Possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade

Resumo: O adicional de insalubridade é devido em razão do desempenho das atividades laborais em condições mais gravosas à saúde do empregado pelo contato com agentes químicos, físicos e biológicos acima dos limites de tolerância, nos termos do art. 189 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Por sua vez, o adicional de periculosidade compensa o risco à vida do trabalhador, consoante art. 193 da CLT. Em uma análise superficial, é vedada a cumulação dos referidos adicionais em face do disposto no art. 193, § 2º, da CLT. Ocorre que a Constituição da República de 1988 não estabelece nenhuma vedação nesse sentido e o Brasil ratificou as Convenções n. 148 e 155 da OIT. Diante do exposto, este trabalho tem por objetivo analisar a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade à luz da Constituição da República de 1988 e das Convenções n. 148 e 155 da OIT. Para tanto, procedeu-se à uma revisão bibliográfica, revisitando os direitos humanos e fundamentais, a incorporação das Convenções da OIT ao ordenamento jurídico e o controle de convencionalidade.

Palavras-chave: direitos trabalhistas; adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; controle de convencionalidade.

Abstract: The additional unsanitary is due to the work in activities under conditions that are more harmful to the employee's health through contact with chemical, physical and biological agents above the tolerance limits, according to art. 189 of the Consolidation of Labor Laws (CLT). On the other hand, the periculosity compensates the risk to the life of the worker (art. 193, CLT). In a superficial analysis, it is forbidden the cumulative payment of the additional above by the art. 193, § 2º, CLT. However, the Brazilian Constitution does not establish any prohibition and Brazil has ratified the Conventions n. 148 and 155 of the International Labour Organization (ILO). This work aims to analyzing the possibility of simultaneous payment of additional unsanitary and periculosity under the perspective of the Brazilian Constitution and the Conventions n. 148 and 155 of the ILO. In order to do so, it was made a bibliographic review, revisiting human and fundamental rights, the incorporation of ILO Conventions by the brazilian legal order and the control of conventionality.

Keywords: fundamental rights; labor rights; additional sanitary and dangerous; control of conventionality.

Sumário: Introdução. 1 Direitos Fundamentais Trabalhistas. 2 A Organização Internacional do Trabalho (OIT) e a incorporação das convenções ao ordenamento jurídico brasileiro. 3 Controle de convencionalidade. 4 Adicionais de insalubridade e periculosidade. 4.1 Adicional de insalubridade. 4.2 Adicional de periculosidade. 4.3 Possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. 5 Conclusão.

INTRODUÇÃO

A Constituição da República de 1988 (CR/88) estabelece que é direito dos trabalhadores “a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (art. 7º, XXII), assegurando o pagamento de “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei” (art. 7º, XIII).

Ademais, o art. 225 da Carta Magna preceitua que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”, o que inclui o meio ambiente do trabalho por força do disposto expressamente no art. 200, VIII da CR/88. Assim, o meio ambiente do trabalho “está incluído no importante rol dos direitos humanos fundamentais (art. 5º, §2º, da Constituição Federal de 1988), aspecto este também reconhecido no âmbito internacional” (GARCIA, 2013, p.1079).

Já a Convenção nº 155 da OIT, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 1254, de 29 de setembro de 1994, é expressa no sentido de que “deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes” (art. 11, alínea “b”).

 Por outro lado, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) dispõe, em seu art. 193, § 2º[1], ao tratar das atividades ou operações perigosas, que “O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”.

Diante do exposto, o presente trabalho tem por objetivo discutir a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade após a promulgação da Constituição da República de 1988 e a ratificação da Convenção nº. 155 da OIT, bem como analisar a jurisprudência recente do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre a matéria.

O estudo do tema ora discutido se justifica pela sua relevância social, já que afeta milhares de trabalhadores, ressaltando-se que não existe consenso na doutrina e na jurisprudência acerca da possibilidade de cumulação dos adicionais em questão. Não obstante a jurisprudência majoritária faça uma interpretação estrita do supracitado art. 193, §2º da CLT, existem precedentes favoráveis à cumulatividade dos adicionais de periculosidade nas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, além de abalizada doutrina.

Para tanto, será efetuada a análise crítica da jurisprudência recente do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do TST.

1      DIREITOS FUNDAMENTAIS TRABALHISTAS

Os direitos fundamentais integram o ápice valorativo dos ordenamentos jurídicos modernos, o que lhes confere eficácia irradiante, isto é, vinculam a atuação de todos os poderes do Estado e norteiam a aplicação das demais normas, inclusive de natureza constitucional. São dotados de um regime especial, como a proteção por cláusula pétrea, nos termos do artigo 60, §4º da Constituição da República[2], que impede sua abolição mesmo por emenda à constituição.

Por isso, a caracterização de um direito como fundamental traz diversas implicações, tornando relevante sua correta identificação. Pode-se analisar a fundamentalidade de determinado direito por dois aspectos: o formal e o material. Na prática, embora desejável a presença de ambos os elementos, não há cumulatividade em todos os casos: há direitos que são elencados no art. 5º da CR/88 sem serem materialmente fundamentais enquanto outros atendem a esse requisito e não são formalmente fundamentais.

A fundamentalidade formal significa a positivação em sede constitucional, integrando o catálogo de direitos. Por exemplo, a Constituição da República de 1988 apresenta um rol extenso deles, como os mais de setenta incisos do artigo 5º. O critério é simples, pois basta que conste do rol do art. 5º da CR/88, sem necessidade de valorar seu conteúdo. Entretanto, nem sempre as Constituições possuem um catálogo de direitos fundamentais suficientemente definidos quando não escritas ou pouco extensas.

Por sua vez, a fundamentalidade material tem íntima ligação com os valores e princípios da sociedade, o que reflete na sua tutela pelo ordenamento jurídico, segundo a lição de Rothenburg (1999, p. 55):

“Convém acentuar a dimensão material (relativa ao conteúdo) dos direitos fundamentais, à medida que consagram, a partir de um amplo consenso social, valores constitucionalmente definidos e, assim, subtraídos à discussão (política e judicial) ordinária, visto que dotados de uma legitimidade (constituinte) reforçada”.

São, de acordo com grande parte dos autores, direitos fundamentais todos os que se relacionam com a dignidade da pessoa humana. Busca-se, dessa forma, evitar a banalização do regime de jusfundamentalidade, “de modo a resistir à tentação de alargar a ideia e a força irradiante dos direitos fundamentais a todos os escaninhos das relações sociais, que acabaria por provocar sua desfiguração” (ANDRADE, 2017, p. 10). Por exemplo, existem direitos formalmente fundamentais que não respeitam dito critério, como o inciso LVI do artigo 5º da Constituição[3] sobre a inadmissibilidade de provas ilícitas em processos.

Tendo em vista a caracterização efetuada, importa analisar a abertura para novos direitos fundamentais, conforme justifica Dobrowolski (2017):

“Uma Constituição democrática se assenta sobre o compromisso político e social de cumprir ideais de vida em comum voltados a realizar a dignidade dos membros da sociedade, na qualidade de pessoas humanas. Ela se apresenta como um projeto aberto a ser realizado coletivamente, e não como algo definido e acabado. Em uma coletividade pluralista e multicultural, consiste em ‘uma forma aberta através da qual passa a vida’ (HELLER, H. 1968, 296) e que, vivendo, se desenvolve”.

Nesse sentido, levando-se em conta a tendência de multiplicação dos direitos fundamentais para atender a necessidades de uma sociedade cada vez mais complexa e heterogênea, tem-se a possibilidade de inclusão de novos direitos ao catálogo, se constatada a fundamentalidade material.

Andrade (2017, p. 4) reforça o posicionamento:

“Há, contudo, um momento comum, característico e caracterizador da ideia dos direitos fundamentais ao longo dos tempos, que é a protecção da dignidade da pessoa contra os perigos que resultam das estruturas de poder na sociedade.

Sempre que surja uma nova forma de poder ou um novo tipo de perigo para a dignidade individual, tenderá a aparecer um novo direito; sempre que se afirme um outro entendimento das necessidades de garantia da dignidade pessoal, descobrir-se-ão novas dimensões normativas dos direitos fundamentais”.

 

Dispõe o artigo 5º, § 2º que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Dobrowolski (2017) ressalta certa incompreensão devido à falta de maiores aprofundamentos sobre o tema. Em geral, não se analisa qual o critério para incluir novos direitos nem a extensão da cláusula de abertura. O autor divide os direitos fundamentais (logo, já pressupõe a qualificação como tal) conforme sua presença ou não no catálogo, em direitos expressamente enumerados e aqueles derivados das garantias, ambos constantes do título II da Constituição – dos direitos e garantias fundamentais – ou esparsos em outras partes do texto. Traz, ainda, uma terceira classe, que representa os direitos decorrentes dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Apenas ao último grupo se faz necessário aplicar o artigo 5º, §2º, uma vez que os outros já são dotados do regime de jusfundamentalidade, sem qualquer diferença pela sua posição deslocada no texto constitucional, de acordo com o próprio autor (DOBROWOLSKI, 2017, p. 8/9):

“A localização do parágrafo, no artigo 5º, que lista direitos e garantias individuais, não restringe a abertura permitida somente para as normas dessa categoria. O enunciado do texto, “direitos e garantias expressos nesta Constituição”, espanca quaisquer dúvidas sobre a abrangência da autorização, estendendo-se a direitos sociais, coletivos, difusos, políticos e de nacionalidade. Essa opinião exsurge como entendimento pacificado na doutrina pátria, conforme observação de I.W. Sarlet (SARLET, I.W. 1998, 86-87).

A menção no artigo 7º, caput, de que, além dos direitos sociais dos trabalhadores, “outros que visem à melhoria de sua condição social” lhes poderão ser atribuídos reforça a conclusão de que as listas de direitos constantes da Constituição formal são exemplificativas e sua expansão, por se referir a Carta a um sistema de vida, é disto conseqüência inexorável”.

Tal perspectiva é bastante útil para rebater leituras restritivas como, por exemplo, as que classificam como fundamentais apenas os direitos do capítulo I do título II da Constituição. Excluem-se os direitos sociais e outros esparsos no texto da Carta Magna por uma questão de preciosismo linguístico e de interpretação literal, considerando que a cláusula de abertura se localiza ao final do supracitado capítulo.

Feitas tais considerações, os direitos trabalhistas estão elencados nos artigos 7º a 11 do Título II da Constituição da República, referente aos direitos e garantias fundamentais, no capítulo II, que trata dos direitos sociais. Dessa forma, não se encontram topograficamente enumerados no capítulo “dos direitos e deveres individuais e coletivos”, o que poderia levar a uma interpretação simplista de que não integram os direitos fundamentais em razão da localização topográfica.

Contudo, O Direito Material do Trabalho surgiu no contexto da 1ª Revolução Industrial, como forma de diminuir a desigualdade fática entre empregados e empregadores no plano jurídico, por meio da criação de normas jurídicas protetivas da parte hipossuficiente.

Considerando que o empregado é detentor, em regra, apenas de sua força de trabalho, os direitos trabalhistas estão intimamente ligados à dignidade da pessoa humana, caracterizando o chamado “patamar civilizatório mínimo” por Delgado (2016, passim). Tanto que um de seus escopos é a inserção dos empregados na sociedade capitalista ao distribuir renda aos desprovidos de riqueza material, por meio da denominada “função civilizatória e democrática” (DELGADO, 2016, passim).

