerações (nada jurídicas,
por sinal) respondemos com dois argumentos: primeiramente, o art. 34, § 2º, da
Lei do Divórcio, dá ao Juiz a faculdade de recusar a homologação do acordo
quando verificar que este é prejudicial a uma das partes.

Em segundo lugar, em penúria está considerável
parte da população brasileira, abaixo da linha de pobreza, vivendo nas ruas das
grandes cidades mendigando o pão. Nunca se imaginou uma solução para instituir
um crédito alimentar para estas pessoas, obrigando outras mais afortunadas que
com elas não têm qualquer vínculo jurídico. Pois bem, ex-cônjuges (separados ou
divorciados) também não têm qualquer vínculo jurídico24, pelo que
não há qualquer razão para esta solução absolutamente à margem da lei.
Expressiva, a propósito, a lição de Pontes de Miranda:

“Tem-se procurado estabelecer confusão entre o
dever de alimentos, que se regula nos arts. 396-405,
e o dever de alimentos entre cônjuges. O marido e a mulher não foram incluídos
nos arts. 396-398. O direito matrimonial é que rege
os alimentos entre cônjuges. Não, o direito parental. O 2º. Grupo de Câmaras
Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 8 de setembro de 1949 (R. dos T., 182, 691), advertiu no que expuséramos desde 1917. A sua interpretação
dos arts. 397 e 398 está certa: ‘Podem os parentes –
são as palavras da lei. Os artigos imediatos apontam quais são esses parentes,
ascendentes e descendentes, art. 397, e irmãos, assim germanos como colaterais
– art. 398. Além de tais pessoas, não subsiste a obrigação alimentar. A regra é
cada qual viver à sua custa. Por exceção, em casos especiais, comete-se aos
parentes o encargo. Não permite a matéria, entretanto, por ser de direito
estrito, interpretações analógicas ou extensivas. Cônjuge não é parente. É
companheiro, sócio, enquanto perdura a sociedade conjugal. Dissolvida que seja,
torna-se um estranho, apenas impedido de casar, por motivos de ordem pública.
Não seria justo, aliás, constranger um deles, após o desquite por mútua
vontade, a sustentar o outro. Terminando o desquite a sociedade conjugal,
extinguem-se esses deveres, salvo quanto ao último, ‘sustento, guarda e
educação dos filhos’, que persiste por especial determinação da lei (art. 381).
Ora, se por força do desquite desaparecem as vantagens do casamento, tais como
a assistência mútua, a vida em comum, lógico é que se ponha fim também aos
ônus, entre os quais sobreleva o de manutenção da esposa’”25.

A criação pretoriana já se justificou em tempos
passados, pela hipossuficiência econômica da mulher.
Nos dias atuais26, em que a mulher conquistou a igualdade de
direitos com o homem, não só formalmente, como decorrência dos arts. 5º, I, e 226, § 5º., ambos
da Constituição Federal, mas também de fato, com sua independência financeira e
laboral27, não mais se justifica defender tal posição ao arrepio da
lei. Afinal, não mais se pode falar em alimentos entre cônjuges como officium pietatis, como ocorria
no direito romano28.

E já se prega não ter a disposição da Súmula 379 do
Supremo Tribunal Federal sido recepcionada pela Constituição Federal29.

Mas ainda que se aceite a orientação da Súmula,
somente por ação ordinária se poderá pleitear os
alimentos de que se desistiu por ocasião da separação consensual, não sendo
cabível a ação de alimentos prevista na Lei 5478/6830. Havendo, no
entanto, apenas dispensa temporária aos alimentos, cabível será a ação de
alimentos31.

E em hipótese alguma se poderá aplicar a disposição
sumular a ex-cônjuges divorciados, como pretendeu Pedro Sampaio32 
e como decidiu certa feita o Supremo Tribunal Federal33. Isto porque
o divórcio põe fim a todos os liames entre os cônjuges que ainda poderiam se
admitir coexistir após a separação, restando os ex-cônjuges como verdadeiros
estranhos34.

Ficou claro, pelo até aqui exposto, ser
perfeitamente admissível a renúncia a alimentos na
separação consensual e no divórcio consensual, o que é, como vimos,
praticamente pacífico na doutrina.

Mas vamos além: se não houve sequer renúncia, mas
também não houve criação de obrigação alimentar entre os cônjuges, não pode
nenhum deles pretender obter alimentos do outro
posteriormente (salvo, naturalmente, por acordo posterior, hipótese que,
conforme já nos referimos, é rara), embora contrária seja a opinião de Yussef Said Cahali35. Esta tese, com outras
palavras, foi afirmada em magnífico acórdão do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, relatado pelo Desembargador Adroaldo Furtado Fabrício:

“Extinguindo o divórcio o vínculo jurídico do qual
emana o dever de mútua assistência, carece de ação de alimentos a mulher
divorciada que os não teve estipulados mediante
acordo, seja quando do desquite, seja ao momento da conversão em divórcio. Só
excepcionalmente, como resíduo da relação conjugal extinta, pode subsistir
obrigação alimentar entre os ex-cônjuges. Não se aplica a Súmula n. 379 do STF,
até mesmo porque não se cuida exatamente de renúncia, mas de extinção do
vínculo jurídico onde se enraizava o direito a alimentos”36.

