A função simbólica da pena privativa de liberdade e o direito penal de emergência

Resumo: O presente artigo tem como objeto a análise da pena privativa de liberdade, sob a perspectiva da sua finalidade na conjuntura atual do ordenamento jurídico brasileiro, através de uma concepção simbólica. Nesse contexto, a pesquisa ora desenvolvida pretende analisar mais especificamente a mudança de paradigma do Direito Penal e a eleição da pena privativa de liberdade como instrumento de controle social, sob a ótica do populismo e do suposto consenso da sociedade, evidenciando o papel dos meios de comunicação e da política legislativa. Por conseguinte, com base em levantamentos doutrinários e na produção legislativa e jurisprudencial brasileira, evidencia-se o chamado Direito Penal de Emergência, representado por uma normativa repressora e violadora de direitos e garantias fundamentais em busca da segurança pública. Por fim, enfatiza-se o discurso baseado no direito penal do inimigo consagrado pelas recentes alterações legislativas e expansão do Direito Penal. Para tanto, utilizou-se os métodos Analítico-descritivo, complementado pelo método progressivo–regressivo e funcionalista.

Palavras-chave: Pena. Função Simbólica. Controle social. Direito Penal de Emergência.

Abstract: This article is about the analysis of deprivation of liberty, from the perspective of its purpose in the current situation of the Brazilian legal system, through a symbolic conception. In this context, the research now developed plans to examine more specifically the paradigm shift of the Criminal Law and the election of deprivation of liberty as instrument of social control, from the perspective of populism and the supposed consensus of society, highlighting the role of media communication and legislative policy. Therefore, based on surveys and doctrinaire in the Brazilian legislative and jurisprudential production, shows the so-called Criminal Law Emergency, represented by a repressive and violating rules of rights and guarantees in pursuit of public safety. Finally, it emphasizes the speech based on the criminal law of the consecrated enemy by recent legislative changes and expansion of criminal law. Therefore, the Analytic-descriptive methods was used, complemented by the progressive-regressive method and functionalist.

Keywords: Pena. Symbolic function. social control. Criminal Emergency Law.

Sumário: 1. Introdução; 2. A função simbólica da pena privativa de liberdade; 2.1 A finalidade da pena no Brasil. 2.2 A função simbólica da pena privativa de liberdade no Brasil. 2.2.1 A Lei 8072/90 –Lei de Crimes Hediondos. 2.2.2 A Lei 11.343/06 – Lei de Drogas. 2.2.3 A Lei 12850/13 – Lei de Organização Criminosa. 2.2.4 Alterações na legislação penal em geral; 3. O Direito Penal de Emergência e a violação das garantias constitucionais.; 3.1 A violação de direitos e garantias fundamentais. Conclusão. Referências.

1.Introdução

O objeto do presente trabalho é a função da pena privativa de liberdade, notadamente a sua função simbólica em face da construção de um Direito Penal também simbólico.

Com efeito, será analisada a repercussão do instituto na interpretação das normas penais e processuais, evidenciando a prevenção geral positiva e o estabelecimento da legislação penal de emergência.

Neste contexto, serão enfatizadas as principais alterações legislativas, caracterizadoras da função incipiente, e a preocupação das instâncias de controle social em mitigar os fundamentos do Direito Penal e da pena para incutir na população a falsa ideia de segurança pública.

A última abordagem exibe a consequência do desvirtuamento da teoria do crime e da pena para abarcar o populismo e a política do consenso em face das campanhas midiáticas, a consubstanciação de um Direito Penal de Emergência e a violação de garantias e direitos fundamentais do cidadão, tangenciada pela flexibilização dos princípios basilares do Estado de Direito.

Isto posto, as linhas que se seguem não pretendem solidificar conceitos ou impor ideias, mas apenas manter aceso o debate acerca do tema, demonstrando alguns aspectos de suma importância para a compreensão da mudança de paradigma no âmbito das ciências criminais.

2. A função simbólica da pena privativa de liberdade

A função simbólicaéinerente a toda a lei penal da atualidade, inclusive tem sido reconhecida, em princípio como legítima. Por conseguinte, os fundamentos e efeitos da prevenção geral positiva têm representado um caráter simbólico dos mandamentos penais, e em todo caso, consubstanciam-se na ameaça e no caráter desmotivador de toda a pena.

Para a teoria críticado fracasso da pena privativa de liberdade, odireito penalé ilegítimo, carecendo da capacidade de prestar a segurança informada pelo Estado. Contudo,o legislador tem recorrido às normas penais, produzindo regras cada vez mais rígidas e tipificando cada vez mais condutas, para responder aos anseios populares.