Na mesma direção é o ensinamento de Delgado e Ribeiro (2015, p. 63/64), para as quais,

“O Direito do Trabalho consiste em instrumento jurídico de promoção da dignidade humana na medida em que contribui para a afirmação da identidade individual do trabalhador, de sua emancipação coletiva, além de promover sua inclusão regulada e protegida no mercado de trabalho. Por meio do contínuo aperfeiçoamento, o Direito do Trabalho promove as ideias de justiça social e de cidadania, ambos relacionados à salvaguarda da dignidade humana – diretriz norteadora do Estado Democrático de Direito.

Essa intrínseca conexão entre o Direito do Trabalho e a dignidade humana revela-se pela necessidade de tutela jurídica das relações de emprego de modo a garantir que a subsistência, a integração social e a emancipação coletiva do trabalhador ocorram conforme as diretrizes do direito fundamental ao trabalho digno. Ou seja, cabe ao Direito do Trabalho normatizar a proteção do sujeito trabalhador, além de proibir a mercantilização do trabalho humano.

Por meio de sua concretização, o Direito do Trabalho também favorece a distribuição de renda na sociedade, fomentando a economia e tornando os direitos sociotrabalhistas necessários e complementares ao progresso material, tecnológico e social dos povos.

O Direito do Trabalho é, portanto, uma das vertentes dos Direitos Humanos, cuja dimensão ética requer a aglutinação dos conceitos de dignidade, de cidadania e de justiça social”.

Dessa forma, os direitos trabalhistas são materialmente fundamentais, pois inerentes à dignidade da pessoa humana e estão positivados nos arts. 7º a 11 da CR/88. Frise-se novamente que a cláusula de abertura prevista no art. 5º, §2º, da CR/88, é clara no sentido de que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, portanto, os direitos fundamentais podem estar esparsos no texto constitucional, além das demais hipóteses previstas na cláusula de abertura.

Acrescente-se, ainda, que os direitos trabalhistas também são direitos humanos, caso adotada a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais. Isso porque tais direitos se relacionam de forma indissociável com a dignidade da pessoa humana.

2 A ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT) E A INCORPORAÇÃO DAS CONVENÇÕES AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Uma das funções mais importantes da OIT no Brasil, conforme consta do Relatório “Trabalho Decente para uma Vida Digna” é :

“A elaboração, adoção, aplicação e promoção das Normas Internacionais do Trabalho, sob a forma de convenções, recomendações, resoluções e declarações. Todos estes instrumentos são adotados pela Conferência Internacional do Trabalho, órgão máximo de decisão da OIT, que se reúne uma vez por ano” (OIT, 2012).

Diante do exposto, a OIT pode adotar convenções, recomendações e resoluções. Para Mazzuoli (2013, p.234), “o conjunto normativo consubstanciado nas convenções e nas recomendações da OIT é chamado de Código Internacional do Trabalho, figurando as resoluções e outros documentos como seus anexos”.

Se, do ponto de vista material, tanto as convenções da OIT quanto as resoluções podem regulamentar as mesmas matérias, há uma diferença formal entre as retromencionadas espécies normativas. As convenções são tratados internacionais multilaterais e abertos, podendo ser ratificadas pelos Estados Membros que assim desejarem ou pelos que vierem a se tornar membros da OIT. Constituem, portanto, documentos normativos e obrigacionais. Após aprovadas pela Conferência Geral, podem ser ratificadas pelos Estados Membros.

Por outro lado, as recomendações consistem em sugestões de alterações legislativas a serem implementadas pelos Estados Membros, porém sem caráter normativo. Ainda que tenham caráter persuasivo e seja interessante sua adoção pelos Estados Membros, não impõem nenhuma obrigação, seja no plano internacional, seja no plano interno.

A aprovação de uma convenção da OIT gera efeitos no plano internacional ao Estado Membro que a adota ou a ela adere posteriormente, normalmente, no prazo de 12 meses após duas ratificações serem registradas pelo Diretor Geral, ressalvando-se o estabelecimento de outro quórum e prazo distinto de “vacatio legis” no próprio texto da convenção. Passa, então, a ter vigência indeterminada, com a possibilidade de denúncia após 10 anos de sua entrada em vigor, sem qualquer prejuízo aos demais Estados Membros que a ratificaram[4].

Ocorre que, no plano interno, cada Estado é livre para determinar as regras de incorporação dos tratados e convenções internacionais ao ordenamento jurídico, em face do princípio da soberania.

Nessa esteira, de acordo com Oliveira e Silva (2011, p.12),

“Cada Estado é soberano para estabelecer a maneira de incorporação e aplicação dos tratados internamente, inexistindo regra internacional que defina esta relação. Dependendo, pois, das regras adotadas pelo Estado, uma norma em pleno vigor internacional pode deixar de ser aplicada tanto pela edição de uma norma interna posterior (se o tratado for considerado com a mesma hierarquia desta norma), quanto pela edição de norma hierarquicamente superior ao tratado.

A solução para o problema está diretamente relacionada com o status dado ao tratado internacional dentro do ordenamento interno Enquanto algumas constituições estatais estabelecem de forma clara a relação entre Direito Internacional e direito interno, a Constituição da República Federativa do Brasil não o faz. Além de não estabelecer expressamente a hierarquia dos tratados internacionais ratificados, nosso ordenamento ainda aponta formas distintas de tratamento a diferentes tipos de tratados internacionais, descompasso que gera inúmeros problemas práticos”.

Há, na doutrina, duas distintas teorias que abordam a relação entre Direito Internacional e Direito Interno. Em apertada síntese, a escola monista entende que há unidade entre Direito Internacional e Direito Interno, razão pela qual os tratados e convenções ratificados integram automaticamente o ordenamento jurídico interno.

Em sentido oposto, a corrente dualista é no sentido de que há cisão entre Direito Internacional e Direito Interno, de forma que as normas internacionais ratificadas somente geram efeitos no plano interno se aprovadas por meio de procedimento especial estabelecido no ordenamento jurídico de cada país que adota a teoria em questão. Não há, portanto, a criação de obrigações para os particulares até a incorporação da norma internacional ao tratado interno.

 No caso do Brasil, não obstante grandes expoentes do Direito Internacional sejam defensores da escola monista, a exemplo de “Hildebrando Accioly, Haroldo Valladão, Oscar Tenório, Celso D. Albuquerque Mello, Vicente Marotta Rangel”, conforme revisão de literatura realizada por Barbosa Júnior (2012), o Supremo Tribunal Federal adotou expressamente a teoria dualista.

Transcreve-se, por oportuno, a ementa do julgamento proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1480 (MC) pelo STF, que evidencia a adoção da teoria dualista:

EMENTA: – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONVENÇÃO Nº 158/OIT – PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DOS ATOS QUE INCORPORARAM ESSA CONVENÇÃO INTERNACIONAL AO DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO Nº 68/92 E DECRETO Nº 1.855/96) – POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – ALEGADA TRANSGRESSÃO AO ART. 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E AO ART. 10, I DO ADCT/88 – REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA DA PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA, POSTA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR – CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL ATUAR COMO SUCEDÂNEO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELA CONSTITUIÇÃO (CF, ART. 7º, I) – CONSAGRAÇÃO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DE INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA COMO EXPRESSÃO DA REAÇÃO ESTATAL À DEMISSÃO ARBITRÁRIA DO TRABALHADOR (CF, ART. 7º, I, C/C O ART. 10, I DO ADCT/88) – CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, CUJA APLICABILIDADE DEPENDE DA AÇÃO NORMATIVA DO LEGISLADOR INTERNO DE CADA PAÍS – POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DAS DIRETRIZES CONSTANTES DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT ÀS EXIGÊNCIAS FORMAIS E MATERIAIS DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO – PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDO, EM PARTE, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. – É na Constituição da República – e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas – que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais – superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado – conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. – No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em consequência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro – não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. – O Poder Judiciário – fundado na supremacia da Constituição da República – dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e Jurisprudência. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. – Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. – O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil – ou aos quais o Brasil venha a aderir – não podem, em consequência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, DESDE QUE OBSERVADA A INTERPRETAÇÃO CONFORME FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. – A Convenção nº 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida ao legislador interno, não consagrou, como única consequência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem, em sua legislação nacional, apenas a garantia da reintegração no emprego. Pelo contrário, a Convenção nº 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa que se revelar mais consentânea e compatível com a legislação e a prática nacionais, adotando, em consequência, sempre com estrita observância do estatuto fundamental de cada País (a Constituição brasileira, no caso), a fórmula da reintegração no emprego e/ou da indenização compensatória. Análise de cada um dos Artigos impugnados da Convenção nº 158/OIT (Artigos 4º a 10)”. (ADI 1480 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/1997, DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL-02031-02 PP-00213 (grifo nosso)

A leitura do julgado acima demonstra que há um procedimento complexo para a incorporação das normas internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro em razão da prevalência da teoria dualista, vez que o diploma internacional não vincula o direito interno ao entrar em vigor no plano internacional. Nessa esteira, passa-se a uma explanação breve do “iter procedimental” em questão.

Consoante artigo 49, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CR/88), compete exclusivamente ao Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. Nessa esteira, após a assinatura da norma internacional, incumbe ao Presidente da República, que tem competência privativa para celebrar tratados (art. 84, VIII, da CR/88)[5], logo, delegável ao Ministro das Relações Exteriores ou ao plenipotenciário, remeter mensagem ao Congresso Nacional para que seja adotado o tratado, por meio de decreto legislativo.

Por essa razão, para alguns autores, a exemplo de Medeiros (2014), trata-se de um dualismo moderado, na medida não é necessária a edição de uma lei em sentido estrito (como no dualismo radical), sendo suficiente um ato infralegal, no caso, um decreto legislativo.

Importa destacar que as convenções da OIT, conforme Mazzuoli (2013, p.238/239):

“dispensam a formalidade da assinatura, visto que a Conferência a adota, garantindo a autenticidade do texto apenas duas assinaturas: a do Presidente e a do Secretário-Geral da Conferência. Afora isso, a integração das convenções da OIT ao direito brasileiro dá-se da mesma forma que qualquer outro tratado”.

Editado o decreto-legislativo, o Presidente da República tem a faculdade de ratificar o tratado, o que, se efetivado, gera obrigações apenas no plano internacional, como visto anteriormente. Especificamente no que tange às convenções da OIT, a doutrina diverge quanto à faculdade ou não da ratificação.

Segundo magistério de Mazzuoli (2013, p. 241/242),

“A dúvida que surge na doutrina diz respeito à aparente obrigatoriedade de serem tais convenções ratificadas pelo Presidente da República, uma vez aprovadas pelo Congresso Nacional, tendo em vista que o artigo 19, § 5, alínea b, da Constituição da OIT dispõe que, tratando-se de uma convenção, cada Estado-membro ‘compromete-se a submeter, dentro do prazo de um ano, a partir do encerramento da sessão da Conferência (…), a convenção à autoridade ou autoridades em cuja competência entre a matéria, a fim de que estas a transformem em lei ou tomem medidas de outra natureza’. Apesar de o tratado da OIT não se referir expressamente à obrigatoriedade dessa ratificação, esta, entretanto, pareceu a Celso de Albuquerque Mello uma consequência lógica, “principalmente levando-se em consideração a natureza social dessas convenções e, ainda, ser o nosso século caracterizado pelo conflito social que, só tende a se agravar”25. Nesse caso, entendeu a referida doutrina que, uma vez referendada a convenção pelo Poder Legislativo, a ratificação do Presidente da República deixaria de ser um ato discricionário para tornar-se obrigatório. (….)

