Responsabilidade do Estado nas relações de trabalho terceirizado

Suziane dos Santos Holanda

Resumo: O presente artigo explana acerca da responsabilidade da Administração Pública, em contratos que figura como tomadora de serviços, referente ao inadimplemento das verbas trabalhistas devidas aos trabalhadores por empresas terceirizadas, fornecedoras dos serviços. O artigo demonstrará as discussões e conflitos normativos mais relevantes acerca do assunto, bem como a respeito da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, suas mudanças e evoluções ao longo do tempo até o entendimento atual que prevê a possibilidade de responsabilização subsidiária do Estado.  Abordará, também, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931 e a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 16 DF e seus reflexos na Súmula 331/TST.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Administração Pública. Terceirizados. Prestador de serviços. Inadimplemento.

Abstract: This article explains about the responsibility of the Public Administration, in contracts that appear as service taker, referring to the non-payment of labor sums due to workers by outsourced companies, service providers. The article will demonstrate the most relevant discussions and normative conflicts on the subject, as well as on the Supreme Labor Court Precedent 331, its changes and evolutions over time until the current understanding that provides for the possibility of subsidiary liability of the State. It will also address the judgment of Extraordinary Appeal No. 760,931 and the Declaratory Action of Unconstitutionality No. 16 DF and its effects on Precedent 331 / TST.

Keywords: Civil Liability. Public administration. Outsourced. Service provider. Default.

Sumário: Introdução. 1. Terceirização. 1.1. Conceito de terceirização. 1.2. Atividade-meio e Atividade-fim: Terceirização e Delegação. 2. História da Terceirização. 2.1 Aspectos Gerais. 3. Advento da Súmula 331. 3.1. A alteração do entendimento sumulado pelo TST: dinâmica e pressões. 4. Lei de Licitações e Contratos. 5. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 do Distrito Federal. 6. Recurso Extraordinário 760.931.

Introdução: Este projeto abordará acerca do tema de responsabilidade da Administração Pública em casos de inadimplência das empresas contratadas, referente ao pagamento de verbas e encargos trabalhistas no que tange os contratos de trabalho terceirizados.

Tal terceirização acontece quando o trabalhador entra no processo produtivo da empresa tomadora dos serviços. O trabalhador tem seu vínculo empregatício com a empresa intermediária, qual seja, a terceirizada, formando relação trilateral de trabalho que envolve o trabalhador, a empresa tomadora e a empresa terceirizada, também chamada de prestadora.

Todavia, como evidenciado no próprio título, o objetivo principal deste projeto consiste em abordar os principais pontos referentes a terceirização na Administração Pública.

1. Terceirização
   • Conceito de terceirização

É um processo de gestão pelo qual se repassam algumas atividades para terceiros, com os quais se estabelece uma relação de parceria, ficando a empresa concentrada apenas em tarefas essencialmente ligadas ao negócio em que atua.

A Terceirização é um conceito moderno de produção que se firma na parceria consciente entre as empresas especializadas em determinados ramos. Ela também significa o conjunto de transferências de produção de partes que integram o todo de um mesmo produto.

Antes de se pensar em terceirização, é necessário que os empreendedores já possuam um planejamento estratégico, ou seja, deverão ter definido, antes de abrir a empresa, o que produzir para quem produzir como produzir e onde produzir.

Desta forma, a empresa terá a idéia da sua missão e conseqüentemente, das atividades acessórias para se alcançar este fim, pois somente estas poderão ser repassadas a terceiros.

Para que o terceiro seja realmente um parceiro, a confiança mútua é essencial. Essa confiança exige uma transferência de Know-how, e até de tecnologia, para que o parceiro alcance os graus de eficiência e eficácia necessários.

Com o Know-how adequado, a qualidade do produto ou serviço aumenta. Desta forma, a empresa terá que ser aberta a terceiros, para que ele possa conhecer todos os segredos, mas principalmente, para que possa absorver a cultura da empresa, pois muitas vezes ele irá trabalhar lado a lado com o empregado, e é de bom alvitre, minimizar os choques.