A função da pena privativa de liberdade é baseada no estudo das teorias da pena. Não obstante, nenhuma das teorias legitimadoras conseguem justificar o poder punitivo Estatal.

Neste contexto, as teorias absolutas partem do princípio de que as penas existem e são necessárias. Como não justificam a pena, abrem a possibilidade de o Estado punir por punir, podendo tipificar qualquer conduta.

Desta forma, é bem comum na atualidade a tipificação consubstanciada em delitos de perigo abstrato, onde a simples prática de determinadas condutas é suficiente para a configuração da infração penal.

O legislador ao tipificar as condutas não leva em consideração osaspectos sociais, a finalidade de prevenção, a criminalidade seletiva, os conflitos econômico-sociais, dentre outros, punem-se o mal causado.

Não obstante, as teorias da prevenção geral e especial também não conseguem justificar a necessidade de intervenção estatal através da privação de liberdade dos agentes infratores. Seja a inocuização, seja a coação, ambas não conseguem justificar, pois não alcançam os fins informados.

A prevenção especial representa uma utopia irrealizável nas prisões porquanto não justificam a necessidade de privação em casos de delitos que jamais se repetirão. Em algumas situações, em função da conjuntura apresentada pelas circunstâncias do caso concreto, pode-se verificar fielmente que aquele indivíduo jamais voltará a delinquir.

A questão da cessação da periculosidade social do delinquente e a possibilidade de penas indeterminadas com fins de ressocialização é outro ponto bastante criticado, e, que por si só, são incapazes de justificar a intervenção penal, pois evidencia a necessidade de cometimento do delito para legitimar a intervenção.

A prevenção geral negativa busca fundamentar a necessidade de pena na coação psicológica do cidadão. Através da norma penal incriminadora, imperativa, busca-se uma contramotivação das condutas tipificadas pelo ordenamento jurídico-penal.

Neste contexto, busca-se desmotivar os outros cidadãos à prática delitiva, através da imposição de pena a determinadas pessoas, como bode expiatório. Todavia, não se leva em conta as questões da seletividade tanto das condutas tipificadas quanto da atividade das instâncias de controle social.

No modelo atual, a prevenção geral positiva busca justificar a imposição da norma penal pela própria norma. Surge um Direito Penal sem limite e criador de sistemas autoritários, um verdadeiro terrorismo estatal, onde se percebe uma crescente violação a direitos e garantias fundamentais.

Há uma grande aproximação entre o modelo de prevenção geral positiva e o retribucionismo.

Esta possibilidade de legitimação da punibilidade com base na eficácia do próprio sistema normativo punitivo, faz surgir também a chamada função simbólica da pena privativa de liberdade.Neste sentido, informa Gamil Föppel[1]:

“Além das concepções demonstradas da pena, que tendem a uma determinada finalidade, existem uma outra “função” – em relação às penas: a de incutir, nas pessoas, uma aparência de tranqüilidade, de segurança. É mais um fenômeno relacionado com a consequencialidade da resposta penal, pensa-se, erradamente, que com leis mais severas se resolve o problema da segurança pública, valendo-se o Estado das prevenções secundárias e, de maneira quase que proverbial, da terciária. Iludem-se os cidadãos com a falsa imagem de austeridade, de força e de poder, enquanto a criminalidade continua a crescer”.

O Autor ainda informa que no Brasil o maior exemplo da função simbólica da pena privativa de liberdade é a Lei de Crimes Hediondos[2].

Neste cenário, observa-se que esta função simbólica, também denominada pseudo-função, vem sendo verificada constantemente no ordenamento jurídico brasileiro, notadamente no que tange às reformas penais e processuais penais perpetradas desde a década de 90, fazendo-se coincidir com uma verdadeira expansão do Direito Penal.

Ademais, a sociedade atual tem sofrido o problema do aumento da criminalidade inerente à sociedade de risco e, em contrapartida, tem se verificado um sentimento de insegurança e desconfiança na atividade estatal de prevenção eficaz da delinqüência. Isso tem aumentado a intolerância e a compreensão, até mesmo para com pequenas infrações penais. Neste sentido, informa André Callegari[3]:

“[…]Ou seja, não mais se considera o pequeno delinqüente como um ser socialmente desfavorecido e marginalizado ao qual a sociedade estava obrigada a prestar ajuda, pelo contrário, também sob efeito de equiparações conceituais equivocadas, os delinqüentes tradicionais, independentemente da gravidade ou freqüência de seu comportamento delitivo, são agora percebidos socialmente como inimigosinternos, ou seja, como seres que perseguem sem escrúpulos e em pleno uso de seu livre arbítrio, interesses egoístas e imorais, à custa dos interesses legítimos da coletividade. Daí terem se tronado “moda” qualificações como “predador sexual”, “criminoso incorrigível”, “assassino em série”, “jovem desalmado”, etc., as quais refletem o atual status social desumanizado do delinquente.”

