La defensa de los consumidores y usuários: Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación

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1.- Introducción (método)

A nadie escapa que la contratación en serie o en masa que realizan los empresarios mercantiles dificulta, cuando no impide, la discusión con todos y cada uno de sus clientes de las condiciones y cláusulas de cada contrato, cuyo contenido, además, suele ser similar o idéntico para todos ellos. Por esta razón los empresarios redactan unilateralmente las condiciones generales de sus contratos sin que a sus clientes les quepa posibilidad alguna de modificar su contenido, restándoles manifestar su adhesión al clausulado, de ahí que reciban la denominación de contratos de adhesión1.

Es en la década de los años setenta cuando surge una preocupación jurídica por el consumo y el consumidor. Hasta entonces se entendía el consumo como un fenómeno estrictamente económico, de forma que si se regulaba convenientemente la libre circulación de bienes y servicios se garantizaba la libre competencia: el consumidor tenía plenamente resueltas sus aspiraciones, demandas e intereses. Sin embargo, la necesidad de que el consumidor sea protegido es consecuencia del reconocimiento de que existe una gran masa -la inmensa mayoría de personas-, que al realizar las operaciones normales de la vida diaria, referidas principalmente a la adquisición de bienes y servicios, no están en condiciones de conseguir por sí solas las calidades y precios adecuados; en otros términos, la posición del consumidor frente al ente o empresa organizada no se encuentran en situación de igualdad ni de equilibrio.

En este contexto, la pretensión de esta ponencia estriba en examinar algunas de las cuestiones que se ponen de manifiesto en el texto legislativo que nos sirve como objeto de referencia: Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Aquí, hemos de traer a colación las palabras que en su momento apuntaba el Prof. POLO y que en estos momentos se convierten en realidad en la normativa que será objeto de análisis. Decía POLO:2 “el mismo carácter de la Ley de Consumidores y Usuarios como Ley general y como Ley marco, evidenciados tanto en su título como en su breve preámbulo, no sólo obtiene como consecuencia un instrumento legal híbrido y plurisdiciplinar, sino que, en definitiva, deja de nuevo -y no se sabe en qué medida- a futuras actuaciones normativas de desarrollo de los principios, criterios, obligaciones y derechos que configuran la defensa de los consumidores y usuarios en materias como legislación mercantil, penal o procesal (…)”.

Pues bien, nuestro interés gira en torno al alcance de esta normativa en un aspecto concreto como es la protección del consumidor y usuario, así como se traduce esta protección en la contratación mercantil. De ahí que una primera aproximación sea saber qué entendemos por consumidor, para posteriormente descender al marco normativo que contempla su tutela.

Una vez descrito y comentado el cuadro normativo precitado, creemos que por coherencia lógica debemos acudir a las formas de contratación que usualmente contemplan las condiciones generales: contratos bancarios y contratos de seguros. Para observar y poner de manifiesto cómo en sus respectivas normativas se establece la protección del consumidor con relación a los condicionados generales que en éstos se disponen y estipulan.

Seguidamente es procedente dar una visión genérica de la nueva legislación en materia de condiciones generales y cómo ésta incidirá en los aspectos reseñados, si bien todavía es pronto para poder aseverar determinados extremos puesto que la operativa práctica será la que nos irá enseñando el camino más acorde en cuanto al alcance y éxito de la reciente Ley española.

Finalmente, se apuntarán las diversas reflexiones que se extraen de la exposición que en todo caso pretende ser una humilde contribución a una materia que será objeto -a buen seguro- de estudios más exhaustivos y meditados por su relevante importancia práctica que el aquí se expone. 

1.1. Definición de Consumidor

Cuando hablamos de consumidor hemos de atender a la noción que desde una perspectiva económica3  se nos ofrece por ser ésta bastante certera. Así, se entiende por consumidor al sujeto de mercado que adquiere bienes o usa servicios (en cuyo caso también cabe hablar de usuario) para destinarlo a su propio uso o satisfacer sus propias necesidades, personales o familiares. Lo que pretende el consumidor con la adquisición de bienes es hacerse con el valor de uso de lo adquirido, no emplearlo en su trabajo para obtener otros bienes o servicios; en este sentido, el consumidor es su destinatario final, a diferencia del profesional, empresario o comerciante, que adquiere el bien por su valor de cambio. Luego, puede concluirse que estamos ante un acto de consumo4  cuando el consumidor persigue disfrutar del uso del bien, mientras que el profesional no consumidor lo que pretende, por contra, es recuperar el valor y si es posible multiplicar lo que invirtió en la adquisición del bien.5 En síntesis, el elemento relevante a considerar es el destinatario final. No tiene esa condición ni quien adquiere bienes o servicios para volver a introducirlos en el mercado, ni quien los adquiere para integrarlos en procesos de producción o comercialización de bienes o servicios para el mercado.6

De modo que el acto jurídico a través del cual el consumidor adquiere el bien o servicio es normalmente un contrato. Pero este contrato presenta ciertas especialidades, precisamente, por la presencia de la figura del consumidor, dada la diferencia de poder que suele mediar entre las dos partes contratantes en detrimento del consumidor como sujeto más débil (a modo de ejemplo, baste referirse a los denominados contratos de adhesión -como anticipábamos-, en los que normalmente falta la negociación sobre su contenido y, a su vez, falta la libertad para decidir si se celebra o no el contrato por venir ya predispuestas las estipulaciones conformadoras del contrato).

La eficacia de los principios contra proferentem o favor debitoris, han constituido casi los únicos elementos de protección del consumidor contenidos en los Códigos (civil o mercantil) frente a la tiranía de las condiciones generales de la contratación; esta situación era notoriamente insuficiente para tutelar al contratante débil frente a una técnica de contratación que no había sido expresamente prevista por el legislador, ya que ambas normas tenían el objetivo, -ciertamente limitado-, de velar tan sólo por la claridad y comprensión de las cláusulas contractuales.7

Así las cosas, no resulta extraño que el Ordenamiento jurídico desplegará su actividad protectora de la parte débil: el consumidor; naciendo de este modo una normativa con particularidades específicas y que conforma lo que se conoce por Derecho de los consumidores o Derecho de consumo.

¿Por qué esta especial protección?. Nadie duda que toda actividad económica debe ajustarse a los principios que impone el orden constitucional vigente en un país determinado. Cabalmente, en nuestra Constitución se contemplan unos postulados reglamentados en los arts. 1.1. y 9.1 de la Constitución española (en adelante Ce)(Estado Social y Democrático de Derecho y principio de igualdad, respectivamente). Ello ha originado que estos principios se concreticen en lo que dispone el art. 51 de la Ce. Este mandato contiene una serie de previsiones a favor del consumidor: nº.1, art. 51, los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. nº.2, los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la Ley establezca.

Como puede vislumbrarse son diversas las estipulaciones a favor del consumidor y usuario. Veamos a continuación como el reconocimiento de estos principios se desarrollan en el plano normativo. 

2.- Marco General de la Defensa del Consumidor y Usuario

Como se ha dicho, el artículo 51 de la Constitución establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

La defensa de los consumidores es ejercida en España, no sólo por los poderes públicos, sino también por agentes privados y el cumplimiento de las normas que declaran derechos y establecen sistemas y procedimientos de protección que competen a todos los sectores sociales y económicos de nuestro país.

Una forma adecuada para que esa defensa sea efectiva y la conciencia de consumidor sujeto de derechos y obligaciones impregne el tejido social es la elaboración de normas acordes a la realidad social del consumidor.

Es consabido que el artículo 51 de la Constitución española se encuentra entre los principios rectores de la política social y económica del Capítulo III, del Título I de la Constitución, informador de la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (art.53.3 Ce); en cuanto tal se ha destacado su papel condicionante del ejercicio de la libertad de empresa y de las exigencias políticas y legislativas que derivan del modelo constitucional de economía de mercado.8

Así, las buenas declaraciones de intenciones tienen su desarrollo legislativo por mediación de una Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Ley 26/1984 de 19 de julio (en adelante LCU).9

La LCU determina su ámbito de aplicación, definiendo la noción de consumidor o usuario en su art. 1.2, definición positiva que se completa con la negativa del número 3 del mismo precepto. Del art. 1.2 interesa subrayar lo que sigue:

– pueden ser consumidores tanto personas físicas como jurídicas.

– los bienes o servicios en cuya adquisición se protege al consumidor son definidos con gran amplitud: pueden ser de cualquier tipo.