Também o Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro já decidiu neste sentido:

“Não faz jus a alimentos o cônjuge mulher que no
desquite amigável e na conversão deste em divórcio, nada convencionou a
respeito”37.

Como já afirmamos, o dever de mútua
assistência, assim como todos os deveres do casamento, cessam com a separação
judicial. A partir daí pode haver obrigação alimentar, nas hipóteses já
mencionadas (por lei, pela vontade das partes ou por ato ilícito). Não tendo
sido estipulada esta obrigação no acordo, não se pode, posteriormente,
pretender criá-la (salvo a já mencionada hipótese de acordo posterior). Não há,
sequer, que se falar em renúncia a alimentos, já que direito a eles não existia
anteriormente; o que existia era direito à mútua assistência, que cessou com a
separação.

Cabe lembrar que a obrigação de fornecer alimentos
é de caráter excepcional38. Como tal, deve ser interpretada
restritivamente39.

Nada impede, no entanto, que se crie a obrigação no
acordo da separação e que esta não seja exercitada. Assim, v.g., se fica
estipulado no acordo que o marido ficará obrigado a alimentar a mulher quando
ela vier a necessitar, poderá esta, ocorrendo a
efetiva necessidade, compelir seu ex-consorte a pagar-lhe pensão em qualquer
época, já que a obrigação foi criada quando do acordo da separação40.
Mister se faz, portanto, distinguir a obrigação alimentar da fixação de pensão
alimentícia; esta pressupõe a existência daquela.

Conclui-se, portanto, que, não tendo
sido criada a obrigação alimentar no acordo de separação ou posteriormente, não
pode um cônjuge exigir do outro pensão alimentícia.

 

Notas:

1.  “Art. 404 – Pode-se deixar de
exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos”.
2. 
Em seu voto o Relator declarou:
“Trouxe,
pois, este caso a julgamento porque a mim se me afigura que não são
irrenunciáveis alimentos em desquite. Alimentos iure
sanguinis o são, porque o parentesco é qualificação
permanente e os direitos que dela resultam nem sempre podem ser afastados pela
convenção. O dever de alimentar, dele resultante, é um deles. Mas o dever de
alimentos, no casamento decorre do dever de assistência recíproca. Cessa,
cessada a convivência dos cônjuges. Não podem ser tidos, assim, como
irrenunciáveis. …Outra circunstância de maior tomo existe. No desquite, sendo
culpada a mulher, perde o direito a alimentos. Ora, se o desquite amigável é
forma de evitar que haja publicidade (tão danosa aos filhos) quanto às razões
da desavença do casal, o entendimento da Súmula nº. 379 obrigará o marido a
propor desquite litigioso, se culpada a mulher, para eximir-se da obrigação
alimentar. Creio que a Súmula não adota a melhor doutrina. Proponho que,
revogada, se negue provimento ao presente recurso” (grifo nosso) (STF – Pleno –
RE 85.019 – Rel. Min. Rodrigues de Alckmin – RTJ 85/208 – no corpo do acórdão).
3. 
“Desquite amigável. Renúncia a alimentos por parte da mulher. Renúncia admitida
se a mulher possuir bens ou rendas que lhe garantam a subsistência. Súmula 379
mantida, com explicitação” (STF – Pleno – RE 85.019-SP – Rel. Min. Rodrigues de
Alckmin – RTJ 85/208).
Em
julgamento posterior, o Subprocurador-Geral Mauro
Leite Soares assim se manifestou:
“Importante,
entretanto, é distinguir o momento da aferição da existência de bens ou rendas
que garantam a subsistência da mulher para se considerar a validade da renúncia
aos alimentos. Parece inequívoco que só há a apreciar o status quo reinante na exata ocasião da renúncia aos alimentos.
… A não ser assim, estar-se-ia ensejando à mulher perdulária, que malbarata seus bens, a permanente possibilidade de exigir, do marido que cuidou de preservar o próprio patrimônio ficasse
obrigado a arcar com os ônus do desatino de sua ex-consorte” (Parecer
proferido no julgamento do RE 106.080-8, em que foi Relator o Min. Aldir
Passarinho, RT 618/215). 
4.
“…A Jurisprudência, inclusive a do Pretório Excelso, assentou ser admissível
a renúncia a alimentos por parte da mulher se esta possuir bens ou rendas que
lhe garantam a subsistência, até porque alimentos iure
sanguinis o são em razão do parentesco que é
qualificação permanente e os direitos que dela resultam nem sempre podem ser
afastados pela convenção, já no casamento, o dever de alimentos cessa, cessada
a convivência dos cônjuges” (STJ – 3ª. Turma – REsp.
nº. 19.453-RJ – Rel. Min. Waldemar Zveiter – RSTJ
47/241).
 “Renunciando
o cônjuge a alimentos, em acordo de separação, por dispor de meios para
manter-se, a cláusula é válida e eficaz, não podendo mais pretender seja pensionado” (STJ – 3ª. Turma – Resp.
nº. 9.286-RJ – Rel. Min. Eduardo Ribeiro – RSTJ 29/447).
5.
“A mulher divorciada pode requerer pensão alimentícia em juízo mesmo que a ela
tenha renunciado em divórcio consensual” (TJSP – 1ª. Câm.
Cív. – Ap. Cív. nº.
50.207-1 – Rel. Des. Luís de Macedo – apud José
Abreu, O Divórcio no Direito Brasileiro, 2ª. ed., ed. Saraiva, São Paulo, 1992,
p. 230).
“Na
sistemática legal vigente, a dispensa ou a renúncia da prestação alimentícia
não impedem a formulação da pretensão pela mulher, com a separação e a dispensa
não significa abdicação deste direito” (TJSP – 8ª. Câm.
Cív. – Ap. Cív. nº.
119.718-1 – Rel. Des. Manoel Carlos – RT 659/72).
6. 
“A meu ver a tese contida na Súmula do Pretório Excelso não se justifica dentro
do direito brasileiro vigente, pois os alimentos devidos à mulher não são da
mesma natureza que os devidos aos parentes” (Sílvio Rodrigues, O Divórcio e a
Lei que o Regulamenta, ed. Saraiva, São Paulo, 1978, p. 49).
“De
nossa parte, como acima ficou vislumbrado, discordamos, data venia, de tal solução, entendendo possível
a renúncia por ocasião da separação consensual, cuja índole é negocial” (Ney de Mello Almada,
Direito de Família, vol. I, ed. Brasiliense, São Paulo, s.d., p. 374).
7.Posto
que o art. 3º. da Lei do Divórcio só se refira expressamente aos deveres de
coabitação e fidelidade recíproca, também o dever de mútua assistência, assim