A situação de insegurança coletiva, sob a influencia, cada vez maior dos meios de comunicação de massa, tem se traduzido em um denominado direito penal midiático, onde a função simbólica da pena privativa de liberdade é o expoente máximo.

Por conseguinte, surge a politização do Direito Penal, ou o populismo penal, onde vigora um discurso público de controle da criminalidade através de normas penais incriminadoras e políticas de tolerância zero.

Nesta senda, as decisões relativas a controle social da criminalidade são tangenciadas por discursos políticos, servindo, até mesmo, de proposta eleitoreira.

Com efeito, há uma supervalorização da pena privativa de liberdadedirecionada a atender os anseios populares de segurança pública e paz social. Como bem informa André Callegari[4]:

“Cada vez mais são tomados como argumentos os sentimentos das vítimas e/ou seus familiares, bem como de uma população cada vez mais temerosa diante do fenômeno da criminalidade falsamente construído pelos meios de comunicação de massa, para apoiar a elaboração de novas e mais rígidas leis penais.”

Ademais, o combate à criminalidade tem se verificado através de políticas populistas com fins de alcançar a segurança pública, embasado em uma concepção antigarantista do cidadão infrator, aproximando-o do inimigo preconizado por Jakobs no “Direito Penal do Inimigo”, consolidando um verdadeiro Direito Penal de Emergência e, por conseguinte, a pena privativa de liberdade passa a exercer uma função meramente simbólica.

2.1 A finalidade da pena no Brasil

A pena privativa de liberdade, teoricamente, no Brasil possuifinalidade retributiva, preventiva e reeducativa, de acordo com as etapas de individualização da pena.

Em um primeiro momento, quando da edição da norma pelo legislador, observa-se a idéia de prevenção geral. Assim, o legislador ao tipificar a conduta, preceito primário da norma penal incriminadora, geralmente comina a sanção (preceito secundário) que é a pena. Trata-se da primeira fase de individualização da pena, consoante artigo 5º, da CF:

“XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;”

Outrossim, o Estado juiz ao aplicar a lei no caso concreto, individualiza a pena privativa de liberdade, com fins de retribuição e prevenção especial, em tese. E, ao final, quando da execução da pena, observa-se, a finalidade reeducativa, ou de prevenção especial, com fins à ressocialização do criminoso, como informa a Lei de Execuções Penais:

“Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

Conquanto existam preceitos e garantias constitucionais, a pena privativa de liberdade possui uma função oculta, diversa da constante nos manuais acadêmicos, como bem salienta Paulo Queiroz, com fundamento em Foucault[5]:

“Michel Foucault tem uma explicação originalíssima para isso. Para ele, a função real (oculta) da pena, ao contrário do que pregam os juristas, não é propriamente combater a criminalidade, mas produzi-la, por isso que, ao aparentemente fracassar, escreve Foucault, “a prisão não erra seu objetivo: ao contrário, ela o atinge na medida em que suscita no meio das outras uma forma particular de ilegalidade, que ela permite separar, por em plena luz e organizar como um meio relativamente fechado, mas penetrável”, porque “ela contribui para estabelecer uma ilegalidade, visível, marcada, irredutível a um certo nível e secretamente útil – rebelde e dócil ao mesmo tempo; ela desenha, isola e sublinha uma forma de ilegalidade que parece resumir simbolicamente todas as outras, mas que permite deixar na sombra as que se quer ou e deve tolerar.”

Neste contexto, observa-se que a finalidade em tese da pena privativa de liberdade não é alcançada, todavia, a função oculta declarada por Foucault é plenamente observada.

E nesse sentido complementa Paulo Queiroz[6]:

“Por isso, se, do ponto de vista das suas funções declaradas (oficiais), a pena é um fracasso manifesto, do ponto de vista das funções ocultas, a prisão seria um grande sucesso, daí a sua longevidade.”