– para la conceptualización de alguien como consumidor es esencial que sea destinatario final del bien o servicio. En principio, al artículo 3 podría haber servido para definir con carácter negativo la noción de destinatario final. Se entiende que quien adquiera un bien para incorporarlo a una cadena productiva no es destinatario final y, por tanto, tampoco consumidor; sin embargo, el texto de la Ley presenta dificultades interpretativas, por ejemplo, si el adquirente de un bien para uso o consumo empresarial puede constituirse en destinatario final.10 Sea como fuere, resulta claro que para ser considerado como consumidor es preciso que la adquisición del bien o servicio sea para satisfacer necesidades propias.

La LCU no exige expresamente que la relación de consumo deba entablarse entre un consumidor y alguien que no lo sea (un profesional o empresario). Aunque, no tendría sentido aplicar esta Ley especial a las relaciones entre consumidores, pues en ellas no hay razón para dispensar una especial protección a uno frente a otro. En cambio, de iure la relación que se establece entre un consumidor y un profesional se traduce en algunos artículos de la LCU (por ejemplo, arts. 3, 8, 22.6, entre otros).

Por su parte, el número 3 del art.2 dispone que “la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes o servicios es nula. Asimismo, son nulos los actos realizados en fraude de esta Ley, de conformidad con el art.6 del Código civil”. Quiere significarse con ello que incluso con la renuncia de los derechos por parte del consumidor la Ley despliega su tutela.

Como vías articuladas por la LCU para garantizar la protección del consumidor interesa enumerar las que siguen:

a) se regula la publicidad de bienes y servicios, sometiéndola a diversas exigencias y se establece que su contenido es exigible aun cuando no se hubiese incorporado al contrato (art.8.1). Considérese sobre este particular la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988.

b) se regulan las condiciones generales de contratación, previendo diversos mecanismos para su control (art.10), este extremo constituye nuestro objeto de estudio.

c) se atribuye a las asociaciones de consumidores la facultad de actuar judicialmente en su defensa, sin necesidad de apoderamiento especial y con base en la simple relación asociativa (art.20.1); o incluso al margen de la relación, para defender intereses generales de los consumidores (art.8.3).

d) se establece una responsabilidad objetiva por daños originados por los productos (art.28), además de la responsabilidad por culpa con inversión del onus probatorio tal y como se determina en el art. 26 (cfr., además, art.27).

Se alcanza a comprender que en nuestro interés sólo nos centremos en el análisis de las Condiciones Generales de la Contratación. Éstas nacen como una respuesta jurídica a las necesidades técnicas surgidas de la contratación seriada o en masa típica de la economía capitalista, como un medio de racionalizar y simplificar la capacidad negocial de la empresa a través de fórmulas estereotipadas que permiten la realización idéntica y poco menos que simultánea de centenares o miles de contratos.11

De este modo queda claro que el fenómeno de la contratación estandarizada, fruto de la producción en masa, encuentra en el contrato una figura de primer plano, ya que se configura como el principal instrumento para la organización de la empresa. Las ventajas que esta forma de contratación presenta para la empresa son evidentes: el perfil de la conclusión (rapidez, uniformidad) y de la ejecución del contrato (posibilidad de control, prevención de litigios, previsibilidad de su éxito).12

El mero hecho de que el consumidor o el usuario adquiera un producto o lleve a cabo la contratación de un servicio no implica que estemos ante un negocio jurídico poco relevante, porque si unimos todos estos actos en una colectividad nos daríamos cuenta que estamos ante una importante transacción comercial, con grandes clausulados a la hora de su formalización jurídica.13

El concepto legal de condición general lo encontramos en el art. 10.2 de la LCU, que establece “se entiende por cláusula, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una empresa para aplicarlas a todos los contratos que aquella celebre, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate”.14 Sin ir más allá, no obstante, hemos de apuntar que este art. 10 no presenta un carácter general al aplicarse a las relaciones en que interviene un consumidor o usuario (en el sentido del art. 1 LCU) y, por tanto, no se aplica a aquellos contratantes que no tengan la consideración legal de consumidores aunque puedan ser contratantes débiles, esto es, estén en una posición de desequilibrio frente a la parte predisponente de las mismas. Ello suponía el tener que acudir a las normas de Derecho privado que reglamentan las declaraciones negociales.15

Con todo, puede colegirse de lo referenciado como características16 que delimitan las Condiciones Generales de la contratación las siguientes:

– son cláusulas contractuales,

– están predispuestas;

– vienen impuestas por el redactor.

De las notas destacadas procede que analicemos la imposición en cuanto que ésta va a originar el fundamento de la intervención de los poderes públicos desvirtuando el acuerdo de los contratantes. Respecto a la obligatoriedad de estas cláusulas son diversas las teorías17  que se han elaborado. También cabe subrayar que las cláusulas particulares de los contratos de adhesión aunque no han sido negociadas individualmente quedan fuera del ámbito de una Ley sobre Condiciones Generales.18

En otro orden, cabe apuntar que tres son los elementos que han venido a señalarle alrededor de la conceptualización de cláusulas abusivas19  dentro de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, a saber:

-ausencia de buena fe;

-perjuicio desproporcionado o no equitativo hacia el consumidor y

-desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.20

Junto a lo dicho, no podemos obviar que la reforma de la Ley de Consumidores y Usuarios, en esta materia de las claúsulas abusivas, ha ido a rastras de la nueva Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y todo ello dentro del marco legal postulado por el que viene denominándose movimiento de defensa de los consumidores y usuarios. No cabe duda como destaca AVILÉS GARCÍA:21 “desde esa óptica tuitiva del consumidor se han venido revisando los medios de protección que proporcionaban los Códigos tradicionales frente a las cláusulas abusivas unilateralmente insertas en los contratos”.

Así las cosas, hemos de retener la idea que el precepto comentado (art.10) viene a ser sustituido por la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. En efecto, en su preámbulo en el punto VIII se prevé lo que sigue: “La disposición adicional primera de la Ley está dirigida a la modificación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En la línea de incremento de protección respecto de los mínimos establecidos en la Directiva, la Ley mantiene el concepto amplio de consumidor hasta ahora existente, abarcando tanto a la persona física como a la jurídica que sea destinataria final de los bienes y servicios, si bien debe entenderse incluida también -según el criterio de la Directiva- a toda aquella persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional aunque no fuera destinataria final de los bienes o servicios objeto del contrato.

A diferencia de las condiciones generales, se estima procedente que también las Administraciones públicas queden incluidas, como estaban ahora, en el régimen de protección de consumidores y usuarios frente a la utilización de cláusulas abusivas.

La Ley introduce una definición de cláusula abusiva, añadiendo un artículo 10 bis de la Ley 26/1984, considerando como tal la que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contractuales.

Al mismo tiempo se añade una disposición adicional primera a la citada Ley 26/1984, haciendo una enumeración enunciativa de las cláusulas abusivas, extraídas en sus líneas generales de la Directiva, pero añadiendo también aquellas otras que aun sin estar previstas en ella se estima necesario que estén incluidas en el Derecho español por su carácter claramente abusivo”.

A la luz de todo lo dicho parece claro:

1. La definición de consumidor;

2. el concepto de condicionado general;

3. se añade y se clarifica la noción de cláusula abusiva y para ello se añade por la nueva Ley un precepto bis al ya reiterado art. 10 de la LCU.

De manera que se entiende que la Ley de Condiciones Generales de la contratación será de aplicación subsidiaria para el caso de que las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores tengan el carácter de condición general, por lo que será de aplicación dicha Ley en todo lo no previsto en la Ley de Consumidores.22

En esta línea de exposición, hay que decir que el mayor auge de la contratación mediante condiciones generales se produce precisamente en aquellos sectores del tráfico mercantil en que apenas existe regulación legal positiva, con la consecuencia de que muchas veces se carecían de las normas legales imprenscindibles para la integración y conservación del contrato en beneficio del consumidor, de tal modo que la ineficacia de la cláusula terminaría por afectar a la eficacia del íntegro contrato en perjuicio del propio adherente, que se verá frustrado en su legítimo deseo de contratar. Ahora bien, este vacío encuentra su solución en la Ley 7/1998, y dos sectores a los que afectará -indudablemente- son a los que a continuación nos referimos. 

