SANTOS, Rafael de Oliveira[1]
MARTINS, Ricardo[2]
RESUMO: Esta pesquisa tem como objetivo ilustrar a interpretação ambiental das comunicações no Direito brasileiro tomando como base a Lei das Organizações Criminosas, que regula o estabelecido pelo inciso XII da Constituição Federal. O objetivo deste trabalho é, de forma exordial, é de compreender a interceptação ambiental sob o atual estado constitucional posto e como ela deve ser utilizada como meio de prova dentro do processo penal, de modo eficaz, sem que isso acabe por macular princípios constitucionais e o próprio Estado Democrático de Direito. Ao analisar o tema da Interceptação Ambiental no Processo Penal com base na Lei Nº 12.850/2013, a pretensão é filtrar as condições cabíveis aos métodos de investigação e instrução penal dentro da Constituição, das leis infraconstitucionais, da doutrina e da jurisprudência, de modo que o crime seja combatido e as garantias fundamentais do cidadão sejam preservadas. O método utilizado neste trabalho foi a revisão da doutrina e da legislação sobre o tema assim como de jurisprudências emanadas de tribunais nacionais.
Palavras-chave: Interceptação Ambiental. Processo Penal. Investigação Criminal.
Abstract: This research aims to illustrate the environmental interpretation of communications in Brazilian law based on the Law of Criminal Organizations, which regulates the provisions of item XII of the Federal Constitution. The objective of this work is, exordially, to understand the environmental interception under the current constitutional state and how it should be used as a means of evidence within the criminal process, effectively, without this ending up undermining constitutional principles and the democratic rule of law itself. When analyzing the issue of Environmental Interception in Criminal Procedure based on Law No. 12,850/2013, the intention is to filter the conditions applicable to methods of investigation and criminal investigation within the Constitution, infra-constitutional laws, doctrine and case law, so that crime is combated and the fundamental guarantees of the citizen are preserved. The method used in this work was the revision of the doctrine and legislation on the subject as well as jurisprudence issued by national courts.
Keywords: Environmental Interception. Criminal proceedings.Criminal investigation.
Sumário: Introdução. 1. Histórico de proteção dos direitos fundamentais. 2. Tratamento constitucional e demais normas legais. 2.1 análise a luz da lei nº 9.296/1996. 2.2 interceptação ambiental sob a lei nº 12.850/2013. 3. A distinção entre interceptação, escuta e gravação ambiental. 3.1 Princípio da proporcionalidade e razoabilidade na captação ambiental. 4. Da legalidade e constitucionalidade das provas obtidas pelas interceptações. 5. A jurisprudência e a aplicação da interceptação ambiental no processo. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Nossa Constituição Federal promulgada em 1988 garantiu em seu artigo 5º, inciso XII, inviolabilidade das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, sendo essa, possível desde que haja determinação judicial e o fim fosse investigação criminal ou instruir o processo penal.
Ocorre que, nessa fase a normatização em nenhum momento tratou do método da interceptação ambiental o que acabou gerando até os dias atuais diversas discussões na seara penal. O primeiro ponto incontroverso se dá ao fato que causa reflexão em entender se a captação ambiental é ou não constitucional, pois na carga magna não há nada que verse diretamente sobre esse aspecto ou termo.
Diante das diversas nuances, ainda assim, somente no ano de 2013 foi sancionada a lei n° 12850, essa, diferente da própria constituição e da lei que regula a interceptação telefônica, no artigo 3, inciso II, disciplinou que é legal em qualquer fase da persecução penal sem prejuízo de outros já permitidos em lei, o método de obtenção de prova por meio da captação de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos.
Com o advento desta Lei, o Estado adquire um eficiente instrumento no combate à criminalidade, não podendo, porém ele, Estado, deixar de observar as regras trazidas pela normatização, uma vez que ao desrespeitar a lei, qualquer que seja o motivo, estar-se-á afrontando a Constituição e o próprio Estado Democrático de Direito.
A Lei N° 12.850/2013 torna-se não apenas instrumento regulamentador da matéria da captação ambiental como também a norma que vem autorizar o uso de tal prática na produção de provas, o que a coloca como uma lei de importância jurídica indispensável em relação ao processo penal e ao próprio cumprimento da Constituição.
Quanto à aplicação da lei, há primeiro que se distinguir interceptação ambiental de outros institutos semelhantes, quais sejam, gravação e escuta telefônica, bem como da interceptação de dados telefônicos, de informática e de telemática. Além de distingui-los, cabe observar que tais modalidades estão abrangidas pela Lei N° 9.296/96.