 Esta função simbólica da pena privativa de liberdade tem sido constantemente verificada no ordenamento jurídico pátrio, como será demonstrado a seguir.

2.2 A função simbólica da pena privativa de liberdade no Brasil

Os conflitos sociais produzidos pela conjuntura política e social e a influência dos meios de comunicação de massa tem refletido na produção legislativa de combate à criminalidade no Brasil.

Dentro deste cenário, observa-se a influência dos movimentos de “tolerância zero” e“lei e ordem” americanos, com fins de garantir a segurança dos cidadãos[7]:

“Esse discurso de efetividade da ação repressiva em matéria criminal teve início nos Estados Unidos na década de 60 e, mais recentemente, no Brasil, durante a década de 90 – como exemplo, a Lei de Crimes Hediondos ( Lei 8072/90) e suas alterações. Na década de 60, brotam como resistência à contracultura e de reivindicação da salvaguarda dos princípios éticos, morais e cristãos da sociedade ocidental.[…]

Apesar disso, as raízes desse pensamento arcaico e abolido pela norma constitucional pátria estão ganhando – como se observou brevemente acima – relevo nas respostas legislativas atuais, que trabalham motivadas pela criação do medo na população através dos meios de comunicação sensacionalistas. Cabe ressaltar que a mídia constitui-sena principal fonte dos Movimentos de Lei e Ordem para a produção do consenso sobre o crime, a criminalidade e a necessidade de incremento constante das penas. Desse modo, o Direito Penal é o melhor símbolo, tanto de proteção do bem jurídico como de resposta estatal. No entanto, diferentemente do que pensam seus idealizadores, o Direito Penal não se apresenta como um instrumento hábil a solucionar o problema da violência e da criminalidade.

[…]As únicas conseqüências perceptíveis com essas inflações legislativas do terror: o aumento da criminalidade – exatamente o oposto da intenção dos seus criadores – e a minimização das garantias constitucionais.”

A Política de Tolerância Zero e a Teoria das Janelas Quebradas, de Nova York, têm servido de fundamento para justificar as ações de combate à criminalidade, no Brasil. A ação da polícia pacificadora em morros e favelas revela a incorporação dessas teorias, principalmente quanto aos meios utilizados.

Pretende-se acabar com o mal “desde o início”, ou seja, a inibição da prática de pequenos delitos, evidenciando ainda mais o terror da legislação penal de emergência, simbólica e imediatista.

O artigo 5º da Constituição Federal, em seu inciso XLIII, traz um mandado de criminalização, ao prevê a possibilidade de o legislador considerar determinados crimes como hediondos:

“XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”

Por outro lado, a legislação simbólica também serve para arrefecer os ânimos de determinados seguimentos da sociedade. Assim, a luta contra a homofobia tangencia a implementação de novas figuras penais, sendo que já existem tipificações para as condutas que se busca coibir. Deixa-se de tutelar apenas o bem jurídico individual (vida, integridade física, honra) para tutelar também adjetivos representativos de seguimentos sociais, tais como gênero, orientação sexual, etc. Neste sentido, Roxin[8] lembra que:

“Ponto nevrálgico da moderna legislação penal é também o chamado direito penal simbólico. Este termo é caracterizado para caracterizar dispositivos penais que “não geram, primariamente, efeitos protetivos concretos, mas que devem servir à manifestação de grupos políticos ou ideológicos através da declaração de determinados valores ou repúdio a atitudes consideradas lesivas. Comumente, não se almeja mais do que acalmar os eleitores, dando-se através de leis previsivelmente ineficazes, a impressão de que se está fazendo algo para combater ações e situações indesejadas”.

Trata-se de um cheque em branco para o Legislador. A partir deste mandado constitucional, tem-se o fundamento de toda a legislação de emergência, simbólica, do ordenamento jurídico penal brasileiro.

2.2.1 A Lei 8072/90 –Lei de Crimes Hediondos

A redação inicial da Lei de crimes hediondos trazia em seu artigo primeiro a impossibilidade, a relação de crimes considerados como hediondos, e, no artigo segundo, algumas restrições violando garantias fundamentais previstas na própria Constituição Federal de 1988:

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – anistia, graça e indulto;

II – fiança e liberdade provisória.

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.

§ 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.”

Observa-se que, a Lei veio consubstanciar, para alguns doutrinadores o Direito Penal do Inimigo, notadamente no que tange às garantias fundamentais decorrentes dos princípios da não-culpabilidade, da individualização da pena e da humanidade.