2.1. Contratación Bancaria

Se ha dicho que el masivo empleo de condiciones generales en los contratos bancarios, por lo demás carentes de regulación sistemática en nuestro Derecho positivo, es lo que hace que en gran medida estos contratos en España sean atípicos.23

Ciertamente que la contratación bancaria se caracteriza por la existencia de una parte más fuerte económicamente, de manera que el esquema básico según el cual la declaración de voluntad de ambas partes va a configurar el contenido del contrato determinando los efectos del mismo se quiebra, encontrándonos con que es el propio Banco o Entidad Financiera, quien va a redactar el contrato e imponer sus propias condiciones. Esta situación viene justificada por varias razones, a saber:

a) la gran cantidad de contratos iguales que se realizan el mismo día con distintas personas y en diferentes lugares, siendo el acreedor la misma Entidad. De ahí que por razones de economicidad,24 el Banco decida utilizar los mismos formularios;

b) el derecho positivo en la materia bancaria se encuentra poco desarrollado lo que provoca que tengan que ser las partes las que han de normalizar sus relaciones estableciendo las consecuencias25  que de ellas se derivan, así como las condiciones bajo las que se realizan esas operaciones; y

c) por último, no se puede ocultar el componente de predominio que lleva a la parte más fuerte a imponer sus condiciones, más en una materia como la crediticia donde la mercancía es el dinero lo que hace que cuando el contrato se incumple el acreedor no encuentre medios en el patrimonio del deudor para satisfacer sus pretensiones.

La situación descrita ha llevado a los poderes públicos a preocuparse de la contratación crediticia estableciendo una serie de cautelas tendentes a proteger a la parte más débil, que es normalmente la más necesitada de dinero, lo que le lleva a contratar bajo unas condiciones distintas a las que aceptaría de no mediar tal necesidad. Como ejemplo de estas medidas protectoras podemos apuntar la arcaica Ley Azcárate, o de represión de la Usura de 23 de julio de 1908 que vino a regular la existencia de las condiciones abusivas de índole económica. Asimismo, cabe citar las normas dictadas por el Ministerio de Economía y Hacienda, la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, y la Circular del Banco de España de 7 de septiembre de 1990, Circular nº.8. En estas reglas se dispone ya una serie de normas tendentes a recoger de manera explícita el coste financiero de la operación, debiéndose incluir el período de devengo, señalando los días en que se ha de abonar los intereses, así como las comisiones y demás gastos que repercutan en el cliente. Del mismo modo, deberá entregarse al cliente un ejemplar del contrato firmado, entre otras estipulaciones.

Igualmente, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia en los préstamos hipotecarios permite que el usuario de este producto bancario tenga una perfecta información que le facilite decidir con absoluta certeza, y obliga al prestamista a redactar un precontrato vinculante. Junto a la Orden reseñada nos encontramos además con la Circular 5/1994 de 22 de julio del Banco de España en la misma línea de actuación.

Es sabido que el Ordenamiento jurídico otorga el rango de Ley a los acuerdos llevados a cabo entre las partes, fundamentado en que los contratantes se encuentran en un plano de igualdad y libertad absoluta, lo que les lleva a conformar un acuerdo o pacto de conformidad con la libre manifestación de la voluntad (art.1255 Código civil). Ahora bien, cuando hablamos de contratos de adhesión nos viene a la mente la idea que tal negociación individual y pormenorizada no puede realizarse. En relación con la contratación en masa26  se manifiestan dos conceptos jurídicos relevantes de un lado, el empresario y, de otro, el consumidor. Así, el primero sería quien confecciona el clausulado del contrato, elaborando formularios que actúan de una manera rígida y uniforme como contenido de todos los contratos de igual naturaleza que se realicen en el futuro. Esta formulación va a constituir la oferta. El consumidor, por su parte, no puede alterar el contenido del contrato, quedándole sólo la alternativa de aceptar el “todo” ofertado, o renunciar a los bienes o servicios que se pretenden obtener. Puede colegirse de lo expuesto que la contratación bancaria viene a encuadrarse perfectamente dentro de la utilización habitual de las condiciones generales.

En efecto, nos hallamos así ante los denominados contratos de adhesión, cuyos extremos más destacados podemos resumirlos del modo siguiente:

a) la existencia de una parte económicamente más fuerte;

b) la necesidad que tiene el adherente de aceptar la propuesta que le han realizado;

c) el predominio del empresario le lleva a incorporar una serie de cláusulas tendentes a favorecerle;

d) el contenido fundamental de estos contratos se articulan mediante condiciones generales.

La falta de participación del adherente en la redacción y determinación del contenido del contrato, hace que la Ley tenga un trato de favor hacia él, y que se establezca la prevalencia de la condición particular, de carácter negocial y participativo, frente a la general de carácter impositivo.

En base a todo lo dicho, resulta que la contratación bancaria se conforma mediante contratos de los denominados de adhesión y a través de condiciones generales. Si bien, hemos de advertir que la consideración de los contratos bancarios dentro de las anteriores afirmaciones no significa que en determinados casos no pueda determinarse un contrato mediante una negociación paritaria, ello depende de la dimensión o tamaño del cliente que tengamos delante.

Sea como fuere, nos hallamos ante condiciones generales que se convierten en el mecanismo adecuado para reducir los costes y facilitar la realización de los contratos bancarios. De este modo, el redactor encuentra en estas condiciones el mecanismo para manifestar su prepotencia, con lo que el legislador se encuentra ante el problema de proteger al adherente de los posibles abusos del redactor y, por otra parte, resolver la necesidad económica de la existencia de estos contratos en masa. Este dilema ha sido solventado con normativas tales como la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios ya comentada.

Dicho todo lo anterior quedaría por aproximarnos a ofrecer una definición de condiciones generales bancarias en atención a lo apuntado y en consonancia con la Ley 7/1998- que infra trataremos-, en su art.1 determina una definición legal de condición general. Así pues, entenderíamos como condiciones generales bancarias: “aquellas condiciones redactadas previa y unilateralmente por una entidad financiera para aplicarlas a todos los contratos, de la misma clase, que dicha Entidad celebra y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario siempre que quiera realizar una determinada operación bancaria”.
2.2. Contratación Asegurativa27

El Seguro ha ido adquiriendo en las últimas décadas caracteres importantes, ya que gran parte de los ciudadanos son usuarios de los seguros, en cualquier tipo de modalidad. Dentro del ámbito de la normativa del Derecho mercantil hay que destacar fundamentalmente el interés despertado, por parte de la doctrina y del legislador, sobre los usuarios y consumidores, que asumen un papel de primer orden dentro de un sistema de economía de mercado. La posición del asegurado es distinta a la del consumidor de bienes y servicios, ya que el asegurado lleva a cabo la anticipación de la prima al asegurador, que tan sólo abonará la indemnización en el caso que el evento ocurra. De aquí que el asegurado tiene que estar protegido en dos momentos básicos: primero, en el momento de celebrar el contrato con el asegurador, y segundo, en el supuesto que se produzca el siniestro para que su situación quede amparada de acuerdo con la pactado con el asegurador. No cabe duda que el asegurado necesita una protección, hecho constatado en todas las legislaciones de países europeos, que en mayor o menor grado han introducido normas que protegen al asegurado, especialmente frente a los supuestos de insolvencia del asegurador.28 El Derecho de seguros representa un gran avance con relación al movimiento de defensa del consumidor.29

El principal objetivo para la protección del asegurado, que es, en definitiva, el usuario o beneficiario del seguro en cuestión, radica en el “contrato”, que debe tener una claridad y transparencia absoluta que no puede inducir a error al asegurado, lo que provoca que las condiciones generales no sean simples y que estén al alcance del ciudadano medio, que en muchos casos se ve defraudado a la hora de producirse el evento, por hacer una interpretación contractual distinta de la que estaba en el ánimo del asegurador al suscribir la póliza. Como expresara BANDO CASADO:30 “un avance hacia la tutela del consumidor es la unificación de las condiciones generales de los contratos, que ha conducido en gran parte a la clarificación y simplificación de las cláusulas contractuales, aspiración ésta no sólo de los poderes públicos, quienes tienen el deber de asumir esta obligación, sino también de las asociaciones de empresarios de seguros”.

De suerte que el art.3 de la Ley de contrato de Seguro (en adelante LCS)31  ha sido históricamente el primero, dentro de nuestro ordenamiento jurídico positivo, en establecer una regulación especial de las condiciones generales.32  Y en palabras de MORILLAS JARILLO:33 “la finalidad del artículo 3 de la LCS es la protección del asegurado fundada en su consideración como parte débil del contrato, (…)”.

