A incoerência da aplicabilidade das novas interpretações e da legislação ante o paradoxo da impunibilidade

Resumo: O objetivo do presente artigo é demonstrar as incoerências e conflitos cometidos pelo legislador ao estipular a pena de determinadas normas legais, e portanto, sem a observação dos princípios e regras necessárias, para que não resulte nos diversos absurdos existentes no ordenamento jurídico brasileiro. Através de uma análise da evolução do direito penal no Brasil, a inobservância dos legisladores de princípios e regras básicas ao criar ou alterar uma lei ou mesmo de um simples artigo, de pesquisas e levantamentos realizados através de artigos científicos, revistas e livros jurídicos, além de dados disponibilizados nas mídias e órgãos públicos, é possível constatar e ratificar as incoerências normativas, e assim, a desproporção na fixação da pena, em relação ao bem tutelado, de acordo com o dolo e o grau de lesão causados. Restando evidente a necessidade de se revisar o Código Penal Brasileiro, ou corrigir as distorções e discrepâncias existentes, para que não resulte, diante das disparidades e conflitos nas interpretações, em impunidade dos agentes que praticam o crime. [1]

Palavras-chave: Evolução do Direito Penal. Princípio da Proporcionalidade. Fixação das Penas. Incoerências Normativas.

Abstract: The purpose of this article is to demonstrate the inconsistencies and conflicts committed by the legislator in stipulating the penalty of certain legal norms, and therefore, without observing the necessary principles and rules, so that it does not result in the various absurdities existing in the Brazilian legal system. Through an analysis of the evolution of criminal law in Brazil, the non-observance of the legislators of basic principles and rules when creating or changing a law or even a simple article, of researches and surveys carried out through scientific articles, magazines and legal books, in addition to of data available in the media and public agencies, it is possible to verify and ratify the normative inconsistencies, and thus, the disproportion in fixing the sentence, in relation to the protected property, according to the intent and degree of injury caused. There is no need to revise the Brazilian Penal Code, or correct existing distortions and discrepancies, so that it does not result, in the face of disparities and conflicts in interpretations, in the impunity of agents who commit crime.

Key words: Evolution of Criminal Law. Principles of Proportionality. Fixation of Feathers. Regulatory inconsistencies.

Sumário: 1. Introdução. 2. O direito penal no Brasil: ordenações fases e evolução. 3. O princípio da proporcionalidade e a fixação das penas. 3.1. O princípio da proporcionalidade. 3.2. Elementos do princípio da proporcionalidade. 3.2.1. Da adequação. 3.2.2. Da necessidade. 3.2.3. Da proporcionalidade em sentido estrito. 4. A aplicação do princípio da proporcionalidade. 5. Incoerências normativas no ordenamento jurídico. 6. A finalidade e a eficácia da pena. Conclusão. Referências

1. INTRODUÇÃO

O que se pretende com o presente tema é demonstrar os conflitos e incoerências praticadas pelo legislador ao estabelecer a penalidade a determinados tipos de crimes, especialmente, em função do clamor popular, ou devido a evidência de determinados crimes, em relação a outros, até mesmo, mais graves, mas que devido ao alto de incidência e devido a repercussão perante a população, e a ampla divulgação pelas diversas mídias, o levam a estipular penas maiores, e portanto, desproporcionais em relação a crimes mais graves, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro.

Além disso, altera o entendimento ou interpretação havido em relação a determinado crime, imputando maior gravidade, sem justificativas que demonstrem que tal crime, tornou-se mais grave, ou simplesmente, atribuindo apenas algum “diferencial” para que possa justificar o recrudescimento para o crime em questão.

É importante ressaltar a necessidade de revisão do ordenamento penal brasileiro, de forma a obter a harmonização entre normas desproporcionais, novas ou alteradas, quando comparadas com as existentes tanto com o Código Penal quanto com as demais leis extravagantes, e assim aplicar adequadamente o Princípio da Proporcionalidade.