A proibição de progressão de regime ratifica a função simbólica da pena privativa de liberdade, de garantia de segurança pública, e viola os princípios da humanidade e da individualização da pena. Nesse sentido o STF[9]:

“PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA – CRIMES HEDIONDOS – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – ÓBICE – ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 – INCONSTITUCIONALIDADE – EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.”

Os crimes considerados hediondos pelo legislador passaram a ter, além de tratamento diferenciado, no que tange a determinadas garantias, notadamente processuais penais, um aumento no preceito secundário da norma, ou seja, na pena. Esses delitos, assim considerados, possuem penas elevadas sem qualquer preocupação com a resposta efetiva do alcance da finalidade da pena.

Não há qualquer preocupação do legislador nem tampouco dos órgãos do Poder Judiciário e Ministério Público acerca da efetividade da norma que, a princípio, foi criada para situações específicas, anormais, excepcionais.

Este cenário demonstra que no decorrer dos anos houve uma normalização das normas de exceção. Assim, o rol de crimes hediondos tem se expandido e o regime de exceção tem abarcado outros tipos penais, quando da analise do caso concreto:

“Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994)(Vide Lei nº 7.210, de 1984)

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII);(Redação dada pela Lei nº 13.142, de 2015)

I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;(Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)

II – latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);(Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);(Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

IV – extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1o, 2o e 3o);(Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

V – estupro (art. 213, capute §§ 1o e 2o);(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

VI – estupro de vulnerável (art. 217-A, capute §§ 1o, 2o, 3o e 4o);(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

VII – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).(Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

VII-A – (VETADO)(Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)

VII-B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).(Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)

VIII – favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º).(Incluído pela Lei nº 12.978, de 2014)” Grifo nosso)

Observa-se que, entre os anos de 2014 e 2015, a Lei 8072/90 sofreu três inclusões para atender ao populismo penal, à função simbólica do Direito Penal e da pena privativa de liberdade, como medida de emergência para abrandar a insegura da sociedade.

É importante salientar que o Brasil adotou o Sistema Legal para definir os crimes hediondos. Assim, cabe ao legislador informar quais delitos serão considerados hediondos.

Esse sistema possui a inconveniência de ignorar o caso concreto e apenas considerar a gravidade em abstrato que, não raras vezes, é determinada pela emergência da política legislativa.

A Lei ainda traz ainda uma série de violações de garantias processuais penais, principalmente no que tange à prisão processual e à liberdade provisória, bem como a institutos de investigação criminal e meios de obtenção de provas.

2.2.2. A Lei 11.343/06 – Lei de Drogas

A Lei 11.343/06 também demonstra claramente a função simbólica da pena privativa de liberdade uma vez que, de acordo com a legislação anterior, observava-se que a pena privativa de liberdade para o crime de tráfico era inferior a da legislação vigente. Assim, de acordo com a Lei 6368/76:

“Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Pena – Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (grifo nosso)

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:

I – importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda matéria-prima destinada a preparação desubstância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica.

§ 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:

I – induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica;

II – utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou tráfico ilícito de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica.

III – contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou otráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.”

A Lei 11343/06 trouxe um aumento da pena mínima e da multa do tráfico de drogas,além de introduzir outras figuras delitivas e reduzir algumas garantias penais processuais, como se depreende da norma a seguir:

“Art. 33.Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1oNas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2oInduzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3oOferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4oNos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Observa-se, ainda,a previsão da impossibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Entretanto, neste caso específico, o Supremo Tribunal Federal, em interpretação conforme a Constituição, declarou a inconstitucionalidade da vedação e a norma foi suspensa, consoante a Resolução 5 de 2012 do Senado Federal:

“O Senado Federal resolve:

Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.”

A questão mais polêmica na atualidade em relação à Lei de Drogas se refere à possibilidade de Liberdade Provisória para os presos pela prática do crime de tráfico.

A gravidade em abstrato do delito equiparado a hediondo tem conduzido a um número elevado de prisões preventivas e de decisões em sentido de não concessão de benefícios penais[10]. Tem se verificado também decisões no sentido da manutenção da privação da liberdade dos condenados por sentença recorrível.

2.2.3 A Lei 12850/13 –Lei de Organização Criminosa

A Lei 12850/13 que dispõe sobre a organização criminosa, além de conceituar o delito, trouxe figura delitiva específica:

“Art. 1oEsta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1oConsidera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

§ 2oEsta Lei se aplica também:

I – às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

II – às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.

Art. 2oPromover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1oNas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

§ 2oAs penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.