En este sentido, esclarecedor resulta el ensayo de PAGADOR LÓPEZ34  al decir que “el párrafo 1º. del artículo 3, contempla las condiciones generales en tanto que contenido normativo básico de la relación contractual, mientras que los párrafos 2º y 3º, muestra la atención que ha puesto el legislador en la necesidad de superar el simple control de las condiciones generales (…) más acorde con una visión global de las condiciones generales como ordenamiento vivo del tráfico”.

La Ley del Contrato de Seguro establece que las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deberán ser aceptadas por escrito (art.3.1.).35 Sin embargo, no deben considerarse como cláusulas limitativas de los asegurados, aquéllas cuya función sea precisamente la de delimitar o “concretar el riesgo asegurado”.36 Así, el párrafo primero del art. 3, trata de garantizar el conocimiento de las condiciones generales del asegurado y su aceptación por escrito. A tal efecto, junto a la exigencia de claridad y precisión en la redacción de las condiciones generales y particulares del contrato -como norma que viene a completar de forma expresa lo establecido en los arts. 1281 y 1288 Código civil-,37 se requiere asimismo que “las condiciones generales (…) habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiera y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo”.

No olvidemos, en este ámbito, que la póliza como documento material integra los diversos extremos que constituyen el contenido del seguro. Según el art. 5 de la LCS, aquel supone la constancia de las diversas menciones que son esenciales en todo contrato, como las partes, el riesgo cubierto, el interés, la suma asegurada, el importe de la prima, entre otros (cfr., además, art.8 LCS). Los elementos referidos se deben redactar de forma clara y nítida y, en todo caso, aquellas estipulaciones que sean limitativas para los asegurados deberán ser aceptadas por éstos de manera expresa y por escrito38  (art. 3 LCS) como comentábamos. Los modelos utilizados por las aseguradoras están sometidos a la vigilancia de la Administración pública, para impedir con ello la utilización de cláusulas ilegales o lesivas para los asegurados (art. 24.pár.4 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados). En honor a la verdad, hay que apuntar que no todos los casos se someten a la aprobación previa de esos modelos antes de su utilización, pero aun cuando hayan sido aprobados por la Administración pública, las condiciones generales no se transforman en Derecho objetivo y su licitud dependerá, en definitiva, de que infrinjan o no la Ley. Consecuentemente, cabe la posibilidad de que dichas cláusulas sean anuladas por los Tribunales, aun cuando fueren aprobadas por la autoridad administrativa correspondiente (art.3.3. LCS).

Expresión de todo lo dicho se manifiesta en la STS. de 28 de julio de 1990[RA.6185] que se resume del siguiente modo: el riesgo que cubre el Seguro de Crédito es solamente la insolvencia definitiva; criterio que desconoce que el art. 70. 2 LCS es autónomo respecto de lo que preceptúa el primero; por tanto, al incluir en el nº.2 del pár. 1º como casos de insolvencia definitiva el caso de convenio que establezca una quita del importe de los créditos, ello no implica que otros supuestos, como los de espera no se hallen comprendidos en el art. 70.2 en el supuesto que el mismo prevé, que presupone el “impago” del crédito, situación diferente de la insolvencia “definitiva” de que parte el art. 70.2.1 debe interpretarse como el texto legal en que se contiene, salvo disposición expresa en contra en relación con el art.3 LCS, que establece que “las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, deberán ser específicamente aceptadas por escrito por el asegurado”; condición no cumplida en el caso debatido.

De lo expuesto se deduce que es perfectamente aceptable un régimen negocial que sirva de parámetro a los sujetos afectados y que, justamente, estas condiciones generales conforman un “derecho vivo”39  que puede modificarse si nos encontramos en igualdad de contratación;40 pero en el supuesto que una de estas partes sea un consumidor, lo más lógico es pensar que al mismo se le someta a la tutela que le proporciona el art.3 de la Ley del Contrato de Seguro.

Según PAGADOR LÓPEZ41  de una lectura del art. 3 de la Ley del Contrato de Seguro se extrae la conclusión de que conviven dos tipos de normas “por una parte, una norma de alcance que transciende o va más allá del establecimiento de un mero control de inclusión. (…) la prohibición de cláusulas lesivas para los Asegurados (…) por otra parte, un conjunto de normas mediante las que se establece un control de inclusión o incorporación de las cláusulas de condiciones generales y particulares al contrato”.

Al hilo de la redacción ofrecida se ha de destacar que:

1. Los contratos de seguros articulados en sus pólizas se conforman alrededor de una serie de cláusulas generales y particulares.

2. Estas cláusulas constituyen derecho objetivo, si bien no han de ser lesivas para el asegurado. Su máximo reflejo es el contenido del mandato del art. 3 de la Ley del Contrato de Seguro, donde se exige transparencia y claridad en los clausulados.

3. Por consiguiente, podemos entender por cláusulas lesivas en el contrato de seguro las que sin contravenir frontalmente las disposiciones imperativas de la LCS y sin haber sido negociadas no regulan elementos esenciales del Contrato de Seguro, ello implica que puedan reputarse injustas y desproporcionadas. Mientras que serían cláusulas limitativas aquellas que coartan los derechos de los asegurados, reconocidos por la Ley o el contrato, imponiéndoles nuevas obligaciones que en su conjunto vienen a limitar los derechos de los asegurados. Finalmente, cabe decir que las cláusulas que tienden a delimitar el riesgo objeto de cobertura, en principio, son cláusulas generales que forman parte del contenido del contrato sin que estas tengan porque tener, in principio, carácter lesivo o limitativo.

3.- La Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación

La Ley que nos ocupa tiene sus antecedentes más directos en la normativa comunitaria.42 En efecto, baste acudir a la Directiva 87/102 del Consejo de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo (DOCE de 12 de febrero de 1987), y la Directiva 93/13/CEE del Consejo,43 de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Para nuestro interés esta última Directiva nos proporciona las pautas para calificar a una cláusula como abusiva, así como las finalidades que pretende y que con posterioridad se recogerán y reglamentarán en la Ley que es objeto de análisis en este ensayo.

Explica CAMACHO DE LOS RÍOS:44 “por lo que respecta a la protección del consumidor en relación a las cláusulas abusivas, la Directiva 93/13/CEE constituye un intento de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Ello se justifica, por un lado, por el hecho de que la disparidad existente en esta materia generaba distorsiones en la competencia, especialmente cuando la comercialización de los bienes o servicios se realizaba en otros Estados miembros; por otro lado, la diversidad de la normativa y el desconocimiento de las mismas por parte de del consumidor disuadía a éste, en muchos casos, de realizar transacciones de adquisición de bienes o servicios de modo directo en otros Estados, lo que podía provocar que algunas de las libertades básicas del mercado único fueran, en la práctica, una ilusión”.

Así pues, dentro de la Exposición de Motivos de la reseñada Directiva encontramos el Considerando segundo donde se nos señala que la finalidad que con ella se persigue se traduce en: a) la realización del mercado único en orden a armonizar las legislaciones de los Estados miembros de manera que no se puedan producir distorsiones entre los Estados miembros, ni que la ignorancia de la normativa aplicable en países distintos al suyo lleve a los consumidores a no realizar transacciones fuera de sus países (considerando 4).

b) otro fin perseguido por la Directiva es la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas (considerando 7), de ahí que sea necesario protegerles contra los abusos del poder del prestador del servicio y, en especial contra los contratos de adhesión y la exclusión abusiva de determinados derechos (considerando 8). Consecuentemente con todo lo anterior se establece que la norma comentada se aplicaría a aquellas cláusulas que no han sido objeto de negociación (considerando 11), entendiendo por ello que los derechos de los consumidores y usuarios se encuentran debidamente protegidos cuando las cláusulas recogen disposiciones legales (en sentido amplio) de ahí que no se aplique a dichas cláusulas (considerando 12) por considerarlas conforme a la buena fe.

c) se pretende fijar por la Directiva 93/13 una serie de criterios de apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales (considerando 14), para ello es necesario apreciar la existencia o no de buena fe en la contratación, por lo tanto hay que ponderar la fuerza de las respectivas posiciones negociadoras y analizar si el prestador del servicio ha tratado a la otra parte de una manera leal y equitativa (considerando 15).

d) derivado de que el concepto de cláusula abusiva es un concepto jurídico indeterminado la Directiva incluye con carácter indicativo un Anexo donde recoge una serie de cláusulas que pueden orientar sobre lo que no se debe admitir, en los contratos, en defensa de los consumidores y usuarios (considerando 16).

e) para finalizar con la descripción del contenido general de la Exposición de Motivos de la normativa que comentamos, decir que se determina una sanción a la cláusula abusiva, y ésta no es otra que el declararla ineficaz continuando el resto del contrato vigente si ello fuese posible (considerando 20). Como toda sanción para que sea eficaz debe contar con un procedimiento útil que permita hacerlas efectivas, se establece la necesidad de la existencia de órganos judiciales, autoridades administrativas y medios apropiados para poder poner fin al uso de las cláusulas abusivas (considerando 22 y 23).