como o dever de sustento, guarda e educação dos filhos – encarado como dever do
casamento, não como dever para com os filhos – e os deveres implícitos do
casamento, cessam com a separação. Neste sentido a doutrina mais abalizada:
“Objeta-se,
no entanto, que a Lei do Divórcio, ao estatuir a dissolução da sociedade
conjugal, apenas discrimina a cessação de dois deveres recíprocos, tais a
fidelidade e a coabitação, não incluindo, em tal dispensa, a mútua assistência,
que, destarte, ficaria em aberto, dela se valendo o cônjuge necessitado para
obter, em ação de alimentos, provisão do outro. Contra essa inteligência, cabe
redargüir que o dever de socorro se entrelaça aos demais deveres recíprocos
entre os cônjuges, cuja extinção acarreta, logicamente, também a da assistência
após dissolvida a sociedade conjugal. Aquele dever é, na verdade, e por razões de imediata percepção,
contextual e conatural em relação aos demais”
(Ney de Mello Almada, ob. cit., p.372).
“Em
segundo lugar porque, homologado o acordo de desquite, desaparece o dever de
mútua assistência entre os cônjuges, não havendo mais razão para impor-se ao
homem o dever de sustentar sua ex-mulher” (Sílvio Rodrigues, Direito Civil,
vol. 6, ed. Saraiva, 21ª. ed., São Paulo, 1995, p. 208).
“Decretada
ou homologada a separação, a sentença libera automaticamente os cônjuges do
dever de se manterem fiéis, reciprocamente (art. 231, I, do CC); de manterem
vida em comum no domicílio conjugal (art. 231, II); de finalmente assistirem-se
mutuamente, obrigação imposta pelo art. 231, III” (José Abreu, ob. cit., p. 61). Neste sentido
também a doutrina italiana:
“…gli unici obblighi
che, dopo la separazione, legano i coniugi, sono quelli che scaturiscono proprio dalla separazione,
obblighi espressamente stabiliti dalla normativa sulla separazione personale e che, non sono affatto, come alcuni ritengono, una prosecuzione dei doveri coniugali di cui
agli artt. 143 c.c. e segg. Infatti la
normativa sulla separazione
personale è del
tutto autonoma rispetto quella sugli obblighi derivanti dallo stato di coniugio”
(Maurizio Bruno, Separazione
e Divorzio, 2ª. ed., ed. Buffetti, Roma, 1991, p. 39). Em vernáculo: “…as únicas obrigações que,
depois da separação, legam-se aos cônjuges, são aquelas que surgem da própria
separação, obrigações expressamente estabelecidas pela legislação sobre
separação pessoal e que, não são absolutamente, como alguns deduzem, uma
continuação dos deveres conjugais de que cuidam os arts.
143 c.c. e segs. De fato a legislação sobre separação pessoal
é em tudo autônoma em relação àquela sobre obrigações derivadas do estado de
separado”.
Parece
ser também neste sentido a lição de Eduardo de Oliveira Leite, entendida a
contrario sensu, quando afirma que “enquanto perdura
o processo judicial de separação, perduram as obrigações decorrentes do
casamento” (Eduardo de Oliveira Leite, Síntese de Direito Civil – Direito de
Família, ed. JM, Curitiba, 1997, p. 281).
A
omissão legal tem razão de ser em virtude do disposto no art. 26 da mesma lei,
que, impropriamente, mantém o “dever de assistência” entre cônjuges
divorciados. Na verdade, existe sim uma obrigação alimentar entre eles, mas não
dever de assistência, que se encerra com o fim da sociedade conjugal.
Rainer Czajkowski (União
Livre, ed. Juruá, Curitiba, 1997, p. 127), no entanto, entende subsistir, entre
cônjuges separados judicialmente, o dever de mútua assistência, embora entenda
(referindo-se ao concubinato) que, “com o rompimento da união, rompem-se também
os deveres; daí se dizer que, a rigor, os alimentos substituem a assistência
material, não são manifestação dela” (Rainer Czajkowski, ob. cit., p. 135).
E
Márcio Pinheiro Dantas Motta (O Divórcio e os Alimentos Face à Nova Ordem
Constitucional, Jornal da Associação do Ministério Público-PR, fevereiro/97, p.
3) afirma que “ainda há um vínculo unindo o casal capaz de conferir
juridicidade à pretensão alimentícia por qualquer deles”.
Do
mesmo pensar são Darcy Arruda Miranda (A Lei do Divórcio Interpretada, ed. Saraiva,
São Paulo, 1978, p. 223) e Orlando Gomes (Direito de Família, 5ª. ed., ed.
Forense, Rio de Janeiro, 1983, p. 202), para quem, “enquanto perdurar a
separação, o marido é obrigado a prestar alimentos à mulher, salvo em certas
situações, porque subsiste esse efeito do casamento (dever de sustento)”.