§ 3oA pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

§ 4oA pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):

I – se há participação de criança ou adolescente;

II – se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;

III – se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;

IV – se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;

V – se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

§ 5oSe houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

§ 6oA condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

§ 7oSe houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.”

A norma atendendo aos preceitos do direito penal simbólico e a legislação de emergência traz uma série de institutos específicos de investigação criminal:

“Art. 3oEm qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

I – colaboração premiada;

II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;

III – ação controlada;

IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;

V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;

VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;

VII – infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;

VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.”

2.2.4 Alterações na legislação penal em geral

Além das situações específicas já informadas, alegislação criminal (penal e processual penal brasileiras) tem ratificado o caráter simbólico da pena e do próprio direito penal.

As recentes alterações no Código Penal, com o aumento das penas privativas de liberdade e a ampliação das figuras delitivas, notadamente de condutas que consubstanciam delitos de perigo abstrato e de mera conduta, têm produzido uma série de conseqüências, dentre as quais o aumento das demandas judiciais, a superlotação carcerária, a insegurança e a impunidade. Não se vislumbra a falácia da redução da criminalidade com tais medidas, como bem informa André Callegari[11]:

“Em síntese, tais atitudes refletem posturas repressivas/punitivistas que concebem como principal causa da criminalidade clássica/tradicional na sociedade contemporânea o afrouxamento na repressão e a impunidade de grande parte dos envolvidos com esses crimes. Neste sentido propõem um maior endurecimento nas penas, a supressão de garantias e a busca pela superação da impunidade como estratégia primeira da segurança pública. Exsurgem daí a falsidade e a perversidade deste discurso, uma vez que o aumento do número de condutas definidas como criminosas, assim como o maior rigor na aplicação da pena, significam tão somente mais pessoas presas e não necessariamente menos conflitos sociais, ratificando, assim, o projeto neoliberal de separação, exclusão e inocuização daqueles estratos sociais que se tornam “descartáveis” para a nova estrutura econômica.”

Isto posto, não é legítima a finalidade simbólica da pena nem do direito penal uma vez que, ao invés de coibir, promovem a criminalidade, ao invés de proteger, põe em risco toda a sociedade, pois, ao invés de beneficiar, viola as garantias do cidadão.

3. O Direito Penal de Emergência e a violação das garantias constitucionais

A questão criminal não se resume a uma única causa. Há uma multifatoriedade da delinquência, e consoante se tem explanado, o Direito Penal não tem por objeto a retribuição do mal causado pelo mal da pena privativa de liberdade.

Não obstante a crítica, a finalidade simbólica da pena privativa de liberdade e do próprio direito penal tem mitigado os fundamentos e objetivos formais e materiais deste ramo do Direito. O aspecto material da proteção de bens jurídicos tem cedido ao aspecto sociológico ou instrumental de controle social.

O Direito Penal moderno, aquele que surge para limitar o poder punitivo estatal é ultrapassado pelo Direito Penal Simbólico ou de Emergência. Neste sentido, informa Rogério Sanches[12]:

“Movido pela sensação de insegurança presente na sociedade, o DireitoPenaldeEmergência, atendendo a demandas de criminalização, cria normas de repressão, afastando-se, não raras vezes, seu importante caráter subsidiário e fragmentário, assumindo feição nitidamente punitivista, ignorando as garantias do cidadão.

Esquecendo a real missão do Direito Penal, o Legislador atua pensando (quase que apenas) na opinião pública, querendo, com novos tipos penais e/ou aumento de penas e restrições de garantias, devolver para a sociedade a (ilusória) sensação de tranquilidade. Permite a edição de leis que cumprem função meramente representativa, afastando-se das necessidades legítimas da pena, campo fértil para um Direito Penal Simbólico.”

A doutrina criminal informa que houve uma “evolução” acerca da consubstanciação do sistema de garantias do criminoso, dividindo o Direito Penal de acordo com a velocidade em que o Estado leva para punir a infração penal, respeitando as garantias constitucionais ou as flexibilizando.

Assim, explica Rogério Sanches, com base na teoria de Jesús-Maria Silva Sánchez[13]:

“(A) A 1ª velocidade enfatiza as infrações penais mais graves, punidas com penas privativas de liberdade, exigindo, por este motivo, um procedimento mais demorado, que observa todas as garantias penais e processuais penais.