Marcados los trazos generales de la Directiva, ha llegado el momento de exponer las grandes líneas que contempla la Ley 7/1998, de 13 de abril,45 que cabalmente encuentra su origen en la Directiva del Consejo 93/13/CEE comentada y que supone su transposición al Derecho español.

Hemos de señalar que uno de los objetivos pretendidos por la Ley 7/1998 es distinguir entre lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación. La Exposición de Motivos precisa en este sentido que “una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares”.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad46  de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tenerse en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En lo tocante al ámbito subjetivo se determina por la presencia, como predisponente, de un profesional -persona física o jurídica, pública o privada, que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial- y, como adherente, cualquier persona física o jurídica. La aceptación por parte del adherente de las condiciones generales que se incorporan al contrato viene contemplada en el art.5 de la Ley. La contratación actual -en especial las que se han examinado- ofrecen una variedad de formas, de ahí que este precepto en los contornos delineados vaya a resultar insuficiente y presente dificultades interpretativas en la práctica. Especial relevancia a futuro adquiere lo dispuesto en el art.3, en su párrafo tercero, en cuanto prevé la contratación telefónica o electrónica. Las intrincadas implicaciones en relación con la declaración de voluntad conformadoras del contrato plantea que el legislador tenga que remitirse a la correspondiente norma de desarrollo en orden a la “aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato”.

El ámbito objetivo47  de la Ley 7/1998 viene determinado por la presencia de un contrato de adhesión en el que figuran unas cláusulas predispuestas e impuestas por uno de los contratantes. Una cláusula contractual tendrá la consideración de condición general, -insistimos-, cuando se encuentre predispuesta, impuesta e incorporada a una pluralidad de contratos por una de las partes. De modo que se considerará cláusula abusiva de conformidad con el art. 10 bis, incorporado a la Ley 26/1984, a aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato. De esta forma, una cláusula abusiva puede tener o no el carácter de condición general, dado que puede presentarse en contratos de adhesión particulares cuando no exista negociación individual de sus cláusulas. Luego, el concepto de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Así, la sanción frente a una estipulación abusiva será su nulidad de pleno Derecho siempre que las cláusulas contractuales subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes lo que resultaría insubsanable; de este modo se podrá declarar judicialmente la ineficacia del contrato.48

Se desprende de lo dicho un acento marcado por parte del legislador en torno a la negociación de las cláusulas contractuales. No obstante, en coherencia no nos parece que éste sea el criterio más apto, sino por contra el carácter predispuesto o no de los clausulados que fundamenta el control de su contenido. En esta línea de argumentación compartimos la opinión de ALFARO AGUILA-REAL49  al entender que “controlar judicialmente el contenido contractual sólo es legítimo cuando concurren circunstancias que permiten afirmar que existe un déficit de funcionamiento de la autonomía privada. Este déficit aparece por las asimetrías de información existentes entre predisponentes que redactan los formularios y consumidores que se limitan a adherirse al clausulado propuesto por el empresario (…) la ausencia de negociación individual es en general, irrelevante y no significa que haya existido un defectuoso funcionamiento de la autonomía privada (…) la ausencia de negociación es, normalmente, la mejor indicación de que el mercado en cuestión funciona competitivamente y que, por tanto, los intereses de los consumidores están bien protegidos”.

El artículo 6 de la nueva Ley establece tres principios ya tradicionales en lo que hace a la interpretación de las condiciones generales: el de prevalencia, el de la condición más beneficiosa y el principio “contra proferentem”. Según SARAZA JIMENA:50 “de acuerdo con el primero de ellos, cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las particulares, prevalecerán éstas sobre aquellas, pues se entiende que reflejan mejor la voluntad real de las partes. De acuerdo con el segundo, la anterior regla de la prevalencia tiene un excepción que la condición general sea más beneficiosa para el adherente que la condición particular, caso en que aquélla prevalecerá sobre ésta. El tercer principio es una transposición de los establecido en el art. 1288 del Código civil: las dudas de interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. Por último se prevé la aplicación subsidiaria de las normas de interpretación de contratos del Código civil, contenidas en los arts. 1281 a 1289 del C.c.”.

Como puede fácilmente apreciarse las líneas generales de la Ley están en consonancia con la Directiva referida. Asimismo, la Ley recientemente aprobada excluye de su aplicación ciertos contratos como los administrativos, los de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulan relaciones familiares y los sucesorios -en atención a la materia sobre la que versan-, así como por la alienalidad de la idea de predisposición contractual. En adecuación a la normativa europea quedan fuera del ámbito objetivo de la norma aquellos contratos en los que las condiciones generales vengan determinadas por un Convenio Internacional en el que España sea parte o por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes.

Relevancia especial de la Ley que nos ocupa es la creación de un Registro de Condiciones Generales51  (art.11 de la Ley) del cual se encargará un Registrador de la Propiedad y Mercantil.52 Claro que las funciones calificadores de estos profesionales no se extenderán a lo que es competencia judicial, si bien alcanzarán actuaciones estrictamente jurídicas encaminadas a la práctica de las anotaciones preventivas reguladas en la Ley, o a la inscripción de las resoluciones judiciales y a la publicidad de las cláusulas en los términos que resulten de los respectivos asientos. De suerte que el Registro será público según se desprende del art. 11, punto 6 que establece “todas las personas tendrán derecho a conocer el contenido de los asientos”, ello posibilitará el ejercicio de las acciones colectivas. No cabe duda que la atribución de estas funciones a los profesionales precitados (Registradores) va a plantear más que un problema interpretativo.53

Finalmente, cabe destacar la importancia que asumirá el tenor del art.23 al disponer: “nº.1. Los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles advertirán en el ámbito de sus respectivas competencias de la aplicabilidad de esta Ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención. nº.2. Los Notarios, en el ejercicio profesional de su función pública, velarán por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los requisitos de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de esta Ley. Igualmente, advertirán de la obligatoriedad de la inscripción de las condiciones generales en los casos legalmente establecidos. nº.3. En todo caso, el Notario hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes. 4. Los Corredores de Comercio en el ámbito de sus competencias, conforme a los artículos 93 y 95 del Código de Comercio, informarán sobre la aplicación de esta Ley”. En esta línea dice GÓMEZ GÁLLIGO:54 “la obligación de informar al pie del título de la actuación del Registrador. El mismo sentido de proteger al consumidor y de imponer una carga más al Registrador en beneficio de los interesados es la que se orienta a exigir que el Registrador deje constancia al pie del título de todas las operaciones que realice: en este sentido -por ejemplo- se pretende que se haga constar los asientos que se han cancelado por caducidad, lo que permitirá al consumidor conocer las operaciones registrales que se han practicado (al margen de las resultantes de su título) y le permitirá comprobar el cobro adecuado de los aranceles registrales”.

Como puede vislumbrarse se da especial importancia a las funciones de información y conocimiento de las condiciones generales de la contratación a los profesionales reseñados: Notarios e incluso Corredores de Comercio. Extremos desconocidos hasta el momento en el alcance y extensión de las funciones que tienen atribuidas estos profesionales. Si bien es cierto que todo ello supone una garantía de seguridad para las partes contratantes, en especial, la denominada parte débil que se equipara con el consumidor, pero también supondrá un cambio en la formación de estos profesionales ante estas cuestiones si con ello se quiere conseguir la salvaguardia de la posición del consumidor y la eficacia aplicativa de esta Ley.

Para cerrar este apartado hemos de apuntar que se dispone -además de la ya comentada acción de nulidad- otra serie de acciones de carácter colectivo,55 encaminadas a impedir la utilización de condiciones generales que sean contrarias a las leyes: acción de cesación, dirigida a impedir la utilización de tales condiciones generales; la de retractacion destinada a prohibir y retractarse de su recomendación, siempre que en algún momento hayan sido efectivamente utilizadas, lo que va a permitir actuar no sólo frente al predisponente que utilice condiciones generales nulas, sino también frente a las organizaciones que las recomiende; y la declarativa, tendente a reconocer su cualidad de condición general e instar la inscripción de las condiciones. En fin, acciones y medidas de protección del consumidor ante un condicionado desproporcionado.