que se dizer, entretanto, que o dever de sustento (ou de mútua assistência) não
se confunde com a obrigação alimentar, que pode provir de outras
formas.
8. 
Diferentemente ocorre no direito argentino, cujo Código Civil prevê a
manutenção da obrigação alimentar excepcionalmente:
“Art.
209 – Cualquiera de los
esposos, haya o no declaración
de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a que el outro, si tuviera medios, le provea lo
necesario para su subsistencia. Para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrán en cuenta las
pautas de los incs. 1, 2 y
3 del art. 207”.
9.
A propósito da obrigação alimentar discorremos mais longamente em nosso Separação
e Divórcio – Teoria e Prática, ed. Juruá, Curitiba, 1998, item 15.3.7.
10.“A
mulher não é nem tem parentesco com o marido. Por isso, a obrigação de pensionar a mulher é contratual, decorre e existe enquanto
não dissolvido o matrimônio. Assim, se na separação os cônjuges acertaram o não
pensionamento ao cônjuge virago pelo cônjuge varão,
não podem os juízes, ao depois, fixar contribuição alimentária,
especialmente quando essa renúncia se dera em virtude de composição
patrimonial” (TJMG – 3ª. Câm. Cív.
– Ap. Cív. nº. 68.832 – Rel. Des.
Mílton Fernandes – RT 612/177).
11.
O Projeto de Lei do Divórcio de Milton Steinbruch,
anterior à atual lei, pretendeu deixar clara a possibilidade de renúncia aos
alimentos (Cf. Sílvio Rodrigues, O Divórcio… cit., p. 48).
12.
“Tanto num caso, como em outro, trata-se de pensão alimentícia acordada, entre
as partes, de natureza patrimonial, misto de direito assistencial e contratual”
(José da Silva Pacheco, Inventários e Partilhas, 10ª. ed.,
ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996, p. 184).
13.
“Sendo um eventual pensionamento mera faculdade,
evidente que tal relação jurídica assume aspectos estritamente contratuais e
alheios ao Direito de Família, regidos integralmente pelas normas atinentes aos
negócios jurídicos bilaterais. Se não há como coagir juridicamente um
divorciado a contribuir com o sustento do outro, certo é que eventuais
liberalidades devem ser respeitadas, incindindo (sic)
assim, o princípio da ‘liberdade de contratar’, sempre limitado pelas noções de
ordem pública e do bem comum” (Márcio Pinheiro Dantas Motta, ob. cit.,
p. 3).
14.
“Neste sentido, em função das próprias conseqüências jurídicas decorrentes do
divórcio, entendemos que não há como se impor que um
dos ex-cônjuges seja coagido a pensionar o outro. Tal
conclusão chega a ser silogística. Há uma completa inexistência de vínculo
jurídico capaz de impor tal coação; ainda mais porque não são parentes entre
si” (Márcio Pinheiro Dantas Motta, ob. cit., p. 3). O autor nos fornece esta lição referindo-se ao
divórcio, mas ela nos afigura plenamente aplicável
também à separação judicial, conforme enunciamos na nota de rodapé nº. 7,
supra.
15.
“A obrigação alimentar decorre da lei, não se podendo ampliar a pessoas por ela
não contempladas” (STJ – 3ª. Turma – RMS 957-0 – Rel. Min.
Eduardo Ribeiro – RT 703/193).
16.“Assim,
se na separação os cônjuges acertaram o não pensionamento
ao cônjuge virago pelo cônjuge varão, não podem os juízes, ao depois, fixar
contribuição alimentária, especialmente quando essa
renúncia se dera em virtude de composição patrimonial” (TJMG – 3ª. Câm. Cív. – Ap. Cív. nº. 68.832 – Rel. Des. Mílton Fernandes – RT 612/177).
17.
“Ademais, o acordo no desquite se apresenta como um todo, em que cada cônjuge
dá sua concordância, tendo em vista as cláusulas básicas que o compõe. É
possível que se o marido soubesse que havia de ser compelido a sustentar sua
ex-esposa, não concordaria em subscrever a petição de desquite; afinal, o desquite
é um distrato que tira sua seiva da vontade das
partes” (Sílvio Rodrigues, Direito Civil… cit., p. 208).
18.
João Claudino de Oliveira e Cruz, Alimentos, Dos
Alimentos no Direito de Família, 2ª. ed., ed. Forense,
Rio de Janeiro, 1961, p. 254.
19.“Renunciando
o cônjuge a alimentos, em acordo de separação, por dispor de meios para
manter-se, a cláusula é válida e eficaz, não podendo mais pretender seja pensionado” (Gilson Fonseca e José João Calanzani,
Lei do Divórcio Anotada, ed. Aide, Rio de Janeiro,
1995, p. 83).
“Conseqüentemente,
de acordo com a melhor doutrina, a IRRENUNCIABILIDADE do direito de pleitear
alimentos, inserida no corpo do art. 404 cit.,
concerne apenas aos derivados do JUS SANGUINIS, ou do parentesco. Nada impede
que na separação judicial ou no divórcio as partes acordem a respeito da
prestação ou da renúncia, dos alimentos próprios, definitivamente. A pensão
alimentícia devida à prole comum é que não admite, por sua natureza, a