Portanto, somos da opinião de que, uma vez submetidas ao Congresso Nacional para aprovação, e uma vez aprovadas por este, as convenções internacionais do trabalho deverão ser obrigatoriamente ratificadas pelo Presidente da República, segundo a melhor exegese do artigo 19, § 5, alíneas b e d, da Constituição da OIT. Trata-se de excepcionalíssima exceção (sic) no direito internacional público, à faculdade (discricionariedade) da ratificação pelo Chefe do Executivo, que não ocorre ordinariamente na conclusão dos tratados internacionais em geral”.

Para que o tratado ou convenção produza efeitos no Direito Interno, não basta a ratificação (dispensada no caso das convenções), existe uma próxima etapa procedimental consistente na edição de um decreto executivo, que promulga o diploma internacional e lhe confere executoriedade, por meio da publicação no Diário Oficial da União, quando o tratado ou convenção passa a integrar o ordenamento jurídico interno.

Feitas tais considerações, importa analisar com qual status normativo o tratado ou a convenção são incorporados ao Direito Interno Brasileiro.

Conforme estatui o §3º do art. 5º da CR/88, incluído pela Emenda Constitucional nº. 45/2004, “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Nesse sentido, em regra, os tratados ingressam no ordenamento jurídico interno com status de lei ordinária. Todavia, os diplomas internacionais que versarem sobre direitos humanos (requisito material) e forem aprovados com quórum qualificado previsto na CR/8 equivalem às Emendas Constitucionais.

Importa destacar que doutrinadores de renome adotam posicionamento no sentido de que os tratados e convenções que versem sobre direitos humanos possuem status de norma materialmente constitucional, independente do quórum de aprovação, em face do disposto no art. 5º, §2º, da CR/88, segundo o qual para Gomes (2009) “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

De acordo com Gomes (2009, p. 3/4):

E a nossa interpretação sempre foi a seguinte: se a Constituição estabelece que os direitos e garantias nela elencados ‘não excluem’ outros provenientes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, é porque ela própria está a autorizar que esses direitos e garantias internacionais constantes dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil ‘se incluem’ no nosso ordenamento jurídico interno, passando a ser considerados como se escritos na Constituição estivessem. É dizer, se os direitos e garantias expressos no texto constitucional ‘não excluem’ outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, é porque, pela lógica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar outros direitos e garantias, a Constituição ‘os inclui" no seu catálogo de direitos protegidos, ampliando o seu ‘bloco de constitucionalidade’.

Para nós, a cláusula aberta do § 2.º do art. 5.º da Carta da 1988 sempre admitiu o ingresso dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no mesmo grau hierárquico das normas constitucionais, e não em outro âmbito de hierarquia normativa. Portanto, segundo sempre defendemos, o fato de esses direitos se encontrarem em tratados internacionais jamais impediu a sua caracterização como direitos de status constitucional”.

Assim, para esta corrente doutrinária, os diplomas internacionais que tratem de direitos humanos são normas materialmente constitucionais. A aprovação nas duas casas do Congresso pelo quórum qualificado do supracitado art. 5º, §3º, da CR/88 apenas confere o status de norma formalmente constitucional, já que se equipara às emendas constitucionais.

Contudo, o entendimento jurisprudencial adotado pelo Tribunal Pleno do STF é distinto, como se verifica da leitura da ementa a seguir transcrita:

PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna..

O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário,para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO” (RE 349703 / RS – RIO GRANDE DO SUL, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 03/12/2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

Dessa forma, prevalece o entendimento de que os tratados internacionais são incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro com status de lei ordinária, ressalvando-se o disposto no art. 98 do Código Tributário Nacional (CTN)[6]. Já aqueles diplomas internacionais relativos aos direitos humanos ratificados pelo Brasil possuem status supralegal, salvo se aprovados pelo quórum qualificado do art. 5º, §3º[7], da CR/88, quando equivalem às emendas constitucionais.

As normas supralegais são hierarquicamente superiores às leis ordinárias e complementares. Partindo dessa premissa, possuem eficácia paralisante dos efeitos da norma legal incompatível com os tratados e convenções internacionais. Ou seja, embora os tratados e convenções incorporados ao direito interno não revoguem as leis ordinárias com eles conflitantes, por estarem em planos normativos distintos, suspendem sua eficácia.

3 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

As normas infraconstitucionais devem guardar compatibilidade formal e material com a CR/88, em face do princípio da supremacia da Constituição, que está no ápice da pirâmide normativa, sendo hierarquicamente superior às demais e da rigidez constitucional, na medida em que a alteração de suas normas pressupõe procedimento de alteração complexo e mais dificultoso (art. 60 da CR/88)[8].

Portanto, as normas que estiverem em desacordo com a CR/88 são declaradas inconstitucionais, tanto pela via do controle difuso (efeito inter partes) quanto por meio do controle concentrado, efetuado pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, caput, da CR/88)[9], com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, §2º, da CR/88)[10].

A Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, acrescentou ao art. 5º da CR/88 o parágrafo 3º, que assim dispõe: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Especialmente após a supracitada alteração do texto constitucional, passou-se a discutir a existência do controle de convencionalidade, consoante com Mazzuoli (2009, p.114), precursor desta teoria no Brasil:

“Tal acréscimo constitucional trouxe ao direito brasileiro um novo tipo de controle à produção normativa doméstica, até hoje desconhecido entre nós: o controle de convencionalidade das leis. À medida que os tratados de direitos humanos ou são materialmente constitucionais (art. 5o , § 2o ) ou material e formalmente constitucionais (art. 5o , § 3o ),3 é lícito entender que, para além do clássico “controle de constitucionalidade”, deve ainda existir (doravante) um “controle de convencionalidade” das leis, que é a compatibilização da produção normativa doméstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país. Em outras palavras, se os tratados de direitos humanos têm “status de norma constitucional”, nos termos do art. 5o , § 2o , da Constituição, ou se são “equivalentes às emendas constitucionais”, posto que aprovados pela maioria qualificada prevista no art. 5o , § 3o , da mesma Carta, significa que podem eles ser paradigma de controle das normas infraconstitucionais no Brasil”.

Nessa esteira, as normas infraconstitucionais devem ser compatíveis não apenas com o texto constitucional (controle de constitucionalidade), mas também com os tratados e convenções relativos a direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, material ou formalmente constitucionais. Deve, portanto, ser respeitada uma dupla compatibilidade material das normas infraconstitucionais, isto é, com a CR/88 e os tratados e convenções de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Segundo Mazzuoli (2009, p. 115),

“Caso a norma esteja de acordo com a Constituição, mas não com eventual tratado já ratificado e em vigor no plano interno, poderá ela ser até considerada vigente (pois, repita-se, está de acordo com o texto constitucional e não poderia ser de outra forma) – e ainda continuará perambulando nos compêndios legislativos publicados –, mas não poderá ser tida como válida, por não ter passado imune a um dos limites verticais materiais agora existentes: os tratados internacionais em vigor no plano interno. Ou seja, a incompatibilidade da produção normativa doméstica com os tratados internacionais em vigor no plano interno (ainda que tudo seja compatível com a Constituição) torna inválidas as normas jurídicas de direito interno”.

Assim, as normas infraconstitucionais que violam tratados referentes a direitos humanos, material ou formalmente constitucionais, editadas posteriormente à ratificação do diploma internacional, são inválidas, ainda que compatíveis com a CR/88 e, por isso, vigentes. Em outras palavras, a incompatibilidade material entre uma norma infraconstitucional e um tratado ou convenção sobre direitos humanos ratificado pelo Brasil implica a invalidade daquela.

Nessa esteira, cite-se a valiosa explicação de Mazzuoli (2009, p. 130),

“Frise-se que tais normas domésticas infraconstitucionais, que não passaram incólumes à segunda etapa da primeira compatibilização vertical material, deixam de ser válidas no plano jurídico, mas ainda continuam vigentes nesse mesmo plano, uma vez que sobreviveram ao primeiro momento da primeira compatibilidade vertical material (a compatibilidade com a Constituição). Por isso, a partir de agora, dever-se-á ter em conta que nem toda lei vigente é uma lei válida (FERRAJOLI, 1999, p. 20-22), e o juiz estará obrigado a deixar de aplicar a lei inválida (contrária a um direito previsto em tratado de direitos humanos em vigor no país), não obstante ainda vigente (porque de acordo com a Constituição). Esse exercício que o juiz doravante deverá fazer na aplicação (ou inaplicação) de uma lei infraconstitucional deverá basear-se no diálogo das fontes já estudado, uma vez que, para se chegar à justiça da decisão, deverá o magistrado compreender a lógica (logos) da dupla (dia) compatibilidade vertical material, a fim de dar ao caso concreto a melhor solução”.

Destaque-se, ainda, que o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade são complementares, como se verifica a seguir:

“Não será a Constituição que excluirá a aplicação de um tratado ou vice-versa, mas ambas essas supernormas (Constituição e tratados) é que se vão unir em prol da construção de um direito infraconstitucional compatível com ambas, sendo certo que a incompatibilidade desse mesmo direito infraconstitucional com apenas uma das supernormas já o invalida por completo. Com isto, possibilita-se a criação de um Estado Constitucional e Humanista de Direito em que todo o direito doméstico guarde total compatibilidade tanto com a Constituição quanto com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado, chegando-se, assim, a uma ordem jurídica interna perfeita, que tem no valor dos direitos humanos sua maior racionalidade, principiologia e sentido” (MAZZUOLI, 2009, p. 131/132).

O controle de convencionalidade, assim como o controle de constitucionalidade, pode ser difuso ou concentrado.

Na primeira hipótese, tem natureza subjetiva, com efeitos restritos às partes, incumbindo a qualquer Juiz sua realização. O paradigma de controle de convencionalidade pode ser tanto um tratado de direitos humanos constitucionalizado na forma do art. 5º, §3º, da CR/88 quanto o tratado que não equivale às emendas constitucionais, desde que verse sobre direitos humanos.

Consoante Gomes (2009):

“O controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respectivo a análise dessa matéria antes do exame do mérito do pedido principal. Em outras palavras: o controle difuso de convencionalidade pode ser invocado perante qualquer juízo e deve ser feito por qualquer juiz”.

Na segunda hipótese, por sua vez, o controle de convencionalidade tem natureza objetiva e é exercido pelo STF, que julga válida ou não determinada lei em face do tratado ou convenção sobre direitos humanos, com efeitos erga omnes e vinculantes. Os legitimados para a propositura da ação são os mesmos do controle de constitucionalidade (art. 103 da CR/88)[11] e servem de paradigma apenas os tratados equivalentes às emendas constitucionais.

A esse respeito, Mazzuoli (2009, p.133) faz interessante ponderação:

“Em outras palavras, o que se está aqui a defender é o seguinte: quando o texto constitucional (no art. 102, inc. I, alínea a) diz competir precipuamente ao Supremo Tribunal Federal a “guarda da Constituição”, cabendo-lhe julgar originariamente as ações diretas de inconstitucionalidade (ADIn) de lei ou ato normativo federal ou estadual ou a ação declaratória de constitucionalidade (ADECON) de lei ou ato normativo federal, está autorizando que os legitimados próprios para a propositura de tais ações (constantes do art. 103 da Carta) ingressem com essas medidas sempre que a Constituição ou quaisquer normas a ela equivalentes (v.g., os tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado) estiverem sendo violadas por quaisquer normas infraconstitucionais. A partir da Emenda Constitucional 45/04, é necessário entender que a expressão “guarda da Constituição”, utilizada pelo art. 102, inc. I, alínea a, alberga, além do texto da Constituição propriamente dito, também as normas constitucionais por equiparação. Assim, ainda que a Constituição silencie a respeito de um determinado direito, mas estando esse mesmo direito previsto em tratado de direitos humanos constitucionalizado pelo rito do art. 5o , § 3o , passa a caber, no Supremo Tribunal Federal, o controle concentrado de constitucionalidade (v.g., uma ADIn) para compatibilizar a norma infraconstitucional com os preceitos do tratado constitucionalizado.