4.- Conclusiones.

La primera conclusión que se extrae de todo lo referenciado respecto a la Ley 7/1998 es su carácter de imperatividad y protección del contratante más débil, a saber, del adherente y consumidor. Consecuentemente, el legislador ha delimitado qué se entiende por cláusula abusiva, asimismo ha determinado una serie de consecuencias y acciones de aplicación a las cláusulas abusivas: la declaración de nulidad de pleno Derecho.

Segunda, se deben subrayar las funciones atribuidas a profesionales como Notarios y Corredores de Comercio en orden a dar una mayor transparencia ante la predisposición del clausulado general. Así, la trasparencia viene a constituirse en relativa medida en el “contrapeso” ante la falta de negociación y consenso que tradicionalmente vienen a ser elementos sustanciales en la contratación tradicional. Con todo, cuando nos referimos al clausulado general el centro de atención debe gravitar, en nuestra opinión, no tanto en la falta de negociación sino en la perspectiva de predisposición o no de las cláusulas.

Finalmente, son varios los aspectos que van a dificultar una eficaz aplicación de la nueva Ley y, por ende, una falta de tutela efectiva del consumidor. Estos aspectos se traducen, por ejemplo: en la intrincada delimitación del ámbito objetivo de la Ley; la utilización de expresiones y términos inconcretos, así se prevé que la declaración de nulidad o no incorporación podrá ser instada “de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual”, que en nuestro Código civil se contempla para unas situaciones que no se asemejan en nada al fenómeno de la contratación en masa; el régimen de las acciones colectivas se determina de manera restrictiva, con acciones cuya utilidad práctica es nula, como la acción declarativa, o con requisitos tan excesivos que la hacen ineficaz, como es el régimen de eficacia “erga omnes” de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en esta materia; o bien el funcionamiento del Registro de Condiciones Generales. A esta labor de eficacia aplicativa y de desarrollo debe coadyuvar la interpretación que tanto la jurisprudencia como la doctrina científica debe realizar de esta importante norma. 