Outro conceito que vale a pena mencionar é a quarteirização ou terceirização gerenciada:

“Onde a organização contratada para prestar o serviço de terceirização, não dispõe de recursos humanos (técnicos) suficientes para atender aquela demanda e com isso, contrata outra organização especializada, passando a atuar como mediadora do processo. ”[4]

• Atividade-meio e Atividade-fim: Terceirização e Delegação

O critério atual para diferenciar uma terceirização ilegal de uma legal, concentra-se na natureza da atividade, ou seja, atividade-meio ou atividade-fim.

Pode-se entender a atividade-meio como aquela atividade que não é inerente ao objeto (Atribuição) principal da pessoa jurídica, assim, trata-se de um serviço necessário ao seu funcionamento, mas que não tem relação direta com a atribuição principal da pessoa jurídica, ou seja, é um serviço não essencial e, como atividade-fim, aquela que caracteriza o objeto principal da pessoa jurídica, normalmente expresso na lei de criação da pessoa jurídica, no estatuto ou no contrato social.

Portanto, a terceirização legal, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante admite que a pessoa jurídica contrate pessoas jurídicas prestadoras de serviços à terceiros para a realização das suas atividades-meio, ou seja, aquelas atividades que não são voltadas diretamente para a atividade principal da pessoa jurídica contratante.

Nesse sentido, dois Acórdãos do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região:

“PROCESSO nº: 0011904-57.2013.5.15.0086 (RO)

(…)

O disposto no Art. 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, não autoriza a terceirização da atividade-fim, pois em patente confronto com o Direito do Trabalho, a dignidade da pessoa humana e a valorização do trabalho. Trata-se de norma de direito administrativo e, que, portanto, jamais poderia violar normas trabalhistas, tendo em vista a sua função social.”

No contexto das decisões judiciais, a Justiça do Trabalho utilizou como critério de fixação da atividade-fim, além da Súmula nº 331 do TST, a Lei Federal nº 9.472/97 que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador (Agência Reguladora).

Essa legislação federal criou a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), entidade integrante da Administração Pública Federal Indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais, suas competências, bem como os parâmetros das contratações, autorização, concessão e permissão na prestação dos serviços públicos de telecomunicações.

No artigo 60 Lei Federal nº 9.472/97 está implícito que serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, sendo que telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Trata-se do conceito de atividade-fim nesta espécie de prestação de serviços.

Já o artigo 94, inciso II, do mesmo diploma legal, preconiza que no cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência Reguladora contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados, ou seja, estamos diante da atividade-meio nesse segmento de prestação de serviços.

Importante salientar que a transferência da execução do serviço público pode ser feita por outorga ou por delegação (Terceirização em um conceito mais amplo).A outorga somente pode ser realizada por lei, no termos do artigo 37, inciso XIX, da CRFB/88, enquanto a delegação pode ser por lei, por contrato ou por ato administrativo, matéria tratada na Lei Federal nº 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Não se pode confundir contrato administrativo de serviços técnicos profissionais especializados com contrato administrativo de serviços públicos.

Consideram-se serviços técnicos profissionais especializados, de acordo com o artigo 13 da Lei Federal nº 8.666/93, os trabalhos relativos a: estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;pareceres, perícias e avaliações em geral;assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;treinamento e aperfeiçoamento de pessoal e restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

De acordo com o artigo 2º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95, a concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

A permissão de serviço público é a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, conforme artigo 2º, da Lei Federal nº 8.987/95.

Os serviços públicos podem ser classificados como próprios ou impróprios do Estado.

Os serviços públicos próprios do Estado são aqueles que relacionam diretamente com as atribuições do Poder Público, como por exemplo defesa nacional e segurança pública, sendo que usa de sua supremacia estatal sobre a coletividade (Poder de Polícia), ou seja, supremacia dos interesses públicos em relação aos interesses dos particulares (Pessoas Jurídicas ou Físicas); portanto, não podem ser delegados aos particulares.

Os serviços impróprios do Estado são os serviços públicos que não afetam substancialmente as necessidades da coletividade, mas satisfazem interesses comuns dos administrados, e, por isso, a Administração Pública os presta pelas entidades políticas e seus órgãos públicos ou entidades administrativas descentralizadas, ou delega sua prestação.