A rigor, não se estaria, aqui, diante de controle de constitucionalidade propriamente dito (porque, no exemplo dado, a lei infraconstitucional é compatível com a Constituição, que silencia a respeito de determinado assunto), mas sim diante do controle de convencionalidade das leis, o qual se operacionaliza tomando-se por empréstimo uma ação do controle concentrado de constitucionalidade (v.g., uma ADIn ou uma ADPF), na medida em que o tratado paradigma em causa é equivalente a uma norma constitucional”.

Feitas tais considerações, importa destacar que a teoria do controle de convencionalidade preconizada por Mazzuoli (2009) não coincide com a posição majoritária da jurisprudência atual do STF, firmada no julgamento do RE 349703 RS, em dezembro de 2008, de Relatoria do Exmº. Ministro Gilmar Mendes, cuja ementa foi transcrita e analisada neste trabalho no tópico referente à incorporação dos tratados no ordenamento jurídico brasileiro.

 Isso porque, de acordo com Mazzuoli (2009, p.121),

“No nosso entender, os tratados internacionais comuns ratificados pelo Estado brasileiro é que se situam num nível hierárquico intermediário, estando abaixo da Constituição, mas acima da legislação infraconstitucional, não podendo ser revogados por lei posterior (posto não se encontrarem em situação de paridade normativa com as demais leis nacionais). Quanto aos tratados de direitos humanos, entendemos que os mesmos ostentam o status de norma constitucional, independentemente do seu eventual quorum qualificado de aprovação. A um resultado similar se pode chegar aplicando o princípio – hoje cada vez mais difundido na jurisprudência interna de outros países, e consagrado em sua plenitude pelas instâncias internacionais – da supremacia do direito internacional e da prevalência de suas normas em relação a toda normatividade interna, seja ela anterior seja posterior”.

Assim, todos os tratados de direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, independente do quórum de aprovação, servem de parâmetro para o controle de convencionalidade. A distinção reside na modalidade de controle, pois somente os tratados equivalentes às emendas constitucionais podem ser objeto de controle concentrado de convencionalidade, como se verifica a seguir:

“Em suma, todos os tratados que formam o corpus juris convencional dos direitos humanos de que um Estado é parte devem servir de paradigma ao controle de constitucionalidade/convencionalidade, com as especificações que se fez acima: a) tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado são paradigma do controle concentrado (para além, obviamente, do controle difuso), cabendo ADIn no Supremo Tribunal Federal a fim de nulificar a norma infraconstitucional incompatível com o respectivo tratado equivalente à emenda constitucional; b) tratados de direitos humanos que têm apenas “status de norma constitucional” (não sendo “equivalentes às emendas constitucionais”, posto que não aprovados pela maioria qualificada do art. 5o , § 3o , da Constituição) são paradigma apenas do controle difuso de constitucionalidade/convencionalidade” (MAZZUOLI, 2009, p.134).

Por sua vez, os tratados comuns, ou seja, aqueles que não se relacionam com direitos humanos, possuem status supralegal e servem de parâmetro para o controle de supralegalidade.

Cabe destacar que, conforme esclarece Gomes (2009):

“A CF/88 (no caso do direito brasileiro atual) deixou de ser o único paradigma de controle das normas de direito interno. Além do texto constitucional, também são paradigma de controle da produção normativa doméstica os tratados internacionais de direitos humanos (controles difuso e concentrado de convencionalidade), bem assim os instrumentos internacionais comuns (controle de supralegalidade).

Para Valério Mazzuoli temos que distinguir quatro modalidades de controle: de legalidade, de supralegalidade, de convencionalidade e de constitucionalidade”.

Por outro lado, para a jurisprudência atual do STF, como já analisado em tópico anterior desta monografia, apenas os tratados que versam sobre direitos humanos aprovados pelo procedimento previsto no art. 5º, §3º, da CR/88 são material e formalmente constitucionais, vez que equivalem às emendas constitucionais. Já quando os tratados não são aprovados na forma prevista acima, ainda que sejam relativos a direitos humanos, possuem eficácia supralegal e não status de norma materialmente constitucional.

 Nesse sentido, os tratados de direitos humanos que possuem eficácia supralegal servem de parâmetro para o controle de supralegalidade, ressaltando-se que este, para Mazzuoli, diversamente do entendimento do STF, analisa a compatibilidade vertical entre tratados de direito comum e as normas infraconstitucionais. São, ainda, parâmetro para o controle difuso de convencionalidade, se considerada que a terminologia “controle de convencionalidade” está relacionada com os tratados de direitos humanos (MAZZUOLI, 2009).

Caso o tratado seja equivalente às emendas constitucionais, é cabível o controle de constitucionalidade e o controle concentrado de convencionalidade.

Cumpre destacar que uma norma pode ser compatível com a CR/88 e incompatível com um tratado de direitos humanos. Na hipótese aventada, a norma será constitucional, caso posterior à promulgação da CR/88, porém inválida por conflitar com o tratado de direitos humanos de status supralegal e, via de consequência, ineficaz.

De toda forma, independente das distinções entre a jurisprudência do STF e a teoria do controle de convencionalidade adotada por Mazzuoli (2009) , o reconhecimento do status supralegal dos tratados de direitos humanos não equivalentes às emendas constitucionais representa um grande avanço, na medida em que as normas com eles incompatíveis são inválidas.

Um exemplo emblemático de controle de convencionalidade difuso ou de controle de supralegalidade foi o julgamento dos Habeas Corpus 87585-TO e do RE 466.343-SP em 2008, nos quais foi declarada a ilicitude da prisão civil do depositário infiel.

O art. 5º, inciso LXVII, da CR/88 dispõe que: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

Por outro lado, a Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil no ano de 1992, proíbe expressamente a prisão civil do depositário infiel: “ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.

Após intensos debates, notadamente considerando os posicionamentos divergentes dos ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, a da maioria, acompanhando o voto do primeiro, entendeu que não prevalece a exceção constitucional que permite a prisão do depositário infiel, pois a Convenção Americana de Direitos Humanos tem status supralegal, invalidando as normas infraconstitucionais com ela conflitantes.

Transcreva-se, por oportuno, o seguinte trecho do informativo nº. 531 do STF:

“Em conclusão de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpus em que se questionava a legitimidade da ordem de prisão, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositário, não adimplira a obrigação contratual — v. Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia (art. 7º, 7), conduz à inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no art. 5º, LXVII, da CF (“não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;”). Concluiu-se, assim, que, com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida Convenção, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificação constitucional, perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurélio, relativamente a essa questão, se absteve de pronunciamento”.
(HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurélio, 3.12.2008)

Diante do exposto, embora o STF tenha decidido que a Convenção Americana de Direitos Humanos tem status supralegal, portanto, inferior à norma constitucional que permita a prisão civil do depositário fiel, não há legislação infraconstitucional que sustente a referida prisão, pois foi invalidada pela referida Convenção, que tem eficácia paralisante das leis com ela conflitantes.

Por fim, o julgado analisado exemplifica a discussão anterior no sentido de que uma norma pode ser compatível com a CR/88 e incompatível com tratado ou convenção de status supralegal. Logo, a base legal para a prisão civil do depositário infiel, apesar de constitucional e vigente, é inválida por conflitar com a referida convenção.

4 ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

4.1 Adicional de insalubridade

A Constituição da República de 1988 estabelece, em seu art. 7º, inciso XXIII, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, o recebimento de “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

De acordo com Correia e Miessa (2013, p.360),

“Atividades insalubres são aquelas que expõem o empregado a agentes nocivos à sua saúde e que ultrapassam o seu limite de tolerância. Exemplo: agentes químicos (chumbo), biológicos (bactérias) e físicos (ruídos). Para a obtenção do adicional de insalubridade, há a necessidade de preencher dois requisitos: a) atividade nociva constatada por perícia; b) necessário que o agente nocivo à saúde esteja incluído na relação oficial do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE”.

Dessa forma, o adicional de insalubridade é devido em razão do desempenho das atividades laborais em condições mais gravosas à saúde do empregado pelo contato com agentes químicos, físicos e biológicos acima dos limites de tolerância, conforme art. 189 da CLT, “in verbis”:

“Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”.

 Os agentes insalubres e os respectivos limites de tolerância são indicados na Norma Regulamentadora (NR) 15 da Portaria 3214/1978 do Ministério do Trabalho, nos termos do art. 190 da CLT.

A neutralização do agente insalubre por meio do fornecimento de equipamentos de proteção individual (EPI) e/ou a adoção de medidas preventivas que mantenham o local de trabalho dentro dos limites de tolerância, na forma do art. 191 da CLT, retiram o direito ao recebimento da parcela em questão (Súmulas 80 e 289 do TST)[12], já que não há labor em contato com agente insalubre acima dos limites de tolerância.

Consoante dispõe o art. 195, §2º, da CLT, uma vez alegado o labor em condições insalubres, deve o Magistrado determinar a realização de prova pericial, por se tratar de matéria que demanda conhecimento técnico.

Se constatada a presença do agente insalubre acima dos limites de tolerância, ainda que diverso do alegado na exordial (Súmula 293 do TST)[13], será devido o adicional em questão na forma do art. 192 da CLT, a seguir transcrito:

”Art. 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”.

Nesse ponto, importa destacar que o adicional de insalubridade integra o salário do empregado. Trata-se do denominado salário-condição, ou seja, é devido apenas enquanto persistir o labor na condição mais gravosa à saúde acima dos limites de tolerância em razão do contato com agente insalubre indicado na NR-15 da Portaria 3214/78, sem caracterizar ofensa ao direito adquirido sua supressão nessas hipóteses (Súmula 248 do TST)[14] ou alteração contratual lesiva. Quando é pago com habitualidade, gera reflexos no cálculo do 13º salário, das férias +1/3, do FGTS e do aviso prévio e integra a base de cálculo das horas extras (Orientação Jurisprudencial nº. 47 da SBDI-1 do TST)[15].

Não obstante o supramencionado art. 192 da CLT fixe como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo, alterando o posicionamento anterior, o STF decidiu, em 2008, que não é permitida a utilização do salário mínimo como base de cálculo da parcela em questão, nos termos do art. 7º, IV, da CR/88, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim (Súmula Vinculante nº. 4)[16], além de proibir a substituição da base de cálculo por decisão judicial.

Em razão disso, o TST alterou a Súmula 228, que passou a ter seguinte redação: “A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”.

Ocorre que a Súmula do TST foi suspensa por liminar deferida na Reclamação nº. 6266, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria. Posteriormente, em abril de 2018, na Reclamação nº. 6275, foi tornada definitiva a exclusão do salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Isso porque, apesar de inconstitucional a base de cálculo fixada sobre o salário mínimo, o STF também proibiu a sua substituição por decisão judicial (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade).