renúncia, sendo devida por ambos os cônjuges” (Waldemar Leandro, Prática do
Divórcio, ed. Leud, São Paulo, 1979, p. 75). “Renunciando
a mulher, ao ensejo do divórcio consensual, ao amparo material do ex-esposo,
inadmissível é o pedido de pensão alimentícia posteriormente
formulado” (TJSP – 4ª. Câm. Cív. – Ap. Cív. nº. 47.743-1 –
Rel. Des. Ney Almada – apud
José Abreu, ob. cit., p.
232).
20.
“O art. 404 do Código Civil, ao considerar irrenunciável o direito a alimentos,
faz referência à pretensão entre parentes, e não entre cônjuges; portanto,
menos ainda à (sic) parceiros de uma união estável. Também a Súmula 379/STF,
consagrando a irrenunciabilidade dos alimentos na
separação judicial, vem sofrendo crescente oposição na jurisprudência e na
doutrina” (Rainer Czajkowski,
ob. cit.,
p. 134).
“Invocar
a regra de que os alimentos são irrenunciáveis me parece grave erronia, pois
marido e mulher não são parentes e os mencionados nos arts.
396 e s. do Código Civil são devidos por força do parentesco. Em suma, e sempre
no campo puramente científico, poder-se-ia afirmar que a mulher pode, de
maneira irrevogável e irretratável, renunciar a alimentos, por ocasião de seu
desquite amigável” (Sílvio Rodrigues, Direito Civil… cit.,
p. 209).
21.
Márcio Pinheiro Dantas Motta, ob. cit., p. 3.
A propósito se manifesta Eduardo de Oliveira Leite:
“Ou
seja, a contrário sensu, se a pessoa pode prover,
pelo seu trabalho, à própria mantença, não há que se falar em alimentos. Não
é possível vingar a pretensão de uma mulher que vive em contínua inoperosidade. Também não é justo que, desmotivada pela sua
nulidade e falta de ação, vegete acintosamente à sombra do sucesso e das
conquistas do marido que luta e, com o resultado correto de seu trabalho galga
posição privilegiada na atividade profissional. Nunca é demais lembrar que os alimentos
não foram instituídos para fomentar a ociosidade e, muito menos em se tratando
de mulher jovem, saudável e capaz de desenvolver atividade profissional”
(Eduardo de Oliveira Leite, Dos Limites da Pensão Alimentícia, O Diário do
Norte do Paraná, 03.03.93, p. 2).
“O
que não se pode admitir (embora muitas mulheres já o tenham tentado) é que
sendo jovem, saudável e apta ao trabalho, prefira o parasitismo imoral ao
trabalho libertador e dignificante” (Eduardo de Oliveira Leite, Os Alimentos da
Cônjuge Mulher, O Diário do Norte do Paraná, 24.03.93, p. 2).
Também
Gilson Fonseca e José João Calanzani:
“Os
alimentos não se podem erigir em fonte de inércia e nociva desocupação. Se a
mulher desistiu da pensão e pode trabalhar, não tem direito à pensão” (Gilson
Fonseca e José João Calanzani, ob.
cit., p. 77/78).
22.
Domingos Sávio Brandão Lima, Alimentos do Cônjuge na Separação Judicial e no
Divórcio, RF 282/493. O autor, mais adiante, citando trecho de sua obra
Desquite Amigável – Doutrina-Legislação e Jurisprudência (ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1972, p. 268/269), explica o que
entende por esta casta de parasitas do vínculo matrimonial: “São aquelas que,
desquitadas por mútuo dissenso, se possuíam bens ou os receberam pela partilha,
deixaram perecê-los, esbanjaram ou os dissiparam; se exerciam antes e durante o
consórcio uma profissão lucrativa, abandonaram-na após o desquite; se, durante
o casamento, faziam os afazeres domésticos e colaboravam efetivamente para o
êxito conjugal, agora, não mais querem fazê-los; se, ao ensejo do desquite
amigável, concordaram em não pactuar alimentos ou transigiram para evitar o
escândalo, enchem-se de esperanças porque o nosso mais Alto Pretório invalida
sua vontade, livremente manifestada, reconhece sua pobreza e honestidade, inexistentes
após a consumação do desquite consensual, para obrigar o seu antigo marido a pensioná-la até os últimos dias, como se ele fosse o único
culpado pela separação consensual” (Domingos Sávio Brandão Lima, ob. cit.,
RF 282/494).
23.
TJDF – 2ª. Turma – Ap. Cív. nº.
17.970 – Rel. Des. Maria Thereza Braga – IOB, 88, v.
3819 – no corpo do acórdão.
24.
Não se argumente com a permanência do vínculo conjugal após a dissolução da
sociedade conjugal pela separação pois aquele vínculo,
na prática, apenas impede a contratação de novo matrimônio pelos cônjuges, não
mais subsistindo qualquer dever do casamento (vide, a propósito, a nota de
rodapé nº. 7, supra)
25.
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Tomo VIII, 3ª. ed., ed. Borsoi, Rio de Janeiro,
1971, p. 209 (grifo nosso). A nosso ver, há equívoco do autor quando alude à
permanência do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, com base no