É a partir do momento em que as diferenças entre tais institutos forem compreendidas que passaremos a um estudo aprofundado da referida lei, desde os requisitos para sua admissibilidade até sua funcionalidade no processo penal, passando pela legitimação para requerimento e concessão de autorização para interceptação, questão do sigilo entre outras peculiaridades decorrentes da matéria.
Questão que se faz, já que tratamos de prova no processo penal é: e se a interceptação ambiental for, na realidade, prova eivada de algum vício de nulidade? Ora, encontramos a resposta para tal pergunta no presente trabalho no sentido de que mesmo sendo a prova ilícita, deveremos observar certos detalhes antes de descarta-la, uma vez que mesmo uma prova produzida sem autorização judicial, quando esta é necessária, pode vir a servir para inocentar o investigado. E, no caso das provas ilícitas por derivação, há que observar-se o nexo de causalidade entre a prova imputada como ilícita por derivação e a prova ilícita propriamente dita vez que é necessariamente exigível este nexo para que a prova seja descartada.
Ademais, não se pode falar em ilicitude da prova sem que se fale no Princípio da Razoabilidade, princípio que veio para solucionar o aparente conflito entre possíveis atritos que poderiam existir entre estes primados de direito postos no ordenamento jurídico.
1 HISTÓRICO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Importante se mostra a exposição e o entendimento da evolução histórica em nosso ordenamento jurídico quanto à preservação do direito a intimidade, inviolabilidade do sigilo das comunicações seja das comunicações telegráficas, dados ou telefônicas.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a inviolabilidade do sigilo da correspondência e de igual forma das comunicações telegráficas, de tráfego de dados e das comunicações telefônicas em geral.
Contudo, desde a nossa primeira Constituição, houve a preocupação em preservar o segredo da comunicação, como se vê nos textos respectivos. Na constituição Política do Império do Brasil, datada de 1824, o artigo 127 daquele diploma previa que a inviolabilidade dos segredos das cartas, devendo a fiscalização quanto a tal segurança conferida à Administração do Correio.
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1891 e Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1934 e ainda, a constituição de 1946, previam, em iguais termos, a inviolabilidade das correspondências, tratadas como apenas “cartas” pela legislação da época.
Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1937 trouxe inovação quanto a tal ponto. Em seu artigo 122, novamente previa a inviolabilidade do domicílio e de correspondência, contudo, deixava a salvo exceções expressas em lei, clara novidade e relativização da questão.
Constituição da República Federativa do Brasil, de 1967, inovou quando ao assunto, abarcando, além da inviolabilidade das correspondências, o sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas, muito em função da evolução tecnológica ao decorrer do tempo e das inovações que afetavam a realidade social, tal inovação foi ainda repetida pela Emenda Constitucional Nº 1 de 1969.
Observa-se dessa evolução, a clara intenção do legislador, independente da época e do aspecto evolutivo do período em questão de resguardar o direito de quem remete e de quem recebe correspondências, de se ver resguardado de eventuais furtos ou mesmo violação de informações reputadamente intimas. Ressalve-se, evidentemente, os casos específicos, expressos na legislação, no tocante a possibilidade de averiguação destes materiais.
De forma também a proteger a intimidade e o direito de sigilo das correspondências, o Código Penal, estabelecia como conduta delituosa a prática de violação a cartas, telegramas, papéis fechados endereçados a outrem, de forma maliciosa, seria coibida.
Interessante o artigo 189 do Código Penal de 1890, que estabelecia que, mesmo que aquele que se apossasse de correspondência epistolar ou mesmo telegráfica, independentemente se aberta ou fechada, ou ainda, aquelas que por qualquer outro motivo acabe por sua posse, ou até mesmo retirar correspondências do poder Público para conhecer do conteúdo, seria penalizado.
O artigo ainda possuía um agravante. Observe-se que o parágrafo único do dispositivo legal esposava que no caso de revelado o segredo da correspondência, seja de forma total ou parcial, a pena seria aumentada em um terço.
O diploma continuava a normatização da proteção ao sigilo, punindo também aqueles que suprimirem as correspondências alheias e ainda os que publicarem o destinatário da carta sem o consentimento daquele que endereçou.
Aquele que revelava o conteúdo da correspondência também era punido, bem como aqueles que tivessem notícia ou conhecimento de informações em razão de ofício, emprego ou profissão. Esta punição, além do tempo de prisão acarretava a suspensão das atividades laborais, públicas ou privadas, pelo período de seis meses a um ano.
Aquele empregado do Correio, que viesse a se apoderar de cartas, fechadas ou abertas, para que conhecesse do conteúdo, ou mesmo para informar a outro, bem como o caso de verificação de telégrafo, no mesmo sentido, incorreriam nas mesmas penas mencionadas alhures.
Era possível ainda perda do cargo ou do emprego, quando suprimida ou extraviada os objetos tidos como correspondências, ou ainda a não entrega ou comunicação a destinatários.
O Código punia ainda a autoridade que detém a posse de carta ou mesmo de correspondência particular e que utiliza para intuito diverso daquele que da entrega, muito embora utilizada para descoberta de delito, ou para feitura de prova será penalizado. As penas seriam de perda do emprego público, bem como multa pecuniária.
O Código desde aquela época, mesmo que de forma indireta, valia-se da teoria dos frutos da árvore envenenada, tendo em vista que o seu artigo 195 estabelecia que as cartas obtidas por meios ardis ou criminosos não seriam admitidas em juízo, como meio de prova.
O atual Código Penal, em vigor desde 1942, tipificou condutas como as de devassar de forma indevida o conteúdo de correspondência fechada, com remetente diverso com penas de detenção, podendo ser substituída por multa.
O diploma coíbe ainda a sonegação ou a destruição de correspondência alheia, caso em que aquele que comete tal conduta, incorrerá nas mesmas penas dos que devassarem aos documentos alheios.
É taxativo no Código Penal ainda que, aquele que divulgar ou transmitir de forma abusiva comunicação, seja telegráfica ou radioelétrica, impede comunicação ou conversação de indivíduos ou quem instala aparelho para escuta, sem a devida autorização legal, cometerá Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica, sendo punido nos termos da legislação com pena privativa ou a atribuição de multa com grau a ser arbitrado. As penas poderão ainda ser aumentadas a partir do momento em que há dano a outrem, se o agente comete com abuso da função em serviço postal ou de comunicação.
É expresso ainda no Código, nos moldes do artigo 152, a punição aquele que Abusar da condição de sócio ou empregado de comercio ou indústria para assim, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência em todo ou em parte, ou mesmo revelar a estanho, conteúdo dos documentos. O dispositivo, contudo, estabelece que esta situação somente se procederá por meio de representação.
De modo próximo ao estabelecido pelas legislações anteriores, o código em seu artigo 233 prevê que não serão admitidas em juízo provas feitas de cartas ou correspondências, obtidas por meios criminosos.
Entretanto, há ressalva no mesmo artigo, no tocante às caratas apresentadas pelo próprio destinatário, podendo estas serem exibidas em juízo por este, mesmo sem o consentimento do signatário da correspondência.
Diante deste histórico, se percebe que, desde a primeira Constituição, o legislador teve o cuidado de resguardar o segredo da comunicação, em respeito ao direito à intimidade do pensamento e à sua forma de exposição.
Quando cuidou de estipular a proteção aos diversos tipos de sigilo na parte de direito e garantias fundamentais da atual constituição, mostrou – se a importância qual deve ser tratado o tema. Nota-se, na evolução histórica, sua adequação às tecnologias disponíveis (carta, correspondência, comunicações telegráficas e telefônicas, comunicações de dados).
Contudo, devido a constante evolução das formas de obtenção de provas por meios tecnológicos, até o momento nenhum dispositivo legal tratou diretamente acerca da regulamentação do tema objeto desse trabalho.
Ainda assim, se presume que as formas de captação ambiental estejam resguardas nos mesmos parâmetros de proteção previstos na atual constituição e demais dispositivos legais, embora haja grandes discussões acerca do tema em sede doutrinária.
2 TRATAMENTO CONSTITUCIONAL E DEMAIS NORMAS LEGAIS
Primeiramente, abordaremos o texto constitucional de acordo com o artigo 5 nos seguintes incisos:
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[…]
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. (BRASIL, 1988).
Tais dispositivos legais tratam de objetos gerais no tocante a proteção à vida privada dos indivíduos, sobretudo sua imagem e honra, e de igual modo, as suas comunicações, contudo, apenas demonstram questões abstratas do assunto, cabendo a legislação infraconstitucional regular suas limitações.
2.1 ANÁLISE A LUZ DA LEI Nº 9.296/1996
Ao analisar os dispositivos desta Lei, resta evidente que ficou prevista somente a interceptação da comunicação telefônica tratada especificamente pela Lei N° 9.296/96, o que não torna possível analisar a interceptação ambiental de forma distinta sem entendermos esse outro dispositivo.
Dessa forma, analisaremos a Lei N° 9.296 de 24 de julho 1996, a conhecida lei das interceptações telefônicas. A Lei N° 9.296/96 se faz necessária para regulamentar o artigo 5º, inciso XII de nossa lei maior.
Dispõe a referida norma constitucional no sentido de que é inviolável o sigilo das comunicações, salvo, no caso da telefônica, por ordem judicial, nas hipóteses que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal e/ou instrução processual penal.
2.2 INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL SOB A LEI Nº 12.850/2013.
Em relação a interceptação ambiental, tivemos a lei N° 9.034/95 que nesse momento se encontra revogada, essa tratou de regulamentar a utilização da interceptação ambiental da seguinte forma:
Artigo 2: Em qualquer fase da persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas; IV- A captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial. (BRASIL, 1995).
Atualmente, a Lei N° 12.850/13 (Lei de Organização Criminosa), trata, mesmo de forma rasa, os meios de obtenção de prova por meio de captação ótica desta forma:
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
II – Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos. (BRASIL, 2013).
Diante do exposto, fazendo uma análise pormenorizada, compreende-se que a Lei N° 12.850/ 2013 é a evolução da Lei N° 9.034/1995. Em relação aos meios de obtenção de prova, mais precisamente ao da captação ambiental nota se que pouco mudou, se não o termo captação e interceptação hoje sendo tratado somente por captação, o que parece estar superado pela doutrina sendo a mesma coisa.
O fato primordial é que esse método embora venha sendo uma importante ferramenta no combate à criminalidade atualmente, já tinha previsão legal para a sua utilização há anos, tendo encontrado pouca utilização talvez por conta de recursos tecnológicos disponíveis a época. Além disso, ressalte-se, em ambas as leis a aplicação efetiva somente foi prevista no caso de organizações criminosas, aguardando a interceptação ambiental de legislação específica que venha a tratar do assunto de forma clara e objetiva.
3 A DISTINÇÃO ENTRE INTERCEPTAÇÃO, ESCUTA E GRAVAÇÃO AMBIENTAL
A doutrina faz distinção entre interceptação e escuta, não importando qual a modalidade de interceptação tendo todas elas o mesmo conceito. Na interceptação, uma terceira pessoa escuta o que está sendo conversado entre duas pessoas, mas sem que qualquer dos comunicadores tenha ciência de que há uma terceira pessoa escutando.
Já na escuta, ao menos um dos comunicadores tem ciência de que um terceiro está ouvindo a conversa de ambos. Entende-se que a escuta também é uma forma de interceptação uma vez que também é efetuada por terceira pessoa diferindo somente pelo fato em que um dos interlocutores tem a ciência que o diálogo está sendo captado, apesar de tal nomenclatura não estar explicitada na letra da lei.
Tratamento diferenciado, temos na chamada Gravação Clandestina, seja Telefônica ou Ambiental. As gravações ambientais e/ou telefônicas não são objeto da Lei N° 9.296/96, porque a gravação é a feita por um dos comunicadores. Na gravação um dos próprios interlocutores realiza a gravação da conversa. Alguns aparelhos de telefone, por exemplo, oferecem a possibilidade de gravar a conversa. Tal hipótese configuraria Gravação, e não escuta e muito menos Interceptação.
Na gravação ambiental, um dos comunicadores liga o gravador no momento em que está travando uma conversa com outra. Esta conversa não ocorre por meio de telefone, mas é presencial. Ambos os interlocutores devem estar no mesmo ambiente, por isso a terminologia Gravação Ambiental.
A Lei N° 9.296/96 cuida de interceptação e escuta telefônica, não tratando de gravação e interceptação ou escuta ambiental. Quer parecer que embora tais situações não sejam cuidadas pela referida lei, elas podem ser legais, produzindo provas lícitas, desde que haja previsão desta hipótese em alguma norma. Até porque é bem verdade que o artigo 5º, inciso X de nossa Constituição dispõe que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Então não há dúvida que a Constituição Federal assegurou o direito à intimidade. Entretanto, como lembra a doutrina, as chamadas liberdades públicas não podem servir de manto de proteção a crimes e a criminosos que, muitas vezes, com seus comportamentos, vêm invadir as liberdades públicas e os direitos fundamentais alheios, não havendo dúvida que uma lei possa a vir a disciplinar as hipóteses de gravação, interceptação e escuta ambiental.
Trata-se de entraves em relação a abrangência do dispositivo constitucional. Nesse contexto, têm-se algumas controvérsias acerca da validade do método da interceptação ambiental e suas possíveis variáveis previstas na Lei de Organização Criminosa.
Diante do exposto, afloram algumas indagações, “seria ou não constitucional a interceptação ambiental? além disso, carece de regulamentação específica? é necessário autorização judicial para utilização do método em ambiente privado ou público?”.
O presente projeto tem por escopo responder essas questões sobre a técnica da investigação ambiental e a sua normatização no direito brasileiro, levando em consideração algumas divergências entre os dispositivos, realizando um contraste com a aplicabilidade na ordem jurídica brasileira e concluindo sobre a viabilidade da ferramenta.
3.1 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA CAPTAÇÃO AMBIENTAL
Os princípios constitucionais se apresentam como ferramentas, nem sempre positivadas, para solucionar diversos conflitos aparentes. Importante ressaltar que embora de suma importância, assim como alguns direitos fundamentais, não serão absolutos vez que estão a dispor para equalizar situações controvérsias adequando – as ao caso concreto.
Quando diante estamos de conflitos entre princípios jurídicos, invoca-se o princípio da Razoabilidade, termo que começou a ser substituído por Proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (STF) a partir da década de 70.
Trazendo para o âmbito da interceptação ambiental no processo penal, aplicamos o princípio da proporcionalidade, por exemplo, quando aceitamos que se utilize a prova da gravação clandestina que comprove ser o réu inocente, ou quando aceitamos interceptar dados quando a Constituição não prevê tal forma. O que se está fazendo é ampliando a interpretação de uma forma mais benéfica ao acusado, no primeiro caso, e à sociedade, no segundo caso.
Ocorre que, além desses conflitos principiológicos, temos ainda um conflito de direitos fundamentais acerca do tema em estudo, quais sejam, direito a intimidade, a vida privada e a honra, além da inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas em detrimento do direito à segurança.
Dessa forma, arrazoa-se que é possível alguns direitos fundamentais serem mitigados desde que tenhamos previsão legal na constituição e consequente norma regulamentadora, como é o caso do objeto desse trabalho, qual seja, a interceptação ambiental, que prevê que um direito a intimidade seja sanado em prol de outro direito.
4 DA LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS PELAS INTERCEPTAÇÕES
Muito se discute no meio acadêmico e mesmo prático sobre a legalidade das provas obtidas por meio das interceptações, sobretudo as interceptações ambientais. As correntes distanciam-se a partir do momento que se chocam princípios constitucionais de inviolabilidade da intimidade e da mitigação de tais princípios, para almejar algo maior, relativo à segurança social.
Contudo, conforme expõe Silva, (2003, p. 102), a interceptação ambiental se mostra, de forma evidente, como uma importante e eficaz espécie investigatória, sendo utilizada em países desenvolvidos de todos os continentes, de forma a possibilitar a obtenção de elementos probatórios suficientes, em muitos casos, para a responsabilização criminal de infratores. O mesmo doutrinador faz apontamentos determinantes para uma adequada conceitualização do tema, acompanhe-se:
[…] procurou-se, pois, ampliar a noção de interceptação ambiental, até então entendida pela doutrina nacional como “a captação clandestina de conversa, por terceiro ou por um dos interlocutores, no próprio ambiente em que ela se desenvolve”. Pelo texto legal, poderão os agentes de polícia, mediante prévia autorização judicial, instalar aparelhos de gravação de som e imagem em ambientes fechados (residências, locais de trabalho, estabelecimentos prisionais etc.) ou abertos (ruas, praças, jardins públicos etc.), com a finalidade de gravar não apenas os diálogos travados entre os investigados (sinais acústicos), mas também de filmar as condutas por eles desenvolvidas (sinais ópticos). Ainda poderão os policiais registrar sinais emitidos pelos aparelhos de comunicação, como rádios transmissores, sinais eletromagnéticos), que tecnicamente não se enquadram no conceito de comunicação telefônica, informática ou telemática (SILVA, 2003, p.103-104).
Quanto a constitucionalidade da interceptação ambiental, parte da doutrina acaba por considerar a medida claramente inconstitucional. Para Nery Júnior, (2010, p.104) o artigo 5º, XII, da CF/88 admite apenas os casos de excepcionalidade de violação das comunicações, plasmadas ainda em devida ordem judicial, que auxilie a investigação criminal ou a instrução processual penal de forma eficaz e dentro dos parâmetros legais.
A interceptação ambiental claramente se encontra no ordenamento jurídico como um ato investigatório perfeitamente constitucional, sendo possível sua aplicação, desde que preenchidos os requisitos legais e respeitados os limites razoáveis dentro do devido processo legal e investigativo.
A constitucionalidade de tal possibilidade é vislumbrada a partir do momento em que se mostra lícito à lei limitar direitos fundamentais, desde que não haja vedação constitucional. Com efeito, não há qualquer vedação no texto da Constituição, claramente não se proibiu, de forma alguma, que lei ordinária disciplinasse uma outra forma de investigação policial que restringisse o direito fundamental à intimidade, qual seja, a interceptação ambiental.
Como dito anteriormente e, corroborado com a ideia de Prado (2006, p. 226), não há o que se falar, no ordenamento jurídico pátrio em direitos e garantias absolutos, restando a relatividade como característica intrínseca a estes primados, decorrentes de sua natureza eminentemente axiológica e heterogênea, bem como do caráter principiológico que lhe gravitam.
Partindo para o regramento infraconstitucional, tem-se que a interceptação ambiental, devidamente prevista no inciso IV do artigo 2º da Lei 9.034/95, se amolda perfeitamente com os primados constitucionais, utilizada sempre, evidentemente, como medida de excepcional caráter pelos órgãos investigatórios para apurar eventuais práticas ilícitas por grupos criminosos.
Há aqui que se observar que a norma exposta no artigo supracitado consiste em evidente autorização legal que possibilitará a utilização da interceptação ambiental, de forma excepcional, como meio de investigação pela polícia competente, desde que atendidos proclames legais da norma autorizativa.
Evidentemente que, se não houvesse essa norma legal que disciplinasse e respaldasse a possibilidade e a autorização para utilização, eventual prova produzida através desse ato investigatório seria nula processualmente.
Diante disto, observa-se então que o dispositivo legal inserido na Lei nº 9.034/95 que autoriza a interceptação ambiental é claramente constitucional, conforme as análises acima, o que coaduna com a lógica de sua aplicabilidade na investigação criminal de modo respeitoso aos princípios constitucionais.
Reitera-se aqui a necessidade de análise do instituto a luz do regramento estabelecido pela Lei 9.296/96, contudo, a partir do momento da edição de Lei que estabeleça e regule de forma independente a interceptação ambiental não haveriam mais motivos para esse compartilhamento.
Quanto a necessidade de autorização judicial para a utilização da interceptação ambiental, o debate é pacífico, não há dúvidas acerca da necessidade de fundamentação relevante e autorização do Juízo competente, evitando-se arbitrariedades processuais e excessos por parte do investigador.
Nesta quadra, a inobservância deste quesito tem o condão de macular as provas obtidas por meio desta investigação. Deve-se ainda observar que embora a legislação tenha deixado ao critério judicial a possibilidade de interceptação, a autorização para tal medida em descompasso com a constituição é veemente proibida pelo ordenamento jurídico (AVOLIO, 2003, p. 209).
Adendo necessário aos comentários de Silva (2007, p. 65-66), no tocante ao decidido pelo STF quando o indivíduo, fazendo uso de meios técnicos de som ou de imagem, realiza a captura ou interceptação ambiental em local público e aberto, momento em que a prova produzida não será ilícita, haja vista a inexistência de violação ao direito de terceiro, dada a natureza do local da em que a gravação foi realizada. Atualmente, órgãos competentes valem-se de filmagens de crimes ocorridos em locais públicos como metrôs, comércios, entre outros. Esse meio de gravação mostra-se como salvaguarda da população, vendo-se protegida nestes locais, sendo assim, não poderá o infrator, por meio de seu advogado, receber acolhida quando arguir eventual nulidade desta prova.
Figure-se, assim, a situação em que um crime está sendo cometido em via pública e um transeunte qualquer filma a cena. Inexiste direito ao segredo, pois quem se expõe em público não tem expectativa de privacidade, nem direito à reserva, pois qualquer pessoa pode relatar o que ocorreu na via pública. Resulta claro que