Cumpre citar a lição de Correia e Miessa (2013, p.361) a esse respeito:

“O Supremo decidiu não adotar nenhum novo parâmetro em substituição ao salário-mínimo. Declarou inconstitucional a norma que estabelece o uso do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade (art. 192 da CLT), mas manteve regendo as relações trabalhistas. Em resumo, até que seja editada norma legal ou convencional estabelecendo parâmetro distinto do salário-mínimo para calcular o adicional de insalubridade, continuará a ser considerado o salário-mínimo para cálculo desse adicional”

Sendo assim, foi declarada a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Isto é, apesar da inconstitucionalidade da base de cálculo fixada sobre o salário mínimo, não pode o Poder Judiciário substituir o Poder Legislativo e adotar base de cálculo diversa para regulamentar a matéria, ressaltando-se que os acordos e convenções coletivas podem estabelecer outra base de cálculo mais benéfica.

Por sua vez, considerando que se trata de salário-condição, como visto acima, dispõe o art. 194 da CLT que “o direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho”.

4.2 Adicional de periculosidade

O recebimento do adicional de periculosidade também é assegurado pelo art. 7º, XXIII, da CR/88, regulamentado na forma da lei ordinária, destinando-se “à compensação pelo risco frequente à vida do trabalhador” (CORREIA; MIESSA, 2013, p. 345).

Nos termos do art. 193 da CLT,

São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1º – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. 

§ 2º – O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. 

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.

§ 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta”

Nesse sentido, há atualmente cinco hipóteses previstas para o recebimento de adicional de periculosidade, nos termos do supracitado art. 193 da CLT e da NR -16 da Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho, quais sejam: a) explosivos; b) inflamáveis; c) energia elétrica; d) roubo e violência física em atividades de segurança pessoal ou patrimonial; e) atividade em motocicleta.

Com relação ao adicional de periculosidade do motociclista, a sua regulamentação ocorreu por meio da Portaria do Ministério do Trabalho nº. 1565/2014, que alterou os itens 16.1 e 16.3 NR 16 da Portaria 3214/78 e acrescentou o anexo V. Ocorre que a Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e Bebidas não alcóolicas (ABRT) obteve liminar suspendendo a aplicação da Portaria 1565/2014, motivo pelo qual o Ministério do Trabalho editou a Portaria MTE 1930/2014, suspendendo os efeitos da portaria anterior. Em 2015, foi editada a Portaria MTE nº. 5/2015, que revogou a Portaria 1930/2014 e determinou a suspensão dos efeitos da Portaria 1565/2014 para as empresas integrantes da ABRT e de outras duas confederações e, com as diversas liminares, foram acrescidas outras suspensões por meio da edição de diversas outras portarias.

Da mesma forma que o adicional de insalubridade, o pedido de adicional de periculosidade requer a realização de perícia (art. 195, §2º, da CLT), salvo nos casos em que se postula o adicional do motociclista ou em que há o pagamento espontâneo[17].

Nos termos do art. 193, §1º, da CLT, a constatação do labor em condições perigosas implica o pagamento de “adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa”. Importa destacar que se trata de salário-condição, devido unicamente no período em que o reclamante trabalha em condições perigosas previstas no art. 193, caput, da CLT.

Em face de sua natureza salarial, o pagamento habitual reflete no cálculo do 13º salário, das férias +1/3, do FGTS e do aviso prévio e integra a base de cálculo das horas extras (Súmula 132 do TST)[18] e do adicional noturno (Orientação Jurisprudencial nº. 259 da SBDI-1 do TST)[19]

A jurisprudência do TST entende que a exposição eventual ao agente perigoso elide o direito ao recebimento do adicional ora analisado, consoante dispõe a Súmula 364:

“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
I – Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 – inserida em 14.03.1994 – e 280 – DJ 11.08.2003)

II – Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT)”.

Ressalte-se que foi alterado o item II da Súmula 364 do TST que permitia a fixação do adicional de periculosidade em percentual inferior ao do art. 193, caput, da CLT por meio de negociação coletiva, de forma proporcional ao tempo de exposição ao agente perigoso.

4.3 Possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade

Como visto em linhas anteriores, o art. 7º, XXIII, assegura o direito ao recebimento de “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

Quanto à possibilidade de cumulação dos dois primeiros, o art. 193, §2º, da CLT, que trata do adicional de periculosidade, é expresso no sentido de que “o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”.

Nessa esteira, a jurisprudência majoritária tradicional entende que os adicionais de insalubridade e de periculosidade não se cumulam. Isso porque a CR/88 emprega a conjunção “ou” que, embora possa ser usada com valor aditivo, no presente inciso tem o significado tradicional de alternatividade. Tanto é assim que o supratranscrito art. 193, §2º, da CLT dispõe que o empregado que tem direito ao adicional de periculosidade pode optar pelo adicional de insalubridade devido que lhe foi mais benéfico.

Para os defensores desta corrente, a CR/88 deixa para a lei ordinária a regulamentação dos adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade. Assim, não há nenhum óbice para que o empregado tenha que optar pelo adicional de insalubridade ou pelo adicional de periculosidade, na forma do texto de lei expresso, ressaltando-se novamente que o art. 7º, XXIII[20], da CR/88 utiliza uma conjunção alternativa.

Aqueles que adotam o posicionamento ora analisado defendem que o direito à “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”, estabelecido no art. 7º, XXII, da CR/88, não conflita com o disposto no supratranscrito art. 7º, inciso XXIII, que assegura o direito ao recebimento dos adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade, pois deve-se fazer uma interpretação sistemática da Constituição, assegurando sua integridade, de forma que inexistem dispositivos conflitantes.

Assim, o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho se dá por meio da adoção de diversas medidas protetivas do ambiente laboral e da saúde e segurança do trabalhador, sendo desejável que o empregado não tenha que receber os adicionais, já que remuneram o labor em contato com agente insalubre ou perigoso e não evitam ou suprimem a condição mais gravosa.

Apenas quando é impossível evitar o trabalho em tais condições insalubres ou perigosas ou neutralizá-las, deve ser pago o adicional, na forma da lei que, como já explicitado, faculta ao empregado a escolha do adicional que lhe seja mais benéfico, quando labora em condições tanto perigosas quanto insalubres.

Em outras palavras, o ideal é que o empregado não tenha que laborar em condições prejudiciais à saúde ou que coloquem em risco sua vida, por meio de uma efetiva política de proteção do meio ambiente do trabalho e do uso de equipamentos de proteção (insalubridade), porém, caso isso não seja possível, o empregado deve receber o adicional que lhe for mais benéfico se tiver contato com agentes insalubres e perigosos, inexistindo incompatibilidade entre os incisos XII e XIII do art. 7º da CR/88.

 Cite-se, por oportuno, as seguintes ementas do TST que corroboram a impossibilidade de cumulação dos adicionais em questão, sob o fundamento de que o art. 193, §2º, da CLT foi recepcionado pela CR/88:

“AGRAVO – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 – CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE – IMPOSSIBILIDADE 1.A C. SBDI-1 firmou o entendimento de não ser possível a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade, sendo assegurada ao empregado a opção por aquele que lhe seja mais vantajoso. Julgados. 2.A decisão agravada observou o artigo 932, III, IV e VIII, do NCPC e 5º, LXXVIII, da Constituição da República, não comportando reforma ou reconsideração. Agravo a que se nega provimento” (Ag-AIRR – 1321-22.2013.5.02.0006 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 10/05/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS POR ACÚMULO DE FUNÇÃO. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. PROVIMENTO. O agravo de instrumento deve ser provido, a fim de que se verifique a existência de violação ao art. 456, parágrafo único, da CLT, assim como de divergência jurisprudencial nas matérias ora discutidas. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÚMULO DE FUNÇÕES. DIFERENÇAS SALARIAIS. FUNÇÕES DE "VIGILANTE DE ESCOLTA" E DE "CHEFE DE EQUIPE". COMPATIBILIDADE COM A CONDIÇÃO PESSOAL DO RECLAMANTE. Não havendo registro de que as atividades de "vigilante de escolta" e de "chefe de equipe" eram incompatíveis entre si ou com a condição pessoal do reclamante, não há falar em acúmulo de funções, nos termos do artigo 456, parágrafo único, da CLT, segundo o qual "à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal". Recurso de revista conhecido e provido. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O art. 193, §2º, da CLT, ao conceder ao empregado a prerrogativa de optar pelo adicional que lhe for mais favorável, afastou a possibilidade de cumulação. Muito antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, que estabeleceu no rol dos direitos sociais do trabalhador a redução dos riscos inerentes ao trabalho, a CLT já continha a previsão de pagamento dos adicionais em questão. Não há como se concluir que haja na atual Carta Constitucional qualquer disposição expressa ou tácita acerca da não recepção do art. 193, §2º, da CLT, seja porque, ao prever o pagamento dos adicionais, usou a expressão "na forma da lei", sendo, portanto, norma constitucional de eficácia contida (regulamentada, portanto, pela CLT); seja porque se utilizou do conectivo "ou", e não "e", do que se conclui pela utilização de uma conjunção exclusiva, e não inclusiva. Não se ignora que as Convenções Internacionais sobre direitos humanos possuem status de norma supralegal, conforme entendimento do e. STF. No entanto, da leitura dos arts. 8º, III, da Convenção nº 145 e 11, b, da Convenção nº 155, ambas da OIT, não há como se chegar à conclusão de que há a determinação, previsão ou recomendação de pagamento cumulado dos adicionais em questão. As referidas normas tão-somente preveem que sejam considerados os riscos para a saúde do empregado decorrentes de exposição simultânea a diversas substâncias e agentes. Tratam, pois, da individualização dos riscos e não de cumulação de adicionais. Nesse contexto, tendo em vista o quanto expressamente disposto em lei, não há que se falar em cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Recurso de revista conhecido e provido” (RR – 10200-04.2015.5.08.0128 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 05/04/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017)

Com a devida vênia, a jurisprudência majoritária contraria a CR/88 e o status supralegal das convenções da OIT ratificadas pelo Brasil. Na mesma direção, é o posicionamento de Pena (2011, p.81), para quem

“A impossibilidade de cumulação dos adicionais (insalubridade e periculosidade), prevista nas normas aqui transcritas e referendada pela doutrina e jurisprudência, não resiste a uma análise mais acurada sobre o assunto no sistema normativo brasileiro. Não há qualquer fundamento jurídico, biológico ou lógico que autorize concluir pela impossibilidade de cumulação dos adicionais”.

Os direitos trabalhistas são classificados como direitos humanos, conforme analisado anteriormente neste trabalho, já que intrinsecamente relacionados com a dignidade da pessoa humana. Por estarem preceituados na CR/88, são também direitos fundamentais, o que aumenta o seu grau de exigibilidade, de modo que o indivíduo tem direito subjetivo de requerer sua efetivação no caso concreto pelo Poder Judiciário, respeitado o princípio da inércia da jurisdição.

Ressalte-se novamente que, apesar de não estarem topograficamente elencados no rol do art. 5º da CR/88, os direitos trabalhistas são materialmente fundamentais em face da cláusula de abertura prevista no art. 5º, §2º, da CR/88 sem excluir outros que visem à melhoria da condição social do trabalhador (art. 7º, caput, da CR/88), incluindo aqueles previstos nos tratados e convenções que a República Federativa do Brasil incorpore ao ordenamento jurídico interno.