Contudo, em relação aos contratos administrativos de serviços públicos, necessário analisar a legislação pertinente a matéria, pois na delegação (Terceirização em sentido mais amplo) da prestação dos serviços públicos a Administração Pública acaba por delegar (transferir) atividades finalísticas, o que não nos parece conveniente e oportuno aplicar no caso concreto o verbete sumular, devido ao interesse público primário, que é o verdadeiro interesse a que se destina a Administração Pública, pois este alcança o interesse da coletividade e possui supremacia sobre o interesse do particular.

Ora, entendemos que nesse caso, o verbete sumular da Justiça do Trabalho, não pode ser impeditivo da celebração do contrato administrativo de prestação de serviços públicos, por não violar qualquer princípio ou ordenamento jurídico constitucional.

O que não poderá ocorrer é a terceirização (delegação) integral da atividade finalística das entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e seus órgãos públicos ou das entidades administrativas (Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista).

Assim, não há que se falar em delegação dos serviços públicos de defesa nacional ou da segurança pública, porém, possível a terceirização (delegação) dos serviços públicos de transportes públicos e telefonia, em que a Administração Pública transfere totalmente a execução (Atividade-fim), no entanto, permanece com a titularidade dos serviços, não se cogitando da aplicação da Súmula nº 331 do TST.

2. História da Terceirização

2.1 Aspectos Gerais.

Na França do século XIX, cenário de absoluta miséria e de desigualdade social, era comum que trabalhadores fossem contratados por meio de um terceiro, um intermediador, que lucrava com a locação de trabalho alheio, o que se chamava de marchandage. O lucro do intermediário nada mais seria que uma retirada forçada de parcela da contraprestação do trabalhador, transformando-o em uma espécie de traficante de mão de obra.

A terceirização, por ser uma relação triangular de trabalho, é exceção. A regra geral é uma relação bilateral de trabalho, em que o empregado presta serviços ao seu empregador, na sede do seu empregador, a quem está juridicamente subordinado. Na terceirização, há a modificação do parâmetro fático e jurídico da relação bilateral de trabalho. O empregado terceirizado passa a prestar serviços à empresa tomadora, que tem uma relação civil com a empresa prestadora de serviços que, por sua vez, é a verdadeira empregadora do terceirizado.

A primeira súmula que tratou do tema da terceirização no Brasil foi o Enunciado 256 do TST, do ano de 1986, com a seguinte redação:

“Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços”.

Percebe-se, destarte, que a súmula do TST só permitia a relação triangular de trabalho em duas situações específicas: trabalho temporário e vigilância, eis que existiam leis específicas sobre os temas.

Em dezembro de 1993, já sob a égide da CF/88, a Súmula 256 foi revista e ampliada, transformando-se na Súmula 331 do TST, com a seguinte redação:

“SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

Parcela da doutrina trabalhista criticou o novo enunciado, pois restou ampliado o leque de possibilidades de relação triangular de trabalho. Não seriam mais trabalho temporário e vigilância, apenas. Tudo que fosse atividade-meio — verbi gratia, conservação, limpeza, copeiragem, recepção e reprografia —, desde que não houvesse pessoalidade nem subordinação direta, poderia ser terceirizado.

Ademais, também houve críticas a respeito da responsabilidade subsidiária (inspirada no artigo 455 da CLT), pois o tipo de responsabilidade que mais protegeria o trabalhador terceirizado seria a responsabilização solidária do tomador de serviços (sem benefício de ordem).

De 1993 até 2017, a terceirização, salvo legislações esparsas, era disciplinada pela Súmula 331 do TST. Com as mudanças das leis 13.429/2017 e 13.467/2017, ambos os institutos — trabalho temporário e terceirização — passaram a ser disciplinados no mesmo instrumento legal, qual seja, a Lei 6.019 de 1974. Essa lei, com as alterações de 2017, expressamente permite a terceirização da atividade-fim:

“Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”.

3. Advento da Súmula 331 do TST

Em 1974, a Lei 6.019/74, “Lei do Trabalho Temporário”, abriu as portas para a terceirização ao introduzir (GONÇALVES, 2004, p. 175) mecanismos legais para as empresas enfrentarem a competitividade do sistema econômico globalizado, possibilitando-lhes contratar mão-de-obra qualificada a menor custo e sem responsabilidade direta dos tomadores dessas atividades. Em 1983, a Lei 7.102/83 estendeu para os serviços de vigilância essa contratação atípica. Pela Resolução n.04/86, de 22 de setembro de 1986, o TST introduziu em seus Enunciados o de número 256:

256 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE.