Pois, é o próprio legislador que vem gerando tais distorções no ordenamento jurídico, uma vez que sequer solicita uma revisão e correções ao órgão judiciário, antes votar determinadas normas legais, resultando em sanções desproporcionais para determinados tipos penais, trazendo uma inegável incongruência dessas normas legais com o diploma penal e com a própria Constituição, ensejando uma atuação necessária do operador do direito, de forma a dar um tratamento sistemático e coerente a essas, até então, para que não se tornem “aberrações jurídicas”. (ALVES, 2015)

2. O DIREITO PENAL NO BRASIL: Ordenações, Fases e Evolução

No Período Colonial no Brasil, as Ordenações Afonsinas vigoraram até 1512, tendo sido promulgadas em 1446 por D. Afonso V. E segundo Teles: “Estas normas eram oriundas do direito romano, canônico e costumeiro”. (TELES, 2004, p. 61-62, apud BECK, 2013).

Conforme os ensinamentos de Teles (2004, p. 62, apud BECK, 2013), neste tempo ainda perpetuava a vingança pública, sendo visíveis os traços de crueldade, penas arbitrárias, onde prevalecia a vontade do julgador que nem sempre era condizente com a realidade, ocorrendo assim, as desigualdades, bem como a inexistência do princípio da legalidade.

As Ordenações Manuelinas foram posteriores às Afonsinas, iniciadas em 1514. E é no livro V das Ordenações que se encontra o Direito Penal o qual prevaleceria por quase um século, ou seja, até 1603. Mesmo com assa Ordenação, continuou prevalecendo as vinganças públicas e nenhuma alteração na forma de pensamento dos indivíduos. (TELES, 2004, p. 65, apud BECK, 2013).

Durante esse período, o código penal era tão cruel que a prisão não era, em regra, pena criminal, mas medida cautelar, processual, destinada a guardar o condenado até a execução da pena, de morte, corporal, de aflição ou de suplício. Ainda que rara, existia a pena de servidão, que submetia ao cativeiro o mouro ou judeu que se fizesse passar por cristão. (TELES, 2004, p. 62, apud BECK, 2013).

 Mesmo as Ordenações Filipinas, editadas após as Manuelinas, em 1603, também não demonstrava distinção entre as demais ordenações, pois permanecem sinais claros de punições cruéis, penas arbitrárias utilizadas desproporcionalmente pelos juízes, além das mesmas serem desiguais, conforme o status do apenado.

 Punições severas e cruéis, inexistência do Princípio da Reserva Legal e do Direito de Defesa, penas arbitradas desproporcionalmente pelos juízes, e desiguais, conforme o apenado, e punição de delitos religiosos e absurdos, como a heresia e o benzimento de animais. Penas de fogo em vida, de ferro em brasa, de mãos cortadas, de tormentos, além da transmissão da infâmia aos descendentes do criminoso. (TELES, 2004, p. 62, apud BECK, 2013).

Com a Proclamação da Independência, a Constituição de 1824, previa a elaboração de uma nova legislação penal, sendo que em 16 de Dezembro de 1830, D. Pedro I sancionou o Código Criminal do Império.

Com base na doutrina utilizada por Betham, que apresentava um caráter liberal, foi fixada nova lei, com um esboço de individualização da pena, sendo previsto a existência de atenuante e agravantes, e estabelecendo um julgamento especial para os menores de 14 anos. A pena de morte, e a execução pela força, só foi aceita mediante debates intensos entre liberais e conservadores no Congresso, tendo em vista a coibição da pratica de crimes pelos escravos.

Apesar das evidentes qualidades, como indeterminação relativa e individualização da pena, a previsão de atenuante no caso de menor de idade, a indenização do dano “ex delicto”, para a época, não definia a culpa, e se referia apenas ao dolo, permanecendo a desigualdade no tratamento das pessoas.(ALVES, 2015)

Faz-se importante mencionar, nesta etapa Feuerbach e a sua formulação latina do Princípio da Legalidade ou Reserva Legal: “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” em seu Tratado de Direito Penal, onde escreveu que:

“Toda imposição de pena pressupõe uma lei penal (nullum poena sine lege). Por isso, só a cominação do mal pela lei é o que fundamenta o conceito e a possibilidade jurídica de uma pena. A imposição de uma pena está condicionada à existência de uma ação cominada (nulla pena sine crimine). Por fim, é mediante a lei que se vincula a pena ao fato, como pressuposto juridicamente necessário. O fato legalmente cominado está condicionado pela pena legal (nullum crimen sine poena legalz). Conseqüentemente, o mal, como conseqüência jurídica necessária, será vinculado mediante lei a uma lesão jurídica determinada.” (MENDEZ, 2011, apud BECK, 2015).