Com relação aos empregados que laboram em condições insalubres e/ou perigosas, cumpre salientar que há sérios riscos à saúde, à segurança e à integridade física dos trabalhadores, o que torna sua tutela de suma importância.

Considerando que os tratados e convenções sobre direitos humanos que foram ratificados pelo Brasil possuem status de norma supralegal, consoante posicionamento adotado pelo STF e analisado em tópico anterior deste trabalho, deve-se atentar para o disposto nas Convenções da OIT nº. 148 e 155.

A Convenção nº. 148 da OIT, que trata da Proteção dos Trabalhadores Contra os Riscos Profissionais Devidos à Contaminação do Ar, ao Ruído e às Vibrações no Local de Trabalho, promulgada no Brasil por meio do Decreto nº. 93413/1986, estabelece em seu art. 8º, item 3, que:

“Os critérios e limites de exposição deverão ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta, na medida do possível, qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho” (grifo nosso).

Por sua vez, a Convenção nº. 155 da OIT sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores e o Meio Ambiente de Trabalho, promulgada no Brasil por meio do Decreto nº. 1254/1994 estatui em seu art 11:

“Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização progressiva das seguintes tarefas:(…)

b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes” (grifo nosso).

Nessa esteira, embora a CR/88 nada disponha acerca da possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, deixando para a lei ordinária a regulamentação, o art. 193, ,§2º, da CLT é incompatível com as Convenções da OIT nº. 148 e 155 da OIT acima transcritas em parte. Assim, realizando-se o controle difuso de convencionalidade, o referido art. 193, §2º, da CLT é inválido em face dos diplomas internacionais em questão, que são expressos no sentido de que o país deve considerar os riscos decorrentes da exposição a diversos agentes nocivos.

Cumpre destacar novamente que as normas devem guardar dupla compatibilidade material vertical para serem consideradas válidas, isto é, tanto com a CR/88 quanto com os tratados e convenções de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Ainda que assim não fosse, a CR/88 tem como fundamento a dignidade de pessoa humana (arts. 1º, III[21] e 170[22]) e não restringe a cumulação dos adicionais e questão, até porque dispõe expressamente sobre a proteção à saúde do trabalhador (arts. 7º, XXII[23], 196[24], 197[25] e 200, II[26]).

Não bastasse, o adicional de insalubridade tutela a exposição a agente nocivo à saúde do trabalhador e o adicional de periculosidade remunera o risco acentuado de morte do empregado que presta serviço em ambiente perigoso, inexistindo “bis in idem” segundo Pena (2011, p.85):

“Além da forma de agressão, os adicionais tutelam bens jurídicos também diversos. O adicional de insalubridade busca compensar danos eventualmente impostos à saúde do trabalhador, enquanto o adicional de periculosidade tutela a própria vida e objetiva compensar danos à integridade física do prestador de serviços. Costuma-se falar que é sadio o ambiente de trabalho sem insalubridade e seguro aquele onde não há periculosidade. Vale observar, ainda, que a insalubridade é normatizada de acordo com o grau de nocividade do agente, que atinge o trabalhador em diferentes graus de agressividade. Por seu turno, a periculosidade não considera tal circunstância, sendo de igual ordem para todos os agentes agressores. Outra circunstância que não pode ser ignorada é que a insalubridade pode ser eliminada ou neutralizada – com utilização de EPIs ou adoção de medidas que ajustem o ambiente laboral dentro dos limites de tolerância. A periculosidade não pode ser eliminada ou neutralizada de igual forma – a não ser que haja substituição dos produtos inflamáveis e eliminação das áreas de risco e atividades perigosas.14 Os adicionais, como se pode verificar, são devidos por causas e com fundamentos absolutamente diversos”.

Cumpre destacar que, nos termos do art. 944 do Código Civil, “a indenização se mede pela extensão do dano”. Ora, se o empregador não adotou as medidas capazes de reduzir ou neutralizar os riscos à saúde e à vida do empregado, deve pagar os adicionais de forma cumulativa, sob pena, inclusive, de violar o direito de redução dos riscos inerentes ao trabalho (art. 7º, XII, da CR/88), desestimulando o empregador.

Em idêntico sentido, era o posicionamento adotado pela Sétima Turma do TST:

“I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS SOBRE A CLT. CONVENÇÕES 148 E 155 DA OIT. A Sétima Turma, no julgamento do processo TST-RR-1072-72.2011.5.02.0384, da lavra do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, decidiu ser possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. No entanto, o Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário da Reclamada para declarar a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, facultando ao Autor a opção pelo adicional mais benéfico, na fase processual de liquidação. Demonstrada possível ofensa ao art. art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS SOBRE A CLT. CONVENÇÕES 148 E 155 DA OIT. A Sétima Turma, no julgamento do processo TST-RR-1072-72.2011.5.02.0384, da lavra do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, decidiu ser possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Portanto, admite-se a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, ante o reconhecimento de que a norma do art. 193, §2º, da CLT não é compatível com as regras e princípios carreados na Constituição Federal, gerando uma verdadeira incompatibilidade material entre o referido dispositivo e as normas constitucionais. Dessa forma, tendo o TRT declarado a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, verifica-se que o posicionamento adotado pela Corte de origem afronta o art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido” (RR – 41-83.2013.5.04.0871 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 20/04/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016)

“RECURSO DE REVISTA – PROCESSO SOB VIGÊNCIA DA LEI Nº 13015/2014 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE – PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT – JURISPRUDÊNCIA DO STF – OBSERVÂNCIA DAS CONVENÇÕES NºS 148 E 155 DA OIT – COMPENSAÇÃO INDEVIDA. No julgamento do RR-1072-72.2011.5.02.0384, de relatoria do Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, a 7ª Turma do TST firmou entendimento de que a norma contida no art. 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal, que, em seu art. 7º, XXIII, garantiu o direito dos trabalhadores ao percebimento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, sem ressalva acerca da cumulação. A possibilidade de recebimento cumulado dos mencionados adicionais se justifica em face de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Além disso, a inclusão no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nºs 148 e 155, com a qualidade de normas materialmente constitucionais ou supralegais, como decidido pelo STF, determina a atualização contínua da legislação acerca das condições nocivas de labor e a consideração dos riscos para a saúde do trabalhador oriundos da exposição simultânea a várias substâncias insalubres e agentes perigosos. Assim, não se aplica mais a mencionada norma da CLT, sendo possível o pagamento conjunto dos adicionais de insalubridade e de periculosidade. Recurso de revista não conhecido” (RR – 20184-08.2014.5.04.0403 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 13/04/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2016).

Em julgamento realizado em abril de 2016, a Subseção I de Dissídios Individuais do TST entendeu pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, salvo se derivados de causa de pedir distintas, como se verifica da leitura da ementa:

ADICIONAIS. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. PERCEPÇÃO CUMULATIVA. ART. 193, § 2º, DA CLT. ALCANCE

1. No Direito brasileiro, as normas de proteção ao empregado pelo labor prestado em condições mais gravosas à saúde e à segurança deverão pautar-se sempre nos preceitos insculpidos no art. 7º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal: de um lado, a partir do estabelecimento de um meio ambiente do trabalho equilibrado; de outro lado, mediante retribuição pecuniária com vistas a “compensar” os efeitos nocivos decorrentes da incontornável necessidade de exposição do empregado, em determinadas atividades, a agentes nocivos à sua saúde e segurança.

2. No plano infraconstitucional, o art. 193 da CLT, ao dispor sobre o direito à percepção de adicional de periculosidade, assegura ao empregado a opção pelo adicional de insalubridade porventura devido (§ 2º do art. 193 da CLT).

3. A opção a que alude o art. 193, § 2º, da CLT não conflita com a norma do art. 7º, XXII, da Constituição Federal. Os preceitos da CLT e da Constituição, nesse ponto, disciplinam aspectos distintos do labor prestado em condições mais gravosas: enquanto o art. 193, § 2º, da CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, o inciso XXII do art. 7º impõe ao empregador a redução dos agentes nocivos no meio ambiente de trabalho. O inciso XXIII, a seu turno, cinge-se a enunciar o direito a adicional “de remuneração” para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram direito ao respectivo adicional.

4. Igualmente não se divisa descompasso entre a legislação brasileira e as normas internacionais de proteção ao trabalho. As Convenções nos 148 e 155 da OIT, em especial, não contêm qualquer norma explícita em que se assegure a percepção cumulativa dos adicionais de periculosidade e de insalubridade em decorrência da exposição do empregado a uma pluralidade de agentes de risco distintos. Não há, pois, em tais normas internacionais preceito em contraposição ao § 2º do art. 193 da CLT.

5. Entretanto, interpretação teleológica, afinada ao texto constitucional, da norma inscrita no art. 193, § 2º, da CLT, conduz à conclusão de que a opção franqueada ao empregado, em relação à percepção de um ou de outro adicional, somente faz sentido se se partir do pressuposto de que o direito, em tese, ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade deriva de uma única causa de pedir.

6. Solução diversa impõe-se se se postula o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, concomitantemente, com fundamento em causas de pedir distintas. Uma vez caracterizadas e classificadas as atividades, individualmente consideradas, como insalubre e perigosa, nos termos do art. 195 da CLT, é inarredável a observância das normas que asseguram ao empregado o pagamento cumulativo dos respectivos adicionais – arts. 192 e 193, § 1º, da CLT. Trata-se de entendimento consentâneo com o art. 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988. Do contrário, emprestar-se-ia tratamento igual a empregados submetidos a condições gravosas distintas: o empregado submetido a um único agente nocivo, ainda que caracterizador de insalubridade e também de periculosidade, mereceria o mesmo tratamento dispensado ao empregado submetido a dois ou mais agentes nocivos, díspares e autônomos, cada qual em si suficiente para gerar um adicional. Assim, se presentes os agentes insalubre e de risco, simultaneamente, cada qual amparado em um fato gerador diferenciado e autônomo, em tese há direito à percepção cumulativa de ambos os adicionais.

7. Incensurável, no caso, acórdão de Turma do TST que nega a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade se não comprovada, para tanto, a presença de causa de pedir distinta.

8. Embargos do Reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento”. (TST, SDI-I, E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064, Redator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 28/04/2016, DEJT 17/06/2016).