art. 381 do Código Civil. Esse dever do casamento, como já
dissemos também se extingue com a separação; o dever que permanece com
base no referido art. 381 é dever dos pais para com os filhos, que não se
confunde com o dever entre os cônjuges. A propósito, discorremos mais
longamente em nosso já citado Separação e Divórcio –
Teoria e Prática, ed. Juruá, Curitiba, 1998, no item 15.3.7.
26.
“Todas as mulheres modernas e emancipadas, mesmo tendo filhos, orgulham-se, com
razão, de desempenhar uma atividade profissional que lhes garanta autonomia,
independência e condições de sobrevivência. A desculpa – constantemente
veiculada em ações de separação – de que não podem trabalhar porque precisam
cuidar dos filhos não mais vinga e não tem sido aceita pela torrencial
jurisprudência brasileira” (Eduardo de Oliveira Leite, Dos
Limites da Pensão Alimentícia, O Diário do Norte do Paraná, 03.03.93, p. 2).
27.
“O que se pergunta neste momento é: será que a manifesta desigualdade existente
nas relações de direito do trabalho, por exemplo, ainda existe nas relações
entre homens e mulheres, de modo a legitimar, por parte do Estado, uma
intervenção compensatória? A resposta negativa se impõe e, em decorrência dela
toda a construção legislativa em benefício da mulher, pelo simples fato de ser
mulher e partindo da premissa de sua menor capacidade, não mais subsiste”
(grifo no original) (Márcio Pinheiro Dantas Motta, ob.
cit., p. 3).
28.
Cf. Áurea Pimentel Pereira, Divórcio e Separação Judicial, 3ª. ed., ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1989, p. 79.
29.
“ALIMENTOS – Obrigação alimentar – Ex-mulher – Dispensa quando da separação
consensual, por ter recebido bens, ter emprego e meios de subsistência – Irretratabilidade e irrevogabilidade, em face da
inexistência de parentesco ou de previsão em contrário no acordo –
Insubsistência da Súmula n. 379 do Supremo Tribunal Federal, em face do artigo
5º., inciso I, da Constituição da República” (TJSP –
3ª. Câm. Cív. – Ap. Cív. nº. 135.995-1 – Rel. Des.
Silvério Ribeiro – RJTJSP 134/28).
“Ante
o reconhecimento da igualdade entre os sexos, previsto nos arts.
5º., I e 226, § 5º. da CF, que importa inclusive no desaparecimento da
obrigação alimentar exclusiva a cargo de um dos cônjuges – observado, contudo,
obrigatoriamente o dever de mútua assistência (art. 231, I do CC), fundamento
legal da referida obrigação entre marido e mulher -, natural que na hipótese de
separação consensual qualquer deles possa também renunciar aos alimentos. O
art. 404 do CC, que prescreve a irrenunciabilidade, é
regra que, pela sua própria colocação na lei, se aplica aos alimentos devidos
por efeito de parentesco. E, conforme entendimento pacífico, cônjuges não são
parentes. Portanto a Súmula 379 do STF, não mais se coaduna com aludido
princípio da igualdade” (TJSP – 3ª. Câm. Cív. – Ap. Cív. nº. 202.327-1/9 –
Rel. Des. Gonzaga Franceschini – RT 704/114).
“Alimentos.
Pensão que cessou há mais de cinco anos por acordo dos cônjuges homologado por
sentença. Mulher jovem, sadia, apta para o trabalho, com profissão definida e
que sempre trabalhou antes e depois do casamento; reside em companhia dos pais,
pessoas bem situadas financeiramente. Com a Lei do Divórcio e em especial com o
disposto no art. 226, § 5º. da Constituição Federal, o art. 233 do Código Civil
há de receber interpretação à luz da igualdade alcançada pelo mundo feminino.
Desapareceu a figura do chefe da sociedade conjugal, inexiste o poder marital,
emergindo o dever da mulher de trabalhar. O direito a alimentos insere-se entre
os direitos estabelecidos ‘intuitu personae’. Não demonstrada a necessidade,
compreendendo sustento, abrigo e vestuário, julga-se improcedente o pedido”
(TJRJ – 1ª. Câm. Cív. – Ap.
Cív. nº. 1826/91 – Rel. Des.
Pedro Américo Rios Gonçalves – IOB, 92, v. 7040).
30.
“Mas a ação de alimentos regida pela Lei 5.478/68 não propicia o expediente
processual adequado para pedir alimentos por quem deles desistiu na separação
consensual: o cônjuge que, no desquite ou na separação amigável, renunciou aos
alimentos, desde que admitida a possibilidade de reclamá-los ulteriormente,
terá de fazê-lo através de ação ordinária, pois a concessão da pensão alimentícia,
no caso, implica também a modificação ou desconstituição de cláusula do acordo
homologado, enquanto a ação de rito sumário da Lei 5.478/68 destina-se àqueles
casos em que se presume, de logo, o direito à percepção de alimentos, quer em
face da relação de parentesco, quer pelo título de que dispõe o reclamante” (Yussef Said Cahali, Divórcio e
Separação, 8ª. ed., ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1995, p. 273).
 