Notas

1. Seguimos la exposición de NIETO CAROL, Ubaldo. “Condiciones Generales en los contratos de crédito y protección del consumidor”. En Crédito y Protección del Consumidor. Madrid: Estudios de Derecho Judicial, 1997.p.396 y 397.
2. POLO, Eduardo. Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos. Madrid: Cuadernos Cívitas, 1990.p. 18. También, PETIT LAVALL, Mª.Victoria.  La protección del consumidor de crédito: las condiciones abusivas de crédito. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1996. p.95, explica que “es necesario destacar la necesidad no sólo de una normativa específica con relación a los contratos bancarios, sino también de una normativa mucho más homogénea y clara de tutela de los usuarios de las entidades de crédito”.
3. Precisa BOURGOIGNE, Thierry. en Elementos para una Teoría del Derecho de Consumo. Vitoria: Gobierno Vasco, 1994. p.32, que “una primera concepción, calificada de objetiva, se basa en el acto de consumir; traduce la perspectiva técnica o neutra que la teoría económica del consumidor individual defiende; sin embargo, nos pronunciamos por una concepción subjetiva de la noción de consumidor, más próxima según nuestra opinión, a la realidad del medio socioeconómico en la que el consumidor va a desempeñar su papel”.
4. En el Derecho argentino se habla de relación de consumo de conformidad con el art. 42 de la Constitución nacional; excluyéndose contrato de consumo. Así se expresa FARINA, J.M.. Defensa del Consumidor y Usuario. Buenos Aires: Astrea, 1995.p.7.
5. BANDO CASADO, H.C..Planteamientos básicos sobre la defensa del consumidor. Madrid: Instituto Nacional de Consumo, 1986.p.51. ALFARO AGUILA-REAL,J..Las condiciones generales de la contratación, 1991.p.156. Por su parte, CALAIS-AULOY, J..Droit de la consommation. París: Dalloz, 1992.p.3 y ss., explica que “les consommateurs sont les personnes qui se procurent ou qui utilisent des biens ou des services pour un usage non professionnel”. También, ROMAGNOLI, Gianluca. Clausole Vessatorie e Contratti d’impresa. Padova: Cedam, 1997.p.32.
6. Vid., AA.VV. Comentarios a la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios. Madrid: Cívitas, 1992.p. 31.
7. Así se expresa DOSSETTO. Le Condizioni generali di contratto e i contratti conclusi mediante moduli e formulari. Padova: Cedam, 1951. También POLO, E..Protección del contratante débil. Op.cit.p.38.
8. CASCAJO CASTRO, J.L..”Consideraciones sobre la protección constitucional de los consumidores”“. En Estudios sobre el Derecho del Consumo, 1991.p.36 y ss.
9. Téngase en cuenta además el abanico de normas autonómicas que sobre este tema concurren, entre otras: Ley 10/1981 de 18 de diciembre, Estatuto del consumidor del País Vasco; Ley 12/1984 de 28 de diciembre, Estatuto gallego del consumidor y usuario; Ley 5/1985 de 8 de julio, Estatuto de los consumidores y usuarios en Andalucía; Ley 2/1987, de 9 de abril, Estatuto de consumidores y usuarios de la Comunidad Valenciana; Ley Catalana 1/1990 de 8 de enero sobre la disciplina del mercado y de defensa de los consumidores y usuarios.
10. ALFARO AGUILA-REAL, J..Las condiciones generales de la contratación. Op.cit.p.157-158.
11.En palabras de POLO, Eduardo.Protección del contratante débil.Op.cit.p.31.
12. En estos términos se expresa SERRA RODRÍGUEZ, Adela. Cláusulas Abusivas en la Contratación. En especial, las cláusulas limitativas de responsabilidad. Pamplona: Aranzadi, 1996.p.15 y 16.13. BANDO CASADO, H.C..Planteamientos básicos. Op.cit.p.58 y 59.
14.Vid., O’CALLAGHAN,X..En “Conceptos básicos y requisitos de las Condiciones Generales de los Contratos”. Nº.1/4. Anuario de Derecho Civil, 10 de enero de 1990. EMPARAZA, A..”La Directiva comunitaria sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y sus repercusiones en el ordenamiento español”. Revista de Derecho Mercantil, 1994.p.461 y ss..
15. No resulta extraño que PETIT LAVALL, Mª.Victoria en La Protección. Op.cit.p.99, en consonancia con una gran parte de la doctrina resuma su postura del modo siguiente: “el art. 10 de la LCU ha sido el objeto de crítica por la doctrina; crítica centrada fundamentalmente en dos ámbitos que podríamos calificar respectivamente de técnica legislativa y redacción desacertada, dado que: a) las condiciones generales exigen una regulación específica por sus características y por sus relaciones con el Derecho privado ya que afectan a todos los contratos y no una regulación en una Ley general sobre protección de los consumidores; b) el art. 10 es un precepto complejo en su estructura y contenido, por lo que se ha calificado de malo, insuficiente y difícilmente capaz de paliar la laguna legislativa”.
16. Así, RODRÍGUEZ ARTIGAS, F..”El ámbito de aplicación de las normas sobre condiciones generales de la contratación y cláusulas contractuales no negociadas individualmente (a propósito de un Anteproyecto y Proyecto de Ley)”. Nº.86. Derecho de los Negocios, 1997.p.5 y ss.. También, GÓMEZ GÁLLIGO, Frco.J..”La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación”. Nº.648. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, septiembre-octubre,1998.p.1589.
17.Teorías que se resumen en tesis normativas que apoyaba el Prof. GARRIGUES, J..Contratos Bancarios. Madrid, 1975.p. 21 y ss.., identificaba condición general a uso de comercio. Por otro lado, hallamos la tesis contractualista cuyo máximo defensor era el Prof. DE CASTRO Y BRAVO que defendía la fuerza de estas cláusulas en el hecho de ser incorporadas en un contrato y, finalmente, la tesis ecléctica con el Prof. BROSETA PONT, que diferenciaba en cuanto que las condiciones generales pueden considerarse como Derecho objetivo si son dictadas e impuestas por un órgano del Estado o aquellas que son aprobadas en orden a que sean incluidas en un contrato. Por el contrario, cuando no se produce esta intervención pública, las condiciones generales del contrato por sí mismas poseen una naturaleza estrictamente consensual.
18. En este sentido, GÓMEZ GÁLLIDO, Frco. Javier.”La Ley 7/1998…”. Op.cit.p.1592.
19. Vid., CALAIS-AULOY,Jean. Droit de la consommation. Op.cit. p.134 dice que “es abusiva la cláusula que, predispuesta por la parte más fuerte, supone una ventaja excesiva sobre la otra parte contratante. Pueden ser consideradas como abusivas, por ejemplo, las cláusulas de exoneración o limitativas de la responsabilidad, las cláusulas penales, las cláusulas que atribuyen competencias”. También, AA.VV. bajo la ponencia general de DÍEZ PICAZO y PONCE DE LEÓN, L..Las Condiciones Generales de la contratación y cláusulas abusivas. Madrid: Cívitas, 1996. VATTIER FUENZALIDA, Carlos.”Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión”. Nº.630. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1995.p.1523 y ss.
20. Como establece POLO, Eduardo. Protección del contratante débil. Op.cit.p.105.
21.AVILÉS GARCÍA, Javier.”Cláusulas abusivas, buena fe y reformas del derecho de la contratación”. Op.cit. p.1537 y 1549, agrega que “justo es recordar que la legislación moderna, viene elaborando la figura hoy conocida con el nombre ya técnico de cláusulas abusivas, como una medida de protección de los consumidores y adherentes dentro de las condiciones generales de la contratación. La construcción dogmática de esta figura protectora se hace a partir de principios generales del Derecho de obligaciones y contratos ya existentes, los cuales han sido objeto de concreción en su aplicación en materia de condiciones generales”.
22. Así se manifiesta  SARAZÁ JIMENA, R..”La Ley sobre condiciones generales de la contratación”. Nº.32. Jueces para la Democracia, julio, 1998.p.55.
23. Así se expresa PETIT LAVALL, Mª.Victoria. La protección del consumidor de crédito: las condiciones abusivas de crédito. Op.cit.p.90, que añade que “además de esta habitualidad en el empleo de condiciones generales, destaca la homogeneidad o uniformidad en el mismo, lo que acentúa el efecto propio de las condiciones generales, ya que el destinatario no podrá eludir su aplicación acudiendo a otra entidad. La Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de abril de 1993, Expediente 283/1990, caso “carter de los grandes bancos españoles”, destaca como el mercado bancario español ha estado durante años condicionado por el acuerdo entre los siete grandes (Central, Banesto, Hispano-Americano, Popular, Santander, Exterior, Bilbao y Vizcaya), sobre fijación y publicación de tarifas sobre comisiones, declarando el Tribunal, en expediene iniciado de oficio en septiembre de 1988, probadas dichas prácticas”. Lo mismo sucede en el ámbito del Derecho italiano: ROMAGNOLI, Gianluca. Clausole Vessatorie.Op.cit.p.159.
24. Sobre este punto véase NIETO CAROL, U..”Contratos de Adhesión y Derecho de los consumidores. Situaciones específicas de las condiciones generales en los contratos crediticios”. Nº.2. Actualidad civil, 1993.p.21 y 22.
25. GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A..”Contratación Bancaria y Consumo”. Nº.30. Revista de Derecho Bancario y Bursátil, 1988.p.290 explica que “se advierte que los clausulados generales son un medio imprescindible de autodefensa frente a los riesgos propios de la actividad bancaria, justificándose tal autotutela por el hecho de que la contratación por adhesión es un instrumento necesario para evitar incidencias negativas de posibles insolvencias en el patrimonio de la Entidad de Crédito, y por tanto, la incidencia derivada en la economía nacional (…)”.
26. DÍEZ PICAZO,L..Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. 4ª.edic. Vol.I. Madrid:Técnos, 1993.p.139, distingue entre “contratos por negociación y por adhesión” dependiendo de su posición de mayor o menor igualdad en que se encuentren las partes en orden a convenir y discutir los clausulados.
27. Dice ROMAGNOLI,Gianluca. Clausole Vessatorie. Op.cit.p.188: “come la banca anche l’assicurazione fa massimo ricorso alla contrattazione standardizzata; tra le due, però, sussiste una notevole differenza poiché, se per la prima ciò costituisce un’opzione operativa diretta a realizzare vere e proprie economie di scala, per la seconda l’adozione di schemi negoziali uniformi può costituire una delle condizioni che rendono possibile l’esercizio di quella specifica attività”.(
28. ALDAZ, Juan.”La Directiva del seguro de crédito. El problema técnico de la provisión de estabilización (equalisation reserve) y su significado más general respecto del riesgo y la solvencia de la empresa de seguros”. Nº.8.Revista de Estudios e investigación de las Comunidades Europeas, 1989.p.209 y ss.
29.SÁNCHEZ CALERO, F..”Los contratos de seguros y la protección de los consumidores”. Nº.21. Revista Española de Seguros.p.7. También, BANDO CASADO, H.C..Planteamientos Básicos sobre la defensa del consumidor. Madrid: Instituto Nacional del Consumo, 1986.p.76 y 77. LAMBERT-FAIVRE, Y..Droit des assurances. 8ª.edic. París: Dalloz, 1992.p.95.
30.BANDO CASADO, H.C..Planteamientos básicos.Op.cit.p.78.
31. Cfr., CABALLERO SÁNCHEZ, Ernesto. El Consumidor de Seguros: Protección y Defensa. Madrid: Colección de Estudios y Monografías Mapfre, 1997.