Ocorre que, posteriormente, a SBDI-1 do TST reafirmou a jurisprudência majoritária no sentido da impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, sem qualquer ressalva:

 “ADICIONAIS. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. PERCEPÇÃO CUMULATIVA. ART. 193, § 2º, DA CLT. ALCANCE 1. No Direito brasileiro, as normas de proteção ao empregado pelo labor prestado em condições mais gravosas à saúde e à segurança deverão pautar-se sempre nos preceitos insculpidos no art. 7º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal: de um lado, a partir do estabelecimento de um meio ambiente do trabalho equilibrado; de outro, mediante retribuição pecuniária com vistas a "compensar" os efeitos nocivos decorrentes da incontornável necessidade de exposição do empregado, em determinadas atividades, a agentes nocivos à sua saúde e segurança. 2. No plano infraconstitucional, o art. 193 da CLT, ao dispor sobre o direito à percepção de adicional de periculosidade, assegura ao empregado a opção pelo adicional de insalubridade porventura devido (§ 2º do art. 193 da CLT). 3. A opção a que alude o art. 193, § 2º, da CLT não conflita com a norma do art. 7º, XXII, da Constituição Federal. Os preceitos da CLT e da Constituição, neste ponto, disciplinam aspectos distintos do labor prestado em condições mais gravosas: enquanto o art. 193, § 2º, da CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, o inciso XXII do art. 7º impõe ao empregador a redução dos agentes nocivos no meio ambiente de trabalho. O inciso XXIII, a seu turno, cinge-se a enunciar o direito a adicional "de remuneração" para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram direito ao respectivo adicional. 4. Igualmente não se divisa descompasso entre a legislação brasileira e as normas internacionais de proteção ao trabalho. As Convenções nos 148 e 155 da OIT, em especial, não contêm qualquer norma explícita em que se assegure a percepção cumulativa dos adicionais de periculosidade e de insalubridade em decorrência da exposição do empregado a uma pluralidade de agentes de risco distintos. Não há, pois, em tais normas internacionais, preceito em contraposição ao § 2º do art. 193 da CLT. 5. No que toca precisamente ao alcance da norma insculpida no artigo 193, § 2º, da CLT, a SbDI-1 do TST firmou entendimento segundo o qual o preceito legal em questão veda, em toda e qualquer circunstância, a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, independentemente de o pedido de cumulação de adicionais derivar de uma única causa de pedir ou de causas de pedir distintas (Precedente: ERR-1072-72.2011.5.02.0384, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, julgado em 13/10/2016). Ressalva de entendimento pessoal do Relator em sentido contrário. 6. Embargos do Reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento” (E-ARR – 630-18.2012.5.03.0102 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 13/10/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016).

E este é o entendimento que vem prevalecendo:

EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARTIGO 894, §2º, DA CLT. INCIDÊNCIA. 1. Acórdão embargado em que foi rechaçada a pretensão de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade. 2. A SBDI-1, na sessão de 13/10/2016, no julgamento do processo nº E-RR-1072-72.2011.5.02.0384, por apertada maioria, firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade. Conquanto vencido, este Relator não está convencido da tese ampla abraçada pela SBDI-1, que veda a cumulação inclusive quando o agente periculoso e o insalubre decorram de fatos geradores distintos. Nessa hipótese, ressalvo meu entendimento, pois a cumulação não importaria em remuneração em duplicidade, haja vista que os fatos geradores apurados em concreto são oriundos de causas eficientes autônomas, de modo que não deve incidir o art. 193, § 2º, da CLT. 3. No caso em exame, não há notícia de que, em concreto, os fatos geradores do adicional de insalubridade e de periculosidade possuam causas eficientes autônomas, razão pela qual deve o empregado optar por um dos adicionais. Assim, como o acórdão da Turma está em consonância com a iterativa e notória jurisprudência do TST, o recurso de embargos não alcança conhecimento, incidindo o óbice do § 2º do artigo 894 da CLT. Recurso de embargos não conhecido” (E-ARR – 23-41.2014.5.17.0006 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 24/08/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 01/09/2017)

Em outubro de 2017, foi acolhida proposta de afetação para instauração de Incidente de Recurso Repetitivo pela Subseção I de Dissídios Individuais do TST (Tema 17: “Cumulação de Adicionais de Periculosidade e de Insalubridade amparados em fatos geradores distintos e autônomos”), estando ainda pendente de julgamento.

Com a devia vênia, as Convenções da OIT nº. 148 e 155, embora não sejam expressas quanto à possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, determinam que a legislação do país leve em consideração a exposição do empregado a diversos agentes nocivos. Via de consequência, se não for possível a redução ou neutralização do risco à saúde e à vida do empregado, deve este ser remunerado pela exposição de forma cumulativa.

Portanto, trata-se de uma decorrência lógica do disposto nas convenções da OIT acima mencionadas a possibilidade do recebimento cumulativo os adicionais de periculosidade e insalubridade.

Nesse sentido, considerando que tais convenções possuem status supralegal, nos termos da jurisprudência majoritária adotada pelo STF, não pode prevalecer o posicionamento no sentido de que o empregado, caso labore concomitantemente exposto a agente perigoso e insalubre, tenha que optar pelo adicional mais benéfico.

CONCLUSÃO

Os direitos trabalhistas são classificados como direitos humanos, conforme analisado anteriormente neste trabalho, já que intrinsecamente relacionados com a dignidade da pessoa humana. Por estarem preceituados na CR/88, são também direitos fundamentais, o que aumenta o seu grau de exigibilidade, de modo que o indivíduo tem direito subjetivo de requerer sua efetivação no caso concreto pelo Poder Judiciário, respeitado o princípio da inércia da jurisdição.

A CR/88 estabelece, em seu art. 7º, inciso XXIII, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, o recebimento de “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

O adicional de insalubridade é devido em razão do desempenho das atividades laborais em condições mais gravosas à saúde do empregado pelo contato com agentes químicos, físicos e biológicos acima dos limites de tolerância.

Quanto à possibilidade de cumulação, o art. 193, §2º, da CLT, que trata do adicional de periculosidade, é expresso no sentido de que “o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”.

Nessa esteira, a jurisprudência majoritária tradicional entende que os adicionais de insalubridade e de periculosidade não se cumulam. Isso porque a CR/88 emprega a conjunção “ou” que, embora possa ser usada com valor aditivo, no presente inciso tem o significado tradicional de alternatividade. Tanto é assim que o supratranscrito art. 193, §2º, da CLT dispõe que o empregado que tem direito ao adicional de periculosidade pode optar pelo adicional de insalubridade devido que lhe foi mais benéfico.

Ocorre que o Brasil ratificou as Convenções da OIT nº. 148 e 155, segundo as quais devem ser considerados os diversos riscos a que os empregados são expostos no ambiente laboral.

Para a jurisprudência atual do STF, os tratados que não são aprovados segundo o quórum qualificado das emendas constitucionais, ainda que sejam relativos a direitos humanos, possuem eficácia supralegal.

As normas supralegais são hierarquicamente superiores às leis ordinárias e complementares. Partindo dessa premissa, possuem eficácia paralisante dos efeitos da norma legal incompatível com os tratados e convenções internacionais. Ou seja, embora os tratados e convenções incorporados ao direito interno não revoguem as leis ordinárias com eles conflitantes, por estarem em planos normativos distintos, suspendem sua eficácia.

Diante do exposto, com a devida vênia ao entendimento consubstanciado na jurisprudência dominante do TST, o art. 193, §2º, da CLT é incompatível com as Convenções da OIT nº. 148 e 155 da OIT acima transcritas em parte. Assim, realizando-se o controle difuso de convencionalidade, o referido dispositivo é inválido em face dos diplomas internacionais em questão, que são expressos no sentido de que o país deve considerar os riscos decorrentes da exposição a diversos agentes nocivos.

Cumpre destacar novamente que as normas devem guardar dupla compatibilidade material vertical para serem consideradas válidas, isto é, tanto com a CR/88 quanto com os tratados e convenções de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Ainda que assim não fosse, a CR/88 tem como fundamento a dignidade de pessoa humana (arts. 1º, III e 170) e não restringe a cumulação dos adicionais e questão, até porque dispõe expressamente sobre a proteção à saúde do trabalhador (arts. 7º, XXII, 196, 197 e 200, VIII, todos da CR/88).

 

Referências
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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 248. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/diarios/busca?q=Insalubridade.direito+Adquirido>. Acesso em: 26 jun. 2017.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 289. INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=SIMPLES+FORNECIMENTO
+DO+APARELHO+DE+PROTE%C3%87%C3%83º>. Acesso em: 10 jun. 2017
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 293. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade. Disponível em: <https://www.jurisway.org.br/v2/sumula.asp?idmodelo=296>. Acesso em: 12 jun. 2017.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 453. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula nº 453) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/livro-de-sumulas-ojs-e-pns>. Acesso em: 15 jul. 2017
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. OJ-SDI1-47. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 – Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/web/guest/livro-de-sumulas-ojs-e-pns>. Acesso em: 10 jun. 2017
BRASIL. Tribunal do Trabalho. OJ-SDI1-259 ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (inserida em 27.09.2002). Disponível em: <http://www.tst.jus.br/web/guest/livro-de-sumulas-ojs-e-pns>. Acesso em: 7 jul. 2017
BRASIL. Tribunal do Trabalho. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS SOBRE A CLT. CONVENÇÕES 148 E 155 DA OIT. Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jjurisprudencia/
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BRASIL. Tribunal do Trabalho. AGRAVO – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 – CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE – IMPOSSIBILIDADE 1.A C. SBDI-1 firmou o entendimento de não ser possível a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade, sendo assegurada ao empregado a opção por aquele que lhe seja mais vantajoso. Julgados. 2.A decisão agravada observou o artigo 932, III, IV e VIII, do NCPC e 5º, LXXVIII, da Constituição da República, não comportando reforma ou reconsideração. Agravo a que se nega provimento (Ag-AIRR – 1321-22.2013.5.02.0006 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 10/05/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017). Disponível em: < https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/487882094/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-17808920155180141/inteiro-teor-487882094#>. Acesso em 7 jun. 2017.
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Notas
[1] Art. 193, §2º, da CLT “O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”.

[2] Art. 60, §4º, da Constituição: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais”.

[3] Art. 5º da Constituição: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) LVI- são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

[4] Art. 19 da Constituição da OIT: “5. Tratando-se de uma convenção: a) será dado a todos os Estados-Membros conhecimento da convenção para fins de ratificação; b) cada um dos Estados-Membros compromete-se a submeter, dentro do prazo de um ano, a partir do encerramento da sessão da Conferência (ou, quando, em razão de circunstâncias excepcionais, tal não for possível, logo que o seja, sem nunca exceder o prazo de 18 meses após o referido encerramento), a convenção à autoridade ou autoridades em cuja competência entre a matéria, a fim de que estas a transformem em lei ou tomem medidas de outra natureza; c) os Estados-Membros darão conhecimento ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho das medidas tomadas, em virtude do presente artigo, para submeter a convenção à autoridade ou autoridades competentes, comunicando-lhe, também, todas as informações sobre as mesmas autoridades e sobre as decisões que estas houverem tomado; d) o Estado-Membro que tiver obtido o consentimento da autoridade, ou autoridades competentes, comunicará ao Diretor-Geral a ratificação formal da convenção e tomará as medidas necessárias para efetivar as disposições da dita convenção”.

[5] Art. 84 da Constituição: “Compete privativamente ao Presidente da República: (…) VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”

[6] Art. 98 do CTN: “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”.

[7] Art. 5º, §3º, da Constituição: “ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

[8] Art. 60 da Constituição:. “A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II – do Presidente da República; III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros” (…)

[9] Art. 102 da Constituição: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (…)

[10] Art. 102, § 2º, da Constituição: “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

[11] Art. 103 da Constituição: “Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”.
 

[12] Súmula nº 80 do TST INSALUBRIDADE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 
“A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional”. 
Súmula nº 289 do TST INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
“O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado”.

[13] Súmula nº 293 do TST ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
“A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade”.

[14] Súmula nº 248 do TST ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
“A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial”

[15] OJ-SDI1-47 HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 – Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. “A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade”.

[16] SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

[17] ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula nº 453) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 .”O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas”. 

[18] ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
“I – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº 132 – RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 – e ex-OJ nº 267 da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002)
II – Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)”

[19] ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (inserida em 27.09.2002). “O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco”.

[20] Art. 7º da Constituição: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”

[21] Art. 1º da Constituição: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) III – a dignidade da pessoa humana”.

[22] Art. 170 da Constituição: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios”.

[23] Art. 7º da Constituição: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei”.

[24] Art. 196 da Constituição: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

[25] Art. 197 da Constituição: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”.