Salvo nos casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços (BRASIL, 1986).

Esse entendimento, que expressava a jurisprudência à época, passou a balizar grande parte das decisões judiciais quer na declaração da existência de vínculo de emprego direto entre o prestador dos serviços e empresa tomadora, beneficiária do trabalho, quer no reconhecimento da responsabilidade solidária das contratantes. Como mostrou a pesquisa, essa situação preponderou no período de 1985-1990, evidenciando a força dos entendimentos sumulados e a dinâmica entre as decisões proferidas nos diversos graus de jurisdição e a construção das Súmulas pelo TST (BALTAR; BIAVASCHI, 2009). Porém, a partir de 1990, em tempos de acirramento da pressão pela flexibilização do mercado de trabalho, a força do movimento pela terceirização da mão-de-obra teve impactos notórios na jurisprudência. A entrevista com o Ministro do TST Renato de Lacerda ilustra essa pressão:

[…] a Lei 6019. De 1974, inclusive a CLT já vem sofrendo algumas alterações importantes, flexibilizando um ponto aqui outro ponto ali e etc. Essa flexibilização realmente precisa ser feita assim mesmo, de modo pontual, gradual. Não pode ser uma reforma profunda porque temos, como disse antes, aquela imensidade de trabalhadores que estão fora do processo. Então, a terceirização é uma necessidade hoje em dia no Brasil, dentro desse processo de flexibilização. Para mim, a questão que se coloca é que a terceirização até há pouco tempo atrás – e digo isso pela minha experiência a partir dos recursos que chegam ao Tribunal Superior do Trabalho – em sua grande maioria não é discutida nos processos, pouco se discute sobre teses jurídicas dentro da terceirização (LACERDA, 2009).

No bojo dessa complexidade, o Enunciado 256 foi revisto: em 1993 e, depois, em 2000, quando aprovada a redação da Súmula 331.

A inclusão, no inciso IV, da responsabilidade subsidiária da Administração direta, Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista foi reação ao aprofundamento da terceirização no Poder Público. Em 1997, a Reforma Administrativa (PEC 41/97)7 , entre outras medidas, a introduziu na Administração Pública direta e indireta.

• A alteração do entendimento sumulado pelo TST: dinâmica e pressões

Para a mudança do entendimento sumulado pelo TST quanto à terceirização foi importante o Inquérito Civil Público instaurado pelo Ministério Público do Trabalho, MPT, objetivando investigar denúncia de uso pelo Banco do Brasil de mão-de-obra ilegal de digitadores (BALTAR; BIAVASCHI, 2009). Teve atuação destacada nesse processo o então Subprocurador-Geral, hoje Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho.

A partir dessa denúncia, em 05 de abril de 1993 o MPT, por meio da Procuradoria Geral, expediu Portaria instaurando o ICP contra o BB para apurar se, de fato, contratava digitadores fora das hipóteses legais. Após várias audiências em que o Banco apresentou suas justificativas, em 20 de maio de 1993 foi assinado Termo de Compromisso, destacando-se seus dois primeiros itens. No item I, o Banco, em 180 dias, dispensaria a mão-de-obra locada para as tarefas de digitação e lavagem de carros; o item II, ao mesmo tempo em que previa abertura de concurso público em 240 dias para as áreas de limpeza, telefonia, ascensorista, copeiro, estiva e gráfica, garantia a possibilidade de o Banco oferecer solução diversa para o caso, desde que de acordo com a legislação. Submetida essa solução excepcional ao MPT este, se concordasse, isentaria o Banco do cumprimento do segundo item. Ainda, previa a possibilidade de manter contratação de mão-de-obra temporária pela Lei 6.019/74. Além disso, não seria considerada locação de mão-de-obra ilegal a contratação de manutenção de vasos ornamentais, frete, transporte coletivo, serviços do Centro Cultural, manutenção da Agência Centro São Paulo, preparação de lanche noturno e locação de veículos.

Decorridos três meses, o Banco dirigiu-se ao Subprocurador-Geral apontando dificuldades para cumprir o item I e requerendo dilação do prazo para desligamento dos digitadores para 240 dias, o que foi acolhido. Em 24 de setembro de 1993, invocando o item que permitia apresentar solução diversa àquela do concurso público em 240 dias, o Banco peticionou. Em análise fática e jurídica sobre as conseqüências para o mundo do trabalho da solução ajustada (concurso em 240 dias), enfatizou, entre outros aspectos, o risco do desemprego que o cumprimento do Termo poderia gerar.

O Banco resistia à solução do concurso e postulava a suspensão do Termo de Compromisso. O Subprocurador respondeu mediante despacho. Esse despacho foi assinado em contexto de grande pressão. Em 20 de setembro de 1993, o Subprocurador foi intimado a prestar informações em Mandado de Segurança impetrado pela Federação dos Empregados em Turismo e Hospitalidade do Distrito Federal. Seguiram-se dois outros Mandados de Segurança: um, envolvendo Sindicato dos Trabalhadores em Processamentos de Dados e Empregados de Empresas de Processamento de Dados do Estado de São Paulo-SIND/SP; outro, a Federação Brasileira dos Sindicatos e Associações de Empresas de Asseio e Conservação.

Em 06 de outubro de 1993 o Subprocurador Geral encaminhou ao TST pedido de revisão do Enunciado 256 sugerindo, ao final, a redação alternativa, como segue:

Enunciado nº 256 – CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE – Salvo os casos previstos nas Leis nºs 6.019/74 e 7.102/83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, inclusive para serviços de limpeza e digitação, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviço, com exceção das empresas públicas, sociedades de economia mista e órgãos da administração direta, autárquica e fundacional (MARTINS FILHO, 1993).

O tema foi para a Comissão de Súmula do TST. Seu Presidente, Ministro Ney Proença Doyle, sublinhou, em parecer, que as Turmas do TST por diversas oportunidades posicionaram-se no sentido da inaplicabilidade do Enunciado 256 à Administração Pública, enfatizando, porém, que a questão não estava pacificada, havendo divergência de entendimentos entre as Seções Especializadas e as Turmas do Tribunal.

As divergências não se limitavam ao setor público. Daí, com o objetivo declarado de unificar a jurisprudência, o Presidente da Comissão propôs revisão do Enunciado 256, apresentando duas opções:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE – REVISÃO DO ENUNCIADO Nº 256

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.74).

II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo do emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da C.F.).

1ª opção: III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 138 • Mediações, Londrina, v. 16, n.1, p. 124-141, Jan./Jun. 2011

2ª opção: III – Não configura vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviço de vigilância (Lei 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem com ao de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que não disponha de empregados próprios nestas funções.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e consta também do título executivo judicial (DOYLE, 1993).

A Comissão de Súmula foi bem além do MPT, ampliando as possibilidades da terceirização. Em 17 de setembro de 1993, a Resolução nº 23/93-OE aprovou o texto que passaria a compor a seguinte Súmula de Jurisprudência do TST:

ENUNCIADO Nº 331 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE – REVISÃO DO ENUNCIADO 256 I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.74). II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo do emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e consta também do título executivo judicial (BRASIL, 2000).

Ainda que a aprovação da Súmula 331 não tenha sido unânime e conquanto muitas das decisões que a pesquisa examinou não adotassem o entendimento que ela passou a incorporar, o Enunciado 256 foi revisto. A pressão foi enorme, de vários setores. Lembrou Gandra Fº a ação de Sindicatos de trabalhadores, em especial do Sindicato dos Prestadores de Serviço, representante dos contratados para os serviços de digitação e compensação dos cheques (BIAVASCHI, 2007).

Mas na redação da Súmula 331 de 1993 havia lacuna quanto à responsabilidade do Ente Público que contrata terceiras. Para supri-la, o TST, em 2000, acresceu ao inciso IV a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quanto às obrigações trabalhistas.

4. Lei de Licitações e Contratos

A Constituição de 1988 representou um notável progresso na institucionalização da Administração Pública. Apesar dos textos constitucionais anteriores contemplarem dispositivos relacionados ao acesso à função pública e ao regime do funcionalismo estatal, a verdadeira constitucionalização da Administração Pública somente foi levada a efeito pela Carta de 1988.

À partir de 1988 a licitação recebeu status de princípio constitucional, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Assim, ao analisar o disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, pode-se observar que a obrigatoriedade de licitar é princípio constitucional, apenas sendo dispensada ou inexigida nos casos expressamente previstos em Lei.

O princípio de licitar está intimamente ligado aos princípios da indisponibilidade e supremacia do interesse público que são princípios norteadores da atividade estatal. O fato de ter sido alçado ao status de princípio constitucional é de extrema importância para a análise do procedimento licitatório dentro do ordenamento jurídico.

O art. 37, XXI da Constituição Federal foi regulamentado pela Lei 8.666, de 21.06.93 (alterada pelas Leis 8.883/94, 9.648/98 e 9.854/99), em vigor atualmente, que disciplina as licitações e contratos da Administração Pública. Esta Lei estabelece cinco modalidades licitatórias: concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso. Estas modalidades estão definidas no art. 22 da Lei Federal nº 8.666/93.

5. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 do Distrito Federal

O §1° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93, que trata acerca da impossibilidade de transferência, para o Ente Público, da responsabilidade dos encargos trabalhistas devidos a trabalhadores terceirizados, nunca foi declarado inconstitucional. Porém, o Tribunal Superior do Trabalho, sempre que condenava algum ente da Administração Pública ao pagamento das verbas trabalhistas, tratava como inconstitucional de forma implícita a norma do referido artigo.

Com isso, foram ajuizadas pelos entes públicos diversas reclamações constitucionais alegando a violação da cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição e na Súmula Vinculante n° 10. Tal súmula foi editada justamente porque os órgãos fracionários não declaravam a inconstitucionalidade de certos dispositivos de lei, eles simplesmente deixavam de aplicá-las.

A antiga redação da Súmula 331 do TST, no seu inciso IV negava a vigência do §1° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93:

 IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Visando afastar controvérsias relativas à aplicação ou não do §1° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93, foi ajuizada Ação Declaratória de Constitucionalidade, com pedido de medida cautelar, pela declaração de constitucionalidade do referido parágrafo.

Após a prolação dos votos dos Ministros que compõem o Supremo Tribunal Federal, foi declarada a constitucionalidade do art. 71, da Lei nº 8.666 /93, reconhecendo, por conseguinte, a isenção do ente público quanto ao adimplemento trabalhista.

Contudo, no referido julgamento, foi destacada a possibilidade de responsabilização da Administração Pública, com base na Súmula nº 331 do TST, desde que demonstrada a existência da culpa in eligendo e da culpa in vigilando. O ente público ao celebrar um contrato de prestação de serviços possui a obrigação de fiscalizar a prestação do serviço público em sua integralidade. Se não o faz, deve ser responsabilizado.

Com a Declaração de Constitucionalidade do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, o Tribunal Superior do Trabalho tratou de adequar sua Súmula 331 ao julgamento da ADC 16, acrescentando o item V.

Todavia, diante dos novos entendimentos, restou uma questão pendente: de quem seria o ônus de provar a ausência de fiscalização do Ente Público? Em razão dessa discussão, foi a julgamento o Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, onde o Supremo decidiu que é o empregado quem deve provar que não houve fiscalização por parte do Estado para que a Administração Pública possa ser responsabilizada subsidiariamente numa ação trabalhista que discute a sua responsabilidade subsidiária.

Mesmo após o julgamento do referido Recurso Extraordinário, vários juízes e desembargadores, ao julgar reclamações acerca do tema, consideram que o ônus da prova deve ser imputado à Administração, com a justificativa de que imputar esse ônus ao trabalhador configuraria prova diabólica em desfavor do mesmo, ou justificando ainda que o Poder Público é quem possui a maior aptidão para produzir prova neste caso.

6. Recurso Extraordinário 760.931

A Justiça do Trabalho condenou a União ao pagamento dos créditos trabalhistas e às multas inadimplidas pela empresa contratada. A União interpôs agravo de instrumento em recuso de revista, o que foi negado pelo TST.

O TST fundamentou sua decisão na culpa in vigilando, em função do inadimplemento da empresa terceirizada junto à reclamante, não havendo afronta ao artigo 102, §2° da Constituição. A Repercussão geral se baseou no fato de que uma Súmula, editada por Resolução Administrativa não pode afastar a aplicação de Lei Ordinária, sem que fosse declarada sua inconstitucionalidade. No caso em questão, o §1° do artigo 71 foi declarado constitucional, como visto no tópico relativo à Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16.

A União impetrou o Recurso Extraordinário-RE 760.931, por intermédio da Advocacia Geral da União.

A justificativa para o cabimento do Recurso Extraordinário foi baseada na violação de artigos da Constituição da República e do artigo 71, §1° da Lei n° 8.666/93:

Ademais, a hipótese dos autos se amolda perfeitamente ao disposto no artigo 102, inciso III, alíneas “a” e “b”, visto que o acórdão recorrido violou a Carta Magna em diversos pontos, assim como declarou a inconstitucionalidade do art. 71, §1° da Lei 8.666/93, bem como do art. 1°-F, da Lei 9.494/97.43

Sobre possível exaurimento de instância, a AGU invocou a Súmula 253 do TST.

Passando à análise do mérito, a AGU afirmou que o Tribunal Regional do Trabalho não aplicou o que ficou decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16. O Tribunal analisou as provas de forma superficial e condenou o ente público com base no art. 37, §6° da Constituição da República.

Além disso, alega-se também que foi violada a Súmula Vinculante n° 10.

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

O TST estaria ferindo o princípio da legalidade constante no artigo 5°, II da Constituição da República ao não aplicar o §1° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93.

Em 30 de março de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário e com o voto do ministro Alexandre de Moraes, o recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Ao desempatar a votação, o ministro Alexandre de Moraes ressaltou que a matéria tratada no caso é um dos mais profícuos contenciosos do Judiciário brasileiro, devido ao elevado número de casos que envolvem o tema. “Esse julgamento tem relevância no sentido de estancar uma interminável cadeia tautológica que vem dificultando o enfrentamento da controvérsia”, afirmou.

Seu voto seguiu a divergência aberta pelo ministro Luiz Fux. Para Moraes, o artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) é “mais do que claro” ao exonerar o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços.

No seu entendimento, elastecer a responsabilidade da Administração Pública na terceirização “parece ser um convite para que se faça o mesmo em outras dinâmicas de colaboração com a iniciativa privada, como as concessões públicas”. O ministro Alexandre de Moraes destacou ainda as implicações jurídicas da decisão para um modelo de relação público-privada mais moderna. “A consolidação da responsabilidade do estado pelos débitos trabalhistas de terceiro apresentaria risco de desestímulo de colaboração da iniciativa privada com a administração pública, estratégia fundamental para a modernização do Estado”, afirmou.

O ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor – seguido pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes – lembrou que a Lei 9.032/1995 introduziu o parágrafo 2º ao artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários. “Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas”, afirmou. “Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada”.

O voto da relatora, ministra Rosa Weber, foi no sentido de que cabe à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato. Para ela, não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.

Na conclusão do julgamento, a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, lembrou que existem pelo menos 50 mil processos sobrestados aguardando a decisão do caso paradigma. Para a fixação da tese de repercussão geral, os ministros decidiram estudar as propostas apresentadas para se chegar à redação final.

Conclusão: O artigo tratou da responsabilidade da Administração Pública nos casos de inadimplência do pagamento das verbas trabalhistas pelo prestador de serviços nos contratos de trabalho terceirizados. Com base no exposto, fica evidenciado que, apesar de já haver decisões, julgamentos e jurisprudências a respeito do tema, ainda há muito a ser esclarecido e pacificado definitivamente, posto que ainda há divergência na aplicação dos entendimentos.

A Súmula 331, editada pelo TST, buscando acabar com fraudes na contratação de serviços terceirizados foi alterada diversas vezes. A Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16 do Distrito Federal tratou especificamente da responsabilidade da Administração Pública nos casos de inadimplência do pagamento das verbas trabalhistas pelo prestador de serviços nos contratos de trabalho terceirizados.

O Recurso Extraordinário 760.931, interposto pela AGU, questiona que os tribunais não estão fazendo uma análise correta e específica da culpa in vigilando e in eligendo nos casos concretos.

A terceirização deve ser regulamentada para acabar com as controvérsias que envolvem o tema e regularizar a situação de diversos trabalhadores, sem lesionar o interesse público.

Referência Bibliográfica

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