“A ação de desconstituição de cláusula de separação consensual deve
desenvolver-se em procedimento ordinário” (TJMG – 3ª. Câm.
Cív. – Ap. Cív. nº. 68.832
– Rel. Des. Mílton
Fernandes – RT 612/177).
“Deve
ser processada pelo rito ordinário a pretensão a alimentos manifestada pelo
cônjuge que, em desquite consensual, desistiu do exercício de tal pretensão,
pois a concessão de pensão alimentícia, nessa hipótese, implica também a
modificação da cláusula do acordo de separação judicial. A ação sob rito
sumário da Lei 5.478/68 destina-se àqueles casos em que se presume, de logo, o
direito à percepção de alimentos, quer face à relação de parentesco, quer pelo
título de que dispõe o pleiteante” (TJRS – 1ª. Câm. Cív. – AI nº. 32.700 – Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro – RT 535/161).
31.
“…É que, segundo temos entendido, a dispensa da pensão, pelo caráter
temporário e eventual que a remarca, não se confunde com a renúncia de pensão,
não se sujeitando, portanto, às restrições contrárias à Súmula 379 (Yussef Said Cahali, Divórcio e
Separação, n. 38, p. 139; Dos Alimentos, p. 225). E, tratando-se de simples dispensa
temporária, que representa um minus com relação à
pensão irrisória convencionada, não se exige, para reclamá-la, o ajuizamento de
ação ordinária, pois não tende à desconstituição de cláusula do acordo;
bastaria, no caso, a simples ação revisional, pois se equiparam as situações de
quem nada está recebendo em virtude da dispensa temporária (pensão igual a zero) e de quem está recebendo uma pensão insuficiente”
(grifos no original) (TJSP – 3ª. Câm. Cív. – Ap. Cív. nº. 71.633-1 –
Rel. Des. Yussef Cahali – RT 612/63 – no corpo do acórdão).
32.
“…os alimentos são irrenunciáveis, nos termos do artigo 404 do Código Civil,
confirmados pela Súmula nº. 379 do Supremo Tribunal Federal, que tem o seguinte
teor: ‘…’. Esta Súmula aplica-se, também, à separação
judicial e ao divórcio” (Pedro Sampaio, Divórcio e Separação Judicial,
3ª. ed., ed. Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 146).
33.
“…Embora tenha havido renúncia a pensão alimentar pela mulher, na ocasião da
separação judicial, é possível possa ela futuramente obtê-la se da prova dos
autos resulta dela necessitar, já assim ocorrendo quando da separação. E pode pleiteá-la, embora já divorciada, pois a perda do direito a
alimentos – se deles precisava – somente se dá no caso de novo casamento ou
passando a levar vida irregular (art. 29 da Lei 6515/77)” (STF – 2ª.
Turma – RE nº. 106.093 – Rel. Min. Aldir Passarinho – DJ 14.11.86, p. 22.151).
34.
“Com efeito, da ambigüidade dos textos aplicáveis subsidiariamente (art. 1.120
e §§ do CPC, e art. 40, § 2º., II, da Lei do Divórcio), não se permite afirmar
que seja aproveitável, no plano do divórcio consensual, aquela jurisprudência
formada em torno do direito da mulher aos alimentos no desquite amigável, e que
culminara com a edição da Súmula 379, do STF, a que nem sempre se submetem os
tribunais locais. E isto por dois motivos: Primeiro, porque se formara toda ela
em torno dos arts. 231, III, e 233, IV, ambos do
Código Civil, deduzindo a manutenção do dever de alimentos enquanto subsistente
o vínculo matrimonial, pois este restava incólume com o desquite, dissolutório apenas da sociedade conjugal, e passível de se
desconstituir o desquite mediante a reconciliação do casal. Segundo, porque a
nova Lei 6.515/77, no que tanto e inconseqüentemente extravasou os limites da
disciplina do divórcio, não alterou o art. 396 do CC. Ora, com o divórcio
dissolve-se o casamento válido; deixa de existir o estado conjugal; não mais
subsiste a condição recíproca de marido e mulher, liberados ambos para novas
núpcias; inadmissível a reconciliação como é deferida aos
desquitados ou separados judicialmente (art. 46), pois ‘se os cônjuges
divorciados quiseram (rectius: quiserem) restabelecer
a união conjugal, só poderão fazê-lo mediante novo casamento’ (art. 33). Daí concluir-se que, na conversão consensual da separação em
divórcio, os antigos cônjuges podem ajustar a renúncia ou dispensa dos
alimentos pelo ex-marido à ex-mulher, e reciprocamente” (retificamos no
parêntese) (Yussef Said Cahali,
ob. cit., p. 1401). O texto
transcrito foi repetido pelo autor, com pequenas alterações, na página 1420 da
mesma obra.
“Divórcio
consensual. Ação de alimentos. Homologado divórcio consensual em que varão
restou desobrigado de prestar alimentos à mulher, carece esta de ação para,
posteriormente, dele pleitear alimentos. Inaplicabilidade, em casos tais de
divórcio, da Súmula 379. Os direitos e deveres entre cônjuges
divorciados decorrentes do anterior casamento só subsistem por exceção, como
resíduos da relação conjugal que deixou de existir” (TJRS – 1ª. Câm. Cív. – Ap. Cív. nº. 40.105 – Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro – RT 574/200).
35.
“…tal omissão não significa mais do que uma simples dispensa momentânea, dela
não se podendo deduzir, de forma alguma, uma pretensa renúncia implícita do
direito a alimentos. …Assim entendida a omissão, portanto, nada obsta à
homologação do acordo, eis que remanesce incólume o direito dos cônjuges de se
reclamarem reciprocamente alimentos no futuro, ainda que formalmente não
tivesse sido observado o preceito do art. 1.121, IV, do CPC” (Yussef Said Cahali, ob. cit.,
p. 248/249).
36.
TJRS – 3ª. Câm. Cív. – Ap. Cív. nº. 583044607 – Rel. Des.
Adroaldo Furtado Fabrício – RJTJRS 105/370.
37.
TJRJ – 2ª. Câm. Cív. – AC
012.426 – Rel. Des. Wellington Pimentel – apud José
Abreu, ob. cit., p. 230.
38.
“Consideram-se excepcionais, quer estejam insertas em repositórios de Direito
Comum, quer se achem nos de Direito Especial, as disposições: …c) impõem ônus
ou encargos, como, por exemplo, a obrigação atribuída a um de fornecer alimentos
a outro” (Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 10ª. ed.,
ed. Forense, Rio de Janeiro, 1988, p. 229/230).
39.
“As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações
particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por
isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente”
(Carlos Maximiliano, ob. cit.,
p. 227).
40.
“Se a mulher renunciou aos alimentos na separação consensual e esta foi
convertida em divórcio, não pode ajuizar ação de modificação de cláusula
constante da separação, salvo se, na conversão, tiver sido resguardado eventual
direito seu ao pensionamento” (grifo nosso) (Gilson
Fonseca e José João Calanzani, ob.
cit., p. 28). Note-se a impropriedade dos autores em
se referir a renúncia da mulher na separação consensual. Se ficou “resguardado
eventual direito seu ao pensionamento”, como afirmam
os autores, é sinal que não houve renúncia. As duas coisas se contradizem.


Informações Sobre o Autor

Inácio de Carvalho Neto

Especialista em Direito pela Universidade Paranaense–Unipar. Mestre em Direito Civil pela Universidade Estadual de Maringá–UEM. Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo–USP. Pós-Doutorando em Direito Civil pela Universidade de Lisboa–Portugal. Professor de Direito Civil na Escola do Ministério Público, na Escola da Magistratura do Paraná e na FAPI. Promotor de Justiça no Paraná. Autor dos livros (entre outros): Novo divórcio brasileiro: teoria e prática, pela ed. Juruá, em 12ª. edição; Abuso do direito, pela ed. Juruá, em 5ª. edição; Responsabilidade civil no direito de família, pela ed. Juruá, em 5ª. edição; Curso de direito civil: teoria geral do direito civil, v. 1 (em 3ª. edição) e 2, pela ed. Juruá; Direito sucessório do cônjuge e do companheiro, pela ed. Método; Direito civil: direito das sucessões, v. 8, pela ed. Revista dos Tribunais; e de diversos artigos publicados em diversas revistas jurídicas


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