32. Así se establece por PAGADOR LÓPEZ, J..”Régimen Jurídico de las condiciones generales y particulares del contrato de seguro”. Nº.87.ReS, julio-septiembre, 1996.p.83. MARINA GARCÍA-TUÑÓN,A..”El modelo de control sobre condiciones generales de la contratación en el Derecho contractual del Seguro”. Nº. 10. Cuadernos de Derecho y Comercio, 1991.p.52, 61 y 62, quien indica que, “esta norma ha de ubicarse dentro del amplio y heterogéneo movimiento sociojurídico englobado en torno a la expresión defensa del consumidor; pero esto último había sido apuntado ya con anterioridad por nuestra mejor doctrina”. POLO, Eduardo. Protección del contratante. Op.cit.p.20.
Igualmente, SERRA RODRÍGUEZ, Adela. Cláusulas Abusivas. Op.ult.cit.p.45, añade que “el artículo 3º de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro no constituye una norma general sino especial, destinada a un concreto sector del tráfico económico, pero es indudable su incidencia en todo el ámbito de las condiciones generales, ya que constituye el antecedente más valioso en tema de protección de los consumidores y usuarios, la primera toma de conciencia de protección de una parte contractual, económica y jurídicamente situada en posición de debilidad o inferioridad”.
33. MORILLAS JARILLO, Mª.J..”STS. 28 de julio de 1990: Seguro de Crédito”. Nº.24. Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia civil, julio-diciembre, 1990.p.1014.
34.PAGADOR LÓPEZ,J..”Régimen Jurídico de las condiciones generales…”. Op.ult.cit.p.84 a 86, añade que “las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el Asegurador en la proposición de Seguro, si la hubiera y necesariamente en la póliza del contrato o en un documento complementario que se suscribirá por el Asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito (…). La LCS ha querido establecer dos regímenes de inclusión, uno de los cuales es aplicable con carácter general, respecto de todas las condiciones generales (y, eventualmente, también particulares) del contrato de seguro, mientras que el otro lo es tan sólo al caso de que se trate de cláusulas limitativas de los derechos de los Asegurados”.
35. Al respecto, STS. de 16 de octubre de 1992[RA.7827].
36. STS.2 de junio de 1992[RA.5170].
37. POLO, Eduardo. Protección. Op.cit.p.85.
38. STS. de 26 de mayo de 1989[RA.3891]; STS.28 de julio de 1990[RA.6186]; STS. de 29 de abril de 1991[RA.3067].
39. Considérese, no obstante, que una doctrina jurisprudencial constatemente reiterada proclama que la interpretación del clausulado negocial es cometido propio del Tribunal de Instancia, cuyo criterio ha de ser mantenido en casación como ponderado y objetivo frente al particular e interesado, salvo exégesis desorbitadas o arbitrarias, según indica, entre otras, las STS.8 de julio de 1977[RA.3499]; STS.30 de diciembre de 1978[RA.334]; STS.15 de febrero de 1982[RA.689]; 24 de enero de 1983[RA. 384]; STS. 19 de febrero de 1983[RA.1473]; STS.17 de marzo de 1983[RA.1564]; STS. de 23 de mayo de 1983[RA.2875]; STS.20 de febrero de 1984[RA.698]; STS. 23 de octubre de 1985[RA.4964], explica que “la facultad de interpretar los contratos viene atribuida a los Tribunales de Instancia, labor exegética que ha de ser mantenida en casación, como más objetiva que la parcial de la impugnante, salvo en aquellos supuestos en que el resultado a que la Sala “a quo” llegue a ser ilógico, desorbitado o vulnere alguna norma positiva (…)”.
40. Dice la STS. de 23 de julio de 1996[RA.5897] en su Fd. Jur.3º: “acusa el motivo tercero infracción de las normas contenidas en el artículo 3 de la Ley 50/1980 y arts.2.1, b), 10.1 a) y 10.2 y 4 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, “pues no resulta lógico, dentro de un comportamiento medianamente previsor, que al abonar la prima de más de 13 millones y medio de pesetas, no se lea el asegurado -importante sociedad, sin duda con experta asesoría jurídica-, al menor las cláusulas limitativas del condicionado particular, condicionado general coincidente, además con los términos de la Orden Ministerial de 16 de abril de 1983, que al tiempo de demandar demuestra plenamente conocer”.
41. PAGADOR LÓPEZ,J..”Régimen jurídico de las condiciones….”. Op.cit.p.87.
42. RUIZ MUÑOZ, Miguel. “Cláusulas abusivas en la CEE: ámbito de aplicación”. Nº.11. Cuadernos Jurídicos, septiembre 1993.p.60 y ss.
43. Para mayor información, cfr., BRANDNER,H.E.. y ULMER, P..”EG-Richtlinie übermissbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen”. Betriebsberater (BB), 1991.p.701 y ss.. DIAZ FRAILE, Juan María. “La protección registral al consumidor y la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas de 1993”. Nº.633. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1996.p.542 y ss..
Según PETIT LAVALL, Mª.Victoria. La Protección. Op.cit.p.126, “se deduce que la finalidad primordial de la Directiva 93/13 es el estímulo de la competencia y la consecución del mercado único, aunque también tiene una segunda finalidad la protección de los consumidores”. También, ROMAGNOLI, Gianluca. Clausole Vessatorie e Contratti d’impresa. Op.cit. p.43. SERRA RODRÍGUEZ, Adela. Claúsulas Abusivas. Op.cit.p.72 y ss.
44. CAMACHO DE LOS RÍOS, Javier. Armonización del Derecho de  Seguro de daños en la Unión Europea. Madrid: Cívitas, 1996.p.173, añade que “por estas razones, la citada Directiva va a centrar su labor en la protección del consumidor (concepto en el que, lógicamente, se incluye al consumidor de seguros) frente a las cláusulas abusivas de los contratos, a cuyo fin se adoptan normas uniformes en torno a la determinación de las mismas”.
45. Cfr., el meritorio trabajo de ALFARO AGUILA-REAL, Jesús.”El Proyecto de Ley sobre Condiciones Generales de la contratación: Técnica legislativa, burocracia e intereses corporativos en el Derecho privado”. Nº.67. Revista de Derecho Bancario y Bursátil, julio-septiembre, 1997.p.859, apunta respecto a este texto legal que “bien puede calificarse como la norma más importante del Derecho contractual desde la publicación del Código civil y cuyos trabajos previos han sido elaborados en la Dirección General de Registros y del Notariado”. AVILÉS GARCÍA, Javier. “Cláusulas abusivas, buena fe y reformas del derecho de la contratación en España”. Op.cit. p. 1533: “se viene subrayando con acierto que uno de los temas de más honda trascendencia, dentro del actual proceso de transformación del Derecho Privado Patrimonial, es el que afecta a las condiciones generales de la contratación, y esto en razón de la especial incidencia que puede tener dentro del conjuntoo del Derecho de los Contratos, cuya legislación permanece anclada en los mismos presupuestos liberales e individualistas de antaño, tal y como fueron sancionados o recogidos en los decimonónicos Códigos de Comercio y Código Civil”.
Por su parte, véase el comentario de PAGADOR LÓPEZ, J..”La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación”. Nº.97.Derecho de los Negocios, 1998.p.1, que opina sobre la Ley que “no aporta absolutamente nada al anterior estado de nuestro Derecho positivo (…). Sus dos primeros capítulos se revelan (…) como absolutamente inútiles, dado que no establecen mecanismos de control de contenido. La reforma de la LDC ha contribuido, lo que era nada fácil, a empeorarla aún más, sin que sea de esperar que la ampliación de su ámbito de aplicación tenga consecuencias prácticas (…). En fin, podría aquí decirse aquello de peor, imposible, (…)”.
46. DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo. “El Proyecto de Ley sobre condicionaes generales de la contratación. Régimen (añadido) de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y significativa modificación de la Ley hipotecaria”. Nº.31. Boletín del Colegio de Registradores de España, diciembre de 1997.p.2847 y ss.
47.Para mayor información, cfr., RODRÍGUEZ ARTIGAS, F..”El ámbito de aplicación de las normas sobre condiciones generales de la contratacióon y cláusulas contractuales no negociadas individualmente (a propósito de un Anteproyecto y Proyecto de Ley)”. Op.cit.p. 8 y ss.
48. Expresa el Prof. POLO, Eduardo. Protección.Op.cit.p.56, que “dos son los métodos que para la determinación de las cláusulas abusivas se han perfilado en el Derecho europeo: el sistema continental, basado en la técnica de cláusula general definitoria y la enumeración no limitativa de supuestos concretos de cláusulas abusivas; y el sistema anglosajón, que sanciona, a través de un numerus clausus, determinados tipos de cláusulas abusivas”. En la misma línea, DE SOUSA RIBEIRO, Joaquim.”Responsabilidade e garantia em cláusulas contratuais gerais (DL. nº.446/85, de 25 Outubro)”. Nº. especial en Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor A. Ferrer-Correia. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1997. p.16 y ss.. SERRA RODRÍGUEZ, Adela. Cláusulas Abusivas. Op.cit.p.27 y ss.. También, AVILÉS GARCÍA, J..”Cláusulas abusivas, buena fe…”. Op.cit.p.1561 y ss.
49. ALFARO AGUILA-REAL,Jesús. “El Proyecto…”.Op.cit.p.865.
50. SARAZÁ JIMENA, R..”La Ley sobre condiciones generales de la contratación”. Op.cit. p.50 y 51.
51. Al respecto, véase el trabajo de SALAS MURILLO, Sofia. “Aproximación al nuevo Registro de Condiciones Generales de la Contratación”. Nº.41. En Boletín del Colegio de Registradores de España, octubre,1998.p.2471 y ss.. También, GÓMEZ GÁLLIGO, Frco.J..”La Ley 7/1998…”.Op.cit. p.1602. SARAZÁ JIMENA, R..”Ley sobre condiciones…”. Op.cit.p.54.
52. En este contexto, ha de consultarse como antecedentes el trabajo de DIAZ FRAILE, Juan María. “La protección registral al consumidor y la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas de 1993″. Op.cit. p.527 y ss., especialmente en la p.532, da muestra de una serie de Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de protección de los consumidores.
53. En este punto, ALFARO AGUILA-REAL,J..”El Proyecto de Ley…”.Op.cit.p.862, dice que “se crea una burocracia de elefante (Registro de Condiciones Generales) sin utilidad contrastada, con un dibujo de sus funciones y efectos absolutamente confuso y sin precedentes en el Derecho comparado”.
54. GÓMEZ GÁLLIGO, Frco.J..”La Ley 7/1998″. Op.cit.p.1622.
55. SARAZÁ JIMENA, R.. “Ley sobre condiciones…”. Op.cit.p.52 y ss. 

Bibliografía.

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– ALFARO AGUILA-REAL,J.. Las Condiciones Generales de la contratación, 1991.
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– SERRA RODRÍGUEZ, Adela. Cláusulas Abusivas en la Contratación. En especial, las cláusulas limitativas de responsabilidad. Pamplona: Aranzadi, 1996.

Abreviaturas:

AP.- Audiencia Provincial.
Art.- Artículo.
Ce.- Constitución española.
Cfr..- Confróntese.
LCS.-Ley del Contrato de Seguro.
LCU.- Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.
Op.cit.- Obra citada.
RA.- Repertorio Aranzadi.
STS.- Sentencia del Tribunal Supremo.
Vid.- Véase.

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Isabel Candelario Macías

 

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad Carlos II de Madrid/España

 


 

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