(B) Já a segunda velocidade relativiza, flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere, mas, em compensação, prevê como conseqüência jurídica do crime sanção não privativa de liberdade (penas alternativas)

(C) Fala-se na 3ª velocidade do Direito Penal, mesclando-se as duas anteriores. Defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1ª velocidade), permitindo, para determinados crimes (tidos como mais graves), a flexibilização ou eliminação de direitos e garantias constitucionais (2ª velocidade), caminho para a rápida punição.

O Estado responde de forma intensa (nem sempre sinônimo de justiça) e célere. Essa velocidade está presente na condução do Direito Penal do Inimigo.”

O Direito Penal de Emergência objetivando o combate à criminalidade tem mitigado garantias constitucionais do cidadãopara incutir na sociedade a falsa imagem de segurança pública.

Com efeito, os anseios populares e a mídia sensacionalista alimentam essa legislação de emergência e o discurso populista do Poder Legislativo se concretiza no utilitarismo da pena privativa de liberdade que, por excelência, é a política criminal mais exaltada nos momentos de crise e instabilidade social. Como bem salienta Zaffaroni[14]:

“Quando este discurso passa para o plano jurídico-penal, a pena deixa de perseguir fins preventivos-gerais (admite-se que não evita que outros cometam delitos, mas isso não interessa), nem especiais (também se admita que não evita que o autor cometa novos delitos, e tampouco isto importa), tendo apenas o objetivo de garantir o consenso, isto é, de contribuir para o equilíbrio do sistema. […] abrindo-se a possibilidade de se imporem penas e ações meramente imorais que não lesam nenhum bem jurídico alheio, de se outorgarem a relevância e a primazia a dados subjetivos de ânimo e de se defender um critério de pena de caráter meramente utilitário ou instrumental para o “sistema”.”

Diante desta perspectiva, o cenário atual demonstra que o Direito Penal tem se expandido para abarcar cada vez mais condutas, aumentando consideravelmente as tipificações legais para atender o senso comum.

Isto posto, a informação distorcida, os programas sensacionalistas, a exploração da dor e do sofrimento de vítimas e familiares, a propaganda política, as campanhas eleitoreiras, a insegurança gerada pela sociedade de risco e pelas desigualdades econômicas, bem como os distúrbios psicossociais da modernidade têm produzido mais terror em nome da segurança cidadã.

3.1 A violação de direitos e garantias fundamentais

A produção legislativa exagerada, sobretudo na área criminal, em detrimento de políticas públicas e sociais tem evidenciado a principal característica atual do Direito Penal.

Não obstante, a necessidade de efetividade das normas de emergência tem desencadeado uma série de violações no sistema de direitos e garantias fundamentais do cidadão.

A flexibilização do direito penal da 2ª velocidade, que mitiga algumas garantias, é benéfica aos autores de infração penal, logo, não conduzia à inconstitucionalidade dos institutos despenalizadores da Lei 90099/95, Lei dos Juizados Especiais Criminais.

Entretanto, com o advento da Lei de Crimes hediondos, observou-se, consoante já se explanou, uma série de violações a princípios e garantias fundamentais de natureza constitucional, configuradoras do direito penal da 3ª velocidade.

Assim, desde a vigência da norma, em 1990, até as parcas decisões judiciais produzidas pelos Tribunais Superiores, notadamente o STF, e posterior alteração legislativa, em 2007, foram 17 anos de política de tolerância zero e de violações a direitos e garantias fundamentais, nos procedimentos pré-processuais e nos processos criminais.

A primeira violação se verifica na adoção do sistema legal para a definição do que seria hediondo uma vez que o legislador, ao produzir a norma, assim procede através de critérios políticos, com base na gravidade em abstrato do delito, o que viola o primeiro momento da individualização da pena.

Ademais, a possibilidade tardia de progressão de regime e de possibilidade de Apelação em liberdade produziu uma jurisprudência dominante nos Tribunais que, mesmo após a alteração legislativa, ainda permanece em vigor.

Aqueles condenados e/ou investigados, desprovidos de condições econômicas, às vezes inocentes, são as maiores vítimas do sistema, pois permanecem aquém das intervenções defensivas, não lhes sendo efetivados seus direitos de cidadãos. As garantias constitucionais não passam da folha de papel.

Por outro lado, com o advento da Lei 12850/13[15], Lei de Organização Criminosa, observou-se que a legislação de emergência, com a finalidade de coibir a prática de crimes decorrentes do trafico de drogas e da lavagem de capitais, acabou por alterar o artigo 288[16] do Código Penal e revogou o crime de quadrilha ou bando, que necessitava de 4 pessoas para a sua configuração, substituindo-o pelo crime de Associação Criminosa, com a redução do número de integrantes.