[26] Art. 200 da Constituição: “Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos”.


Informações Sobre o Autor

Caroline Prado Zanin

Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade Damásio. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Analista Judiciário do TRT da 3 Região


Possibilidade de Cumulação dos Adicionais de Insalubridade e Periculosidade

Resumo:O presente trabalho apresenta uma breve análise acerca da possibilidade de acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Analisa, inicialmente, o conceito e a natureza jurídica dos referidos adicionais. Estuda, ainda, por que o magistrado se abstém de aplicar a norma positivada em determinados casos práticos? Seria em virtude do ancilosamento da norma? E, por último, colacionamos as mais recentes decisões, sobre o tema proposto, proferidas pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Palavras-chave: adicionais, insalubridade, periculosidade, cumulação.

1. Introdução –

Inicialmente convém notar que os adicionais de insalubridade e periculosidade foram instituídos no escopo de encarecer o custo da mão de obra e, por conseguinte, desestimular o empregador a submeter seus empregados a condições de trabalho nocivas à sua saúde ou integridade física.

Contudo, devido à evolução da tecnologia e da industrialização, verifica-se que o valor percebido pelo trabalhador em razão do labor prestado em condições insalubres ou perigosas, não tem cumprido a finalidade a que se destina. Isso se deve ao fato de o empregador optar por pagar quantia inexpressiva pelo labor prestado nas referidas condições, a fomentar medidas capazes de neutralizarem ou até mesmo reduzirem de forma significativa os males provocados na saúde ou integridade física do trabalhador, decorrentes do labor prestado em atividades insalubres ou perigosas.

2. Adicionais de insalubridade e periculosidade: Aspectos gerais

2.1. Conceito de insalubridade

A palavra insalubre provém do latim insalubritate, significa tudo aquilo que origina doenças, ao passo que insalubridade é a qualidade de insalubre.

Por outro lado, o conceito legal de insalubridade está plasmado no Art. 189, da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim dispõe:

“Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”.

O empregado que se ativa em serviços com sujeição a agentes insalubres, devidamente comprovados por meio de estudo ambiental promovido por médico ou engenheiro do trabalho, faz jus ao percebimento de um acréscimo no salário, denominado adicional de insalubridade. Trata-se de uma parcela transitória, cujo pagamento será efetuado enquanto perdurar a situação gravosa.

Além da natureza suplementar, os adicionais, de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho possuem natureza compulsória, uma vez que, seja qual for o índice, este deverá ser obrigatoriamente pago enquanto o trabalhador se encontrar na situação que ensejar tal prestação pecuniária.

Importante ressaltar que as atividades insalubres estão elencadas na Norma Regulamentadora (NR) 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, que descreve os agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde do empregado, bem como os limites de tolerância.

Caso haja extrapolação dos limites, legalmente estabelecidos, a empresa é obrigada a pagar ao empregado o adicional de insalubridade no percentual de 40%, 20% ou 10% do salário-mínimo, de acordo com o grau apurado, podendo ser máximo, médio ou mínimo, respectivamente.

2.2. Conceito de periculosidade

A etimologia da palavra periculosidade vem do latim periculum (tentativa, risco, perigo).

Já o conceito legal de periculosidade está materializado no Art. 193, da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim determina:

“São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, e II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial”.

O empregado que em razão do labor ficar exposto aos agentes agressivos previstos no inciso I, bem como se enquadrar nas situações estabelecidas no inciso II, ambos do Art. 193, da CLT, fará jus à percepção do adicional de periculosidade, na forma do § 1º, do aludido dispositivo legal, destacamos:

“O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa”.

3. Das normas permissivas à cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade

O legislador constituinte, buscando tutelar o empregado que no desempenho de suas funções laborativas, fique sujeito a condições adversas à sua saúde ou integridade física, inseriu no Art. 7º, da Magna Carta o inciso XXII, que assim estabelece:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…), XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

Insta salientar que o permissivo constitucional supracitado assegura de forma plena o percebimento simultâneo dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

Ademais, o Brasil é signatário das Convenções Internacionais números 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho, as quais ao tratar do tema, respectivamente, determinam que:

“Artigo 8.3. Os critérios e limites de exposição deverão ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta, na medida do possível, qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho.”

“Artigo 11. Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização progressiva das seguintes tarefas: (…), b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes”.

Em que pese o § 2º, da CLT, expressamente, vedar a possibilidade de cumulação dos adicionais, certo é que devido o ancilosamento da referida norma, a jurisprudência atual vem entendendo que ela não fora recepcionada pela Constituição Federal e que em razão disso, não há lugar para a sua aplicação no caso concreto, mormente, com a vigência e ratificação pelo Estado brasileiro das normas supralegais acima mencionadas.

Tem prevalecido o entendimento de que os adicionais de insalubridade e periculosidade são oriundos de fatos geradores diferentes, e que ambos tutelam bens jurídicos distintos. O primeiro diz respeito à proteção do empregado que em virtude do labor prestado em contato com vírus, fungos, bactérias dentre outros agentes agressivos, tem grande probabilidade de comprometimento na sua saúde. Já o segundo, tutela à própria vida do trabalhador, que em razão da função exercida, exposto a agentes periculosos, pode ter sua vida ceifada sumariamente.

Neste sentido, é a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“EMENTA. PAGAMENTO CUMULATIVO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE.(…)

3. O MM Juiz de primeiro grau indeferiu o pedido de pagamento cumulativo dos adicionais de periculosidade e insalubridade, por força do disposto no § 2º do art. 193 da CLT.

O recorrente defende a tese de que devem ser pagos cumulativamente os adicionais de periculosidade e de insalubridade, por possuírem, em síntese, finalidade e natureza jurídica diferentes.

Com razão o recorrente.

No julgado revisando, foi reconhecido o direito do obreiro à percepção do adicional de periculosidade, com base no laudo pericial constante do feito, durante toda a contratualidade, porém, descontando-se os valores correspondentes ao adicional de insalubridade, por não entender possível a cumulação.

Entendo merecer reparos a sentença.

No tocante à cumulatividade dos adicionais de periculosidade e insalubridade, adoto como razões de decidir os fundamentos consubstanciados no voto da Exma. Juíza Viviane Colucci, nos autos da AT nº 00142-2009-049- 12-00-4, in verbis:

Refutando a específica alegação da defesa concernente à impossibilidade de cumulação de recebimento dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, cumpre salientar que me filio à corrente que tem entendimento da possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, o qual está bem esclarecido na lição de Raimundo Simão de Melo, in Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador, Editora LTR, São Paulo, 2004, págs. 154-156, a seguir transcrito in verbis como fundamento da minha decisão:(…)

Nesse mesmo sentido, Jorge Luiz Souto Maior, no artigo intitulado Em Defesa da Ampliação da Competência da Justiça do Trabalho, in Revista LTR Legislaçãodo Trabalho, Editora LTR, Ano 70, janeiro de 2006, São Paulo, págs. 14-15, ensina, in verbis:

2. Acumulação de adicionais: como o princípio é o da proteção do ser humano, consubstanciado, por exemplo, na diminuição dos riscos inerentes ao trabalho, não há o menor sentido continuar-se dizendo que o pagamento de um adicional “quita” a obrigação quanto ao pagamento de outro adicional. Se um trabalhador trabalha em condição insalubre, por exemplo, ruído, a obrigação do empregador de pagar o respectivo adicional de insalubridade não se elimina pelo fato de já ter este mesmo empregador pago ao empregado adicional de periculosidade pelo risco de vida que o impôs. Da mesma forma, o pagamento pelo dano à saúde, por exemplo, perda auditiva, nada tem a ver com o dano provocado, por exemplo, pela radiação. Em suma, para cada elemento insalubre é devido um adicional, que, por óbvio, acumula-se com o adicional de periculosidade, eventualmente devido.(…)

Assim, por vários motivos deve ser admitida a possibilidade de cumulação do pagamento do adicional de insalubridade e do adicional de periculosidade:

1) a previsão contida no § 2º do art. 193 da CLT consiste numa faculdade conferida ao trabalhador submetido aos agentes nocivos e perigosos à sua saúde, quanto ao recebimento do adicional de insalubridade, e não numa obrigação;

2) o adicional de periculosidade tem finalidade e natureza jurídica diversa da do adicional de insalubridade. Enquanto este remunera os males causados à saúde do trabalhador ocasionados pelo contato com agentes agressivos, aquele decorre da mera exposição ao risco (perigo) potencial da ocorrência de acidente;

3) o pagamento de um adicional não“quita” o do outro;

4) ambas as situações de exposição ao risco e às condições de insalubridade geram efeitos malévolos à saúde do trabalhador;

5) a norma da OIT (Convenção nº 155) faz expressa menção à consideração de ambas as situações (simultâneas) no que diz respeito à proteção da saúde do trabalhador;

6) a possibilidade do recebimento cumulado de tantos adicionais quantos forem os agentes a que estiver exposto favorece o surgimento de meios que estimulem o empregador à melhoria das condições do meio ambiente do trabalho a que está sujeito o trabalhador, fato que inclusive favorece a redução dos custos para a empresa;

7) o recebimento acumulado desses adicionais impossibilita o locupletamento ilícito do empregador pela sonegação dos direitos devidos ao trabalhador que lhe põe à disposição a sua força de trabalho.

Assim, dou provimento ao apelo, nesse aspecto, para reconhecer e autorizar a cumulação do adicional de periculosidade e de insalubridade, durante todo o período imprescrito. (…)” (Tribunal Superior do Trabalho – RR-638-42.2011.5.12.0049 – Ministro Relator: Emmanoel Pereira – Data do Julgamento: 18-09-2014).

CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A

regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os “riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Precedente desta Turma. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Ressalvado meu posicionamento pessoal, verifico que, ao condenar o réu ao pagamento de honorários de advogado, apesar de reconhecer que a autora não está assistida pelo sindicato, a Corte Regional contrariou a Súmula nº 219 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.” (TST-RR-773-47.2012.5.04.0015 – Ministro Relator: Claudio Brandão – Data do Julgamento: 22 de abril de 2015).

4. Conclusão

Da análise perfunctória do presente trabalho é possível notar que a vedação legal do texto consolidado, no que diz respeito à cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, não mais encontra lugar na jurisprudência atual, mormente, em virtude de seu ancilosamento, haja vista que com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, bem como que com a ratificação pelo Estado brasileiro das Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho, o julgador contemporâneo busca tutelar de forma plena a saúde do empregado que no decorrer do seu labor esteja exposto a diversidades de agentes nocivos à sua saúde ou integridade física. Portanto, restando comprovado, por meio de laudo técnico, que o trabalhador no exercício de suas funções esteve efetivamente exposto a agentes insalubres e periculosos o percebimento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade é medida que se impõe, atingindo-se, assim, o fim a que se destinam às referidas normas.

Referências
PAULO, Vicente. Manual de Direito do Trabalho. – 13ª ed- Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : Método, 2009.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. – 5. ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2014.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. rev e ampl. – São Paulo : Ltr, 2009.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009.
http://www.tst.jus.br/validador sob código 1000E68E2350D6134C. Acesso em: 02 de julho de 2015.
. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 02 de julho de 2015.
. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 02 de julho de 2015.

Informações Sobre o Autor

Adelmo Coelho

Graduado pela Faculdade das Américas – São Paulo. Pós Graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade Legale – São Paulo. Pós Graduado em Direito Previdenciário – Faculdade Legale – São Paulo


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