 Com base neste princípio, ainda no Código Criminal de 1830, é possível esclarecer suas funções diferenciadas dos períodos anteriores cujos quais não tomavam a Legalidade como fator de importância. Tais funções são explanadas por Mendez (2011) citado por BECK (2015), sob quatro outros princípios acerca do Princípio da Legalidade:

– Proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia) Principio da Anterioridade ou da Irretroatividade da lei Penal;

– Proibir a criação de crimes e penas pelos costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta) Principio da Reserva legal;

– Proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta) Proibição da analogia in mallam partem;

– Proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa), Princípio da Taxatividade. (MENDEZ, 2011, apud BECK, 2015).

 Deve-se acrescentar que, Lex previa significa: “Proibição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade”. O segundo, Lex scripta, significa: “A proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário”. Assim, Lex stricta: “A proibição da fundamentação ou agravamento da punibilidade pela analogia, analogia in malam partem”, e por fim, Lex certa: “Proibição de leis penais indeterminadas”. (TOLEDO, 1994, p. 22, apud BECK, 2015).

A Constituição de 1891 havia abolido a pena de morte, a de galês e a de banimento judicial, o Código Criminal Republicano, foi editado em 11 de Outubro de 1890, e complementou as seguintes sanções:

a. Prisão;

b. Banimento (o que a Carta Magna punia era o banimento judicial que consistia em pena perpétua, diversa, portanto, desse, que importava apenas em privação temporária);

c. Interdição (suspensão dos direitos políticos, etc.);

d. Suspensão e perda de emprego público e multa. (BECK, 2015)

 Por mais que o Código Criminal da República, tenha sido mal sistematizado, e posteriormente, resultado em diversas alterações, resultou num avanço na legislação penal da época, tendo abolido a pena de morte e instalou o regime penitenciário de caráter correcional.

Apesar da promulgação em 1940, do novo Código Penal, este passou a vigorar apenas em 1 de Janeiro de 1942, para que todos pudessem conhecê-lo melhor, bem como, para coincidir com sua vigência com o Código de Processo Penal, Fazendo uma conciliação entre postulados das Escolas Clássicas e Positivas, tendo aproveitado o que havia de melhor nas legislações modernas de orientação liberal, em especial nos códigos italianos e suíço.(BECK, 2015)

 Foram feitas diversas modificações pela Lei nº 6.016 de 31 de Dezembro de 1973, mas foi revogada pela Lei nº 6.578 de 11 de outubro de 1978. E em 1984, foi promulgada a Lei nº 7.209 de 11 de Julho de 1984, que alterou substancialmente a parte geral do Código Penal. E a nova Lei de Execução Penal foi promulgada a partir da Nova Parte Geral Lei nº 7.210 de 11 de Julho de 1984.

O Estatuto teve uma alteração na Lei nº 9.714/98, no que se refere as penas restritivas de direito. Sendo incluído mais dois tipos de penas, a prestação pecuniária e perda de bens e valores. No que se refere a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ela se dará quando atendido os requisitos específicos, não reincidentes, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstancias do crime favoráveis, a pena aplicada não for superior a quatro anos. Sendo o crime culposo, haverá a substituição, qualquer que seja a pena aplicada.

O estudo da evolução histórico-penal é de suma importância para uma avaliação correta da mentalidade e dos princípios que nortearam o sistema punitivo contemporâneo.

A história humana não pode ser desvinculada do direito penal, pois desde o princípio o crime vem acontecendo. Era necessário um ordenamento coercitivo que garantisse a paz e a tranqüilidade para a convivência harmoniosa nas sociedades.

“A história do Direito Penal é a história da humanidade. Ela surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou”. (BECK, 2015)

Assim sendo percebe-se cada vez mais que o aprisionamento deixa de ser regra para se tornar exceção. O cárcere não está proporcionando a ressocialização, e sim, tem se transformado em verdadeira universidade de delinquência.

3. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A FIXAÇÃO DAS PENAS

O problema da proporcionalidade está relacionado, principalmente, com a questão da fixação da pena, eis que, o legislador, apesar das diversas limitações a serem respeitadas, no que se relaciona aos bens jurídicos merecedores da tutela penal e da respectiva cominação da sanção quando esses bens venham a sofrer alguma lesão, comete graves equívocos ao estabelecer penas desproporcionais para a tutela de um mesmo bem jurídico, como será demonstrado adiante. (MEDEIROS, 2010)

Diante de determinadas disparidades normativas presentes no ordenamento jurídico penal, questiona-se a aplicação do Princípio da Proporcionalidade.

Dentre as desproporcionalidades existentes, como as penas fixadas para os crimes de furto qualificado (art.155, § 4º do Código Penal) quando comparada com a sanção estabelecida para o delito de lesão corporal gravíssima (art.129, § 2º do Código Penal); para o delito previsto no artigo 273 do Código Penal, que trata da falsificação, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; e a prevista para o delito do artigo 303 do Código de Trânsito Brasileiro que trata da lesão culposa no trânsito.

Ainda que se o dolo do agente ofensor deva ser considerado em cada caso concreto, pois é basicamente a vontade consciente de praticar delito, ou seja, o agente tem de agir com consciência e ter total noção do ato ilícito que irá praticar, objetivando a ofensa a um bem jurídico penalmente tutelado ou, na ausência do querer, o assumir o risco de produzir a referida ofensa, são cada vez mais evidentes, as incoerências detectadas nas normas e na fixação de suas penas, que são alterados pelo legislador.

Em relação à pena, também estão expressamente previstos no texto constitucional os princípios da legalidade, da personalidade, da individualização e da humanização.

Levando-se em consideração o Princípio da Proporcionalidade e da plena possibilidade de seu uso para conformar decisões que primem pela Declaração de Inconstitucionalidade de uma norma que se mostra em desarmonia com o diploma normativo, o presente artigo tem como objetivo demonstrar que o Poder Judiciário possui a possibilidade de suprir essas contradições via controle difuso de constitucionalidade ou via controle abstrato, sendo tais opções permitidas constitucionalmente. E ensejando uma atuação positiva por parte do operador do direito, de forma a dar um tratamento sistemático e coerente a essas, incoerências jurídicas.

3.1. O Princípio da Proporcionalidade

Apesar de fundamental no ordenamento jurídico, o Princípio da Proporcionalidade não está expressamente previsto na Constituição Federal, podendo, entretanto, ser extraído dos diversos dispositivos contidos em nossa Carta Magna, como o art. 5º, Inciso XLVI (que exige a individualização da pena), o art.5º, Inciso XLVII (traz um rol de penas cuja aplicação em nosso ordenamento jurídico é proibida), ou ainda, segundo Luis Flávio Gomes citado por CORSI (2016), o artigo 1°, III; o artigo 3°, I; e o artigo 5°, caput e incisos II, XXXV e LIV dentre outros.

O Princípio da Proporcionalidade visa proteger os cidadãos do poder arbitrário do Estado, limitando a atuação do mesmo. Devido à sua importância, tal princípio não é apenas relevante para o Direito Penal, mas também para os demais ramos do direito.

Conforme as lições de Humberto Ávila (2003), citado por Medeiros (2010):

"O postulado da proporcionalidade não se confunde com a idéia de proporção em suas mais variadas manifestações. Ele se aplica apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo dos direitos fundamentais afetados) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio)".

Desta forma, para a determinação da proporcionalidade de uma norma faz-se necessário examinar três elementos: a adequação do meio, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

Ou seja, para o Direito Penal, este princípio desempenha um relevante papel na limitação do jus puniendi do Estado, já que visa garantir que a pena seja proporcional à gravidade do delito cometido. Assim, o Princípio da Proporcionalidade pressupõe uma idéia de equilíbrio entre as normas restritivas e os bens jurídicos tutelados.

Pode-se afirmar desse modo, que o princípio da proporcionalidade rechaça a cominação legal e a imposição de penas, proporcionalidade em abstrato e proporcionalidade em concreto, respectivamente, que não possuam relação valorativa com a infração cometida considerada em seu significado global. (MEDEIROS, 2010)

3.2. Elementos do Princípio da Proporcionalidade (MEDEIROS, 2010)

 Conforme já mencionado, o Princípio da Proporcionalidade é composto por três elementos: a adequação dos meios, a exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito, sem os quais não será possível determinar a proporcionalidade de uma norma.

3.2.1. Da Adequação

A Adequação se relaciona ao estudo dos meios escolhidos para se atingir o fim perseguido, ou seja, o meio deve ser apto à realização do fim. Pode-se dizer que esse elemento se traduz, basicamente, em uma pergunta: o meio adotado é o adequado para a concretização dos fins almejados? (MEDEIROS, 2010)

 A Adequação serve como parâmetro para aquele que irá aplicar a lei, pois somente será considerada adequada quando o meio for idôneo para se alcançar os fins almejados, caso contrário, tal norma será desproporcional e inconstitucional, e assim, a Adequação deverá ser analisada no plano concreto individual.

 Portanto, a Adequação se traduz na correspondência entre meio e finalidade, ou seja, é necessário que a medida adotada seja apta a atingir os objetivos almejados.

3.2.2. Da Necessidade

A aferição da Necessidade depende da verificação da existência de meios alternativos àquele inicialmente adotado, e que possam, igualmente, promover o fim almejado sem, entretanto, restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados (ÁVILA, 2003, apud MEDEIROS, 2010).

Nesse sentido, o exame da Necessidade envolve duas etapas de investigação: em primeiro lugar, o exame da igualdade de adequação dos meios, para verificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim; em segundo lugar, o exame do meio menos restritivo, para examinar se os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados. (MEDEIROS, 2010)

 Destarte, o exame da Necessidade exige que, dentre os meios adequados, o meio necessário seja o menos gravoso à persecução do fim desejado, ou seja, o subprincípio da Necessidade pressupõe que uma norma só será necessária quando promover igualmente o fim almejado, restringindo o menos possível os direitos fundamentais afetados.

Pode-se dizer que o meio necessário será aquele menos gravoso, para a média dos casos, aos direitos fundamentais afetados (ÁVILA, 2003, apud MEDEIROS, 2010). Deste modo, levando-se em conta uma norma penal, pode-se dizer que a mesma só será necessária quando for meio mais suave para se atingir o fim almejado, pois, caso haja outros meios menos lesivos de se chegar ao mesmo fim, ela será adequada, mas não a necessária, carecendo, portanto, de proporcionalidade.

3.2.3. Da Proporcionalidade em Sentido Estrito (MEDEIROS, 2010)

É necessária a realização de uma comparação entre as vantagens alcançadas com a realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. Deste modo, pode ser feita a seguinte pergunta: as vantagens trazidas pela obtenção do fim são proporcionais às desvantagens decorridas pela adoção do meio?

Ainda que o meio seja adequado e necessário, este não será, necessariamente, proporcional em sentido estrito, se afetar, de maneira drástica, direitos e garantias estabelecidas na Constituição Federal, trazendo mais desvantagens do que benefícios.

Em assim sendo, é preciso que haja uma justa medida entre os meios restritivos e os fins almejados pelo Estado, de forma que as vantagens causadas pela promoção do fim sejam proporcionais às desvantagens causadas pela adoção do meio.

4. A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Para que uma conduta seja tipificada pelo ordenamento jurídico-penal é necessário que haja uma ofensa a um bem jurídico de significativa relevância para a sociedade. Ou seja, inicialmente, é preciso analisar a importância concedida pela sociedade a um bem jurídico, para, posteriormente, optar-se pela tutela penal, fixando assim, uma sanção coerente à lesão sofrida por tal bem.

Desta forma, quanto mais valioso for o bem jurídico-penal, maior será a punição do indivíduo que lesionar o mesmo. Pode-se dizer que assim, há uma graduação na fixação das penas, pois, quanto mais relevante for o bem jurídico, espera-se que maior será a sanção aplicada para aquele que agredir esse bem.

    Pressupõe-se, consequentemente, que a sanção fixada para determinado tipo penal seja proporcional ao valor do bem jurídico penal merecedor da tutela penal. No entanto, deve-se observar que a pena estabelecida pelo legislador deve ser adequada e eficaz, não podendo ser excessiva e nem insuficiente na proteção do bem jurídico (proibição do excesso, veda a atuação abusiva do Estado; e proibição da proteção deficiente, a atividade estatal não pode ser deficitária, pois, do contrário, ensejaria a nulidade do ato).

Feitas essas considerações, pode-se entender que o nosso Código Penal, observando o raciocínio anterior, deveria punir com mais rigor os crimes que atentem contra a vida e a integridade física do indivíduo. Contudo, apesar de tais crimes serem os mais graves em nosso ordenamento jurídico, tal gravidade nem sempre se traduz em uma pena severa.

O ordenamento jurídico penal pode ser entendido como um conjunto de leis que visam tutelar aqueles bens tidos como mais relevantes para a manutenção da sociedade. Desta feita, pressupõe-se que a sanção fixada para cada tipo penal nele previsto, seja proporcional ao valor atribuído ao bem que se pretende proteger.

Entretanto, não há coerência entre as garantias expressas na constituição pátria e a realidade brasileira. Os legisladores equivocam-se repetidamente, tornando latente a desproporcionalidade da política criminal. TOURINHO FILHO (2006), citado por CHAGAS (2009), afirma ser uma utopia a igualdade de todos perante a lei, assegurado no Artigo 5ª da Constituição Federal, baseado na atual desigualdade social e são algumas dessas disparidades que serão analisadas a seguir.

5. INCOERÊNCIAS NORMATIVAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO (MEDEIROS, 2010)

Há no ordenamento jurídico penal brasileiro algumas incoerências normativas que chegam a gerar enormes prejuízos para os indivíduos que acabam sendo afetados por essas normas.

Dentre essas normas, há uma disparidade entre a pena cominada para os crimes de furto qualificado (art.155, § 4º do Código Penal) com a pena estabelecida para os crimes de lesões corporais gravíssimas (art.129, § 2º do Código Penal), eis que, para ambos os delitos possuem a mesma sanção, qual seja, pena de 2 a 8 anos de reclusão.

Enquanto o crime de furto está previsto no Título II, que trata dos crimes contra o patrimônio, o crime de lesão corporal está inserido no Título I do Código Penal, que traz os crimes contra a pessoa, tendo este como bem jurídico a ser protegido não o patrimônio (como no primeiro), mas sim a integridade física e a saúde do ser humano.

Assim, se um indivíduo furta um veículo automotor, utilizando-se de uma chave falsa, poderá ser condenado à mesma pena daquele que agrediu um sujeito deixando-o cego por conta dessa agressão, já que a pena prevista para ambos os crimes é exatamente a mesma.

Como é possível que um crime contra o patrimônio tenha a mesma pena que a de um crime contra a pessoa? Não seria a vida, a integridade física do indivíduo um bem jurídico de maior relevância para a sociedade, a ponto de merecer uma tutela penal mais adequada, de tal modo que a sanção cominada para aqueles que atentem contra tal bem jurídico seja mais rigorosa do que qualquer outra prevista no diploma penal?

    Como o legislador pode estabelecer para condutas diversas, que ofendam bens jurídicos diferentes, a mesma pena, dando a mesma importância a ações que deveriam ser valoradas distintamente, isto é, crimes cuja sanção cominada deveria ser mais severa (crimes contra a pessoa), por ofenderem bens jurídicos que são mais relevantes, no caso, a vida e a integridade física, e serem menos valorizados pelo legislador, que prefere punir com mais rigor aqueles indivíduos que atentem contra o patrimônio?

Outra disparidade está prevista no artigo 273 do Código Penal, que teve sua redação alterada pela Lei nº. 9.677/98, que, também o incluiu no rol de crimes hediondos. Dispõe tal artigo que: "Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa".

Antes do advento dessa Lei, o artigo 273, Código Penal, contava com a seguinte redação: "Alterar substância alimentícia ou medicinal: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa".

Percebe-se que houve, para a pena fixada para esse delito, um aumento desproporcional, distorcendo o Princípio da Proporcionalidade prevista na Constituição Federal.

Comparando-se a pena fixada para o delito previsto no artigo 273, Código Penal, que visa proteger a incolumidade pública, com a pena prevista para o crime de homicídio simples, previsto no artigo 121, caput, do Código Penal, que tem como finalidade tutelar a vida, constata-se que a pena mínima do primeiro delito é quase o dobro da pena fixada para o homicídio simples, enquanto que, no artigo 273, Código Penal, a pena determinada varia de 10 a 15 anos de reclusão, a pena fixada para o crime de homicídio varia entre 6 a 20 anos de reclusão.(MEDEIROS, 2010)

A lesão corporal culposa na direção de veículo automotor comparada a lesão corporal culposa e dolosa, tipificada no art. 303 da Lei 9.503/97, art. 129, §6º do Código Penal e seu caput, respectivamente, também demonstram outra desproporcionalidade.

 Como é possível que a lesão corporal culposa cometida na direção de veículo automotor seja punida com detenção de 6 meses a dois anos, enquanto o Código Penal estabelece, no art. 129, § 6º, a pena de detenção de 2 meses a 1 ano para a lesão corporal culposa, e prevê ainda para o crime de lesão corporal em sua forma dolosa a pena de 3 meses a 1 ano de detenção? (CHAGAS, 2009)

Outra desproporcionalidade visível refere-se ao Crime de Receptação. A receptação simples (art. 180, caput, do Código Penal) prevê pena de 1 a 4 anos de reclusão, enquanto a receptação qualificada (art. 180, § 1º, do Código Penal) determina uma pena de 3 a 8 anos de reclusão. Ocorre que a receptação simples prevê o elemento “coisa que sabe ser produto de crime”, o que, para alguns doutrinadores, seria dolo direto. Por outro lado, a receptação qualificada exige “coisa que deve saber ser produto de crime”, o que muitos interpretam como dolo eventual. (TALON, 2017)

É evidente a desproporcionalidade no caso, pois uma conduta dolosa há de ser muito mais grave que uma culposa. Neste mesmo contexto, ao comparar a lesão corporal dolosa, art. 129 §1º, do Código Penal, com pena de reclusão de 1a 5 anos e o disparo de arma de fogo, este com pena de reclusão de 2 a 4 anos.

Isto é, no caso, um agente, com a intenção de causar lesão à sua vítima, dispara contra o braço da mesma, causando-lhe lesão corporal de natureza grave. Como o intento deste agente foi apenas e tão somente lesionar a vítima, seria pena mínima de 1 ano, não sendo imposta a pena do crime de disparo de arma de fogo. Mas, caso este mesmo agente realizasse o disparo em via pública, em comemoração ao gol de seu time de futebol, por exemplo, ficaria sujeito a uma pena privativa de liberdade de dois a quatro anos.

A lesão, crime contra a pessoa, praticada em situação de violência doméstica (art. 129, § 9º, do Código Penal) tem pena que varia de 3 meses a 3 anos. Por outro lado, o furto simples, crime contra o patrimônio, prevê pena de 1 a 4 anos de reclusão, ou seja, a pena mínima é o quádruplo da pena prevista para a lesão praticada em violência doméstica, além de ter a pena máxima 1 (um) ano maior. Tal comparação é válida também para o crime de apropriação indébita (art. 168 do Código Penal), que tem as mesmas penas do furto simples. (TALON, 2017)

Ou seja, a questão é: como um crime contra o patrimônio, sem violência ou grave ameaça, na sua forma simples, pode ter penas tão superiores a um crime em relação ao qual a violência é evidente?

Outra situação é encontrada ao se comparar os crimes de atentado violento ao pudor, ato libidinoso e homicídio, tipificados na legislação pátria no art. 214 do Código Penal, art. 9º da Lei 8.072/90 e art. 121 do Código Penal, respectivamente. O crime de atentado violento ao pudor tem pena cominada em 6 a 10 anos de reclusão, enquanto que, para o crime de homicídio simples a pena é cominada em 6 a 20 anos de reclusão.

A lei de crimes hediondos, em seu art. 9º, dispõe que será acrescido da metade, não ultrapassando é claro o limite de 30 anos de reclusão, em caso de estar a vítima inserida em qualquer das hipóteses previstas no art. 224 do Código Penal.

“Art. 224 do Código Penal:

Presume-se a violência, se a vítima:

a) não é maior de 14 (catorze) anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.”

Ou seja, acaso o agente, ao invés de matar a vítima, menor de 14 anos, resolver lhe beijar de forma lasciva, terá a pena fixada entre 9 e 15 anos de reclusão, e caso venha a matar a vítima, o agente estaria sujeito a uma pena inicial de 6 anos apenas.

São muitos casos, e cada vez mais, torna-se incompreensível a razão do legislador, no caso de crime ambiental de molestar cetáceos, tipificado na Lei nº 7.643/87, art. 1º, culminar pena inicial de reclusão de 2 anos, enquanto o Estatuto da Criança e do Adolescente no art. 223, fixa pena inicial de 1 ano ao agente que cometer tortura a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância. (TALON, 2017)

É fato que, alguns crimes são considerados mais graves que outros devido a danosidade social, mas daí outro questionamento acerca de como é realizada essa avaliação de danosidade social. (FALCONERY, 2015)

Diante de tais discrepâncias normativas, que atentam, sobretudo, contra a dignidade da pessoa humana, ao dispensar tais tratamentos a situações distintas, que ofendam bem jurídicos que, obviamente, deveriam ser valorados de forma diversa, ou seja, um maior valor ao bem juridicamente tutelado, como a integridade física, entre uma baleia e a de tortura de uma criança?

É dever do Poder Judiciário, realizar as devidas correções ou adaptações dessas normas incoerentes, harmonizando-as com o ordenamento jurídico penal, considerado em seu todo.

6. A FINALIDADE E A EFICÁCIA DA PENA

O fato é que se a fixação de uma pena maior cumprir com sua finalidade, então será eficaz, ou seja, ao punir o agente, irá prevenir para que os crimes não aconteçam novamente, e é mais evidente a revisão de todo o ordenamento jurídico brasileiro.

Não é fácil afirmar qual teoria seria a correta, pois a justificativa atribuída quando da fixação das penas é atribuída ao legislador.

“[…] É sabido como o problema dos fins (…) da pena criminal é tão velho quanto a própria história do direito penal (…). A razão de um tal interesse e da sua persistência ao longo do tempo está em que, à sombra do problema dos fins das penas, é no fundo toda a teoria do direito penal que se discute e, com particular incidência, as questões fulcrais da legitimação, fundamentação, justificação e função da intervenção penal estatal. Por isso se pode dizer, sem exagero, que a questão dos fins da pena constitui, no fundo, a questão do destino do direito penal.” (CORSI, 2016)

Enquanto em parte da população, o recrudescimento das penas não resultaria em qualquer redução da criminalidade, no pensamento da maioria da população brasileira, acredita-se que contra o crime, deve-se agir com pena mais severa. A eficácia da pena depende de sua capacidade dissuasória, ou seja, da sua gravidade. Se existe crime, é porque as penas são débeis, logo, quanto mais severa for a pena, mais ela intimidaria as pessoas.

Contudo, não é apenas a severidade da pena que impede o cometimento de novos delitos, mas, a certeza da punibilidade, ou seja, do castigo, além de políticas de prevenção, dentre outros elementos, chamados de prevenção geral.

No Brasil, não se pratica a prevenção social de forma eficaz, e não conta com estrutura burocrática eficiente para garantir a certeza da punição. Ou seja, ainda que a lei seja severa em determinadas situações, diante de uma eficácia generalizada, acaba por punir poucos, isto é, resultando na impunibilidade de muitos.

A ideia central de Beccaria, na qual as penas deveriam ser justas, rápidas e certas, não é aplicada no país, de forma que aqui, a aplicação da própria pena prepondera em detrimento da certeza da punição, eis que, somente cerca de 5% a 8% dos homicídios são devidamente investigados e processados, segundo a Associação Brasileira de Criminalística, enquanto que no Reino Unido, a taxa é de 90%.

7. CONCLUSÃO

Como é possível se constatar, a desproporcionalidade das penas previstas no Código Penal é nítida. A ofensa ao patrimônio recebe penas maiores do que a ofensa à integridade física; dolo e culpa possuem pouca distinção quanto à pena (lesão dolosa e lesão culposa, por exemplo); o dolo eventual, no caso da receptação, tem pena maior que o dolo direto.

A desproporcionalidade e incoerência são patentes. Haveria de ser observado tanto a relação entre a gravidade do delito e a pena fixada na lei, como na relação entre a pena imposta concretamente ao autor do fato e a gravidade do delito cometido.

Desta forma, não é aceitável que, no Estado de Direito, o legislador criminalize condutas que não justificam a reprimenda mais intensa do Direito Penal ou determine uma pena flagrantemente desproporcional à gravidade do fato, pois a legislação não deve onerar o cidadão com mais intensidade que a dose imprescindível para resguardar o interesse da sociedade.

É necessário que a pena seja proporcional ao delito e também se faz necessário que a medida da proporcionalidade se estabeleça com base na importância social do fato delituoso, isto é, proporcional a sua nocividade social. O legislador não deveria fixar penas iguais a delitos que ofendam desigualmente a sociedade, nem impor penas graves a delitos de pouca gravidade.

Além do que, é evidente que o sistema punitivo no Brasil sucumbiu, e encontra-se em crise, econômica e política.

O Estado tem que investir em segurança, educação e saúde, e possibilitar ao cidadão condições melhores de vida. Não se trata apenas de aumentar a punibilidade, mas melhorar convívio social do brasileiro, e evitar que os delitos ocorram.