A norma também trouxe uma série de procedimentos investigativos, inclusive alguns de questionável constitucionalidade, como a mitigação do direito constitucional ao silêncio, prevista no art. 4º, da norma:

“Art. 4oO juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.[…]

§ 14.Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade. (grifo nosso)

§ 15.Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor.

§ 16.Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.”

Neste viés, o debate acerca da proibição da liberdade provisória para os acusados presos por tráfico de drogas, situação ainda não pacificada nos Tribunais Superiores, conduz àrecorrenteburla aos procedimentos investigativos, e, não raro, o usuário, dependente químico, é indiciado, denunciado como traficante e segue a sorte do processo criminal em total violação a suas garantias constitucionais.

Recentemente, a Lei 12654/12 alterou a Lei de Execução Penal para permitir a identificação criminal através do registro do perfil genético em banco de dados:

“Art. 2oA Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos: 

“Art. 5o-A.Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal. 

§ 1oAs informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos. 

§ 2oOs dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial. 

§ 3oAs informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.” 

“Art. 7o-A.A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.” 

“Art. 7o-B.A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.” 

Art. 3oA Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 9o-A: 

“Art. 9o-A.  Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. 

§ 1oA identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. 

§ 2oA autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.”

Trata-se de mais uma violação à garantia constitucional que prevê a vedação da identificação criminal ao civilmente identificado.

São inúmeras as violações a direitos humanos fundamentais, notadamente à dignidade da pessoa do investigado, processado ou condenado criminalmente, perpetradas pelas legislações de emergência, pelo Direito Penal Simbólico, Direito Penal de Emergência.

Isto posto, a situação que se apresenta é de uma mudança no paradigma, não só da pena privativa de liberdade, mas também do próprio Direito Penal, que está sofrendo uma verdadeira entropia, com a exclusiva finalidade de prevenção geral positiva, na busca pela afirmação do próprio sistema normativo, ultrapassando, até mesmo, os preceitos constitucionais e o sistema de garantias.

Conclusão

A pena é a consequência da prática de um fato típico, ilícito culpável e punível. É expressão máxima do jus puniendi estatal.

De acordo com a expressão de Luigi Ferrajoli, embora o Estado tenha o dever/poder de aplicar a sanção penal àquele que, violando o ordenamento jurídico-penal, praticou determinada infração, deve-se observar os princípios expressos na Constituição Federal.

A pena privativa de liberdade possui varias funções declaradas, entretanto, possui uma função oculta, ou simbólica, também chamada de pseudo-função, que, de acordo com a doutrina, é a de incutir na cabeça dos cidadãos a falsa ideia de segurança pública.

Neste contexto, verifica-se a existência de um Direito Penal Simbólico, desprovido de eficácia, cuja tutela ultrapassa a dos bens jurídicos para abarcar o sistema normativo. Busca-se a edição de leis meramente representativas e, às vezes, com o objetivo de promover e concretizar objetivos políticos, afastando a subsidiariedade e a intervenção mínima, bem como o caráter fragmentário do Direito Penal.

Com efeito, a função simbólica da pena privativa de liberdade, baseada exclusivamente na concepção sistêmica da prevenção geral positiva, tangenciada pelo Direito Penal de Emergência não é legitima, pois viola o sistema de garantias constitucionais.

Como bem salienta Zaffaroni, as cadeias são verdadeiras máquinas de deteriorar. Não cabe ao Direito Penal resolver o problema da segurança pública, pois existe uma série de fatores determinantes da criminalidade. O controle social não se efetiva com o aumento da tipificação de condutas como delituosas, tampouco com o a exacerbação das penas.

Vislumbra-se assim que a expansão do Direito Penal vem sendo acompanhada pelo aumento da criminalidade no Brasil. Logo, é preciso inibir as causas da criminalidade e não apenas as suas consequências.

As funções declaradas da pena privativa de liberdade jamais foram alcançadas. Desta forma, não é elevando a quantidade de pena das condutas, nem as tornando hediondas que se alcançaráa efetividade da norma e a legitimidade do sistema punitivo.

Isto posto, as linhas do presente trabalho tornaram evidente que a legislação penal brasileira vem promovendo a normalização das exceções. Há necessidade de um debate mais abrangente acerca das medidas adotadas pelo Estado no combate à criminalidade, diante das constantes violações aos preceitos constitucionais e dos resultados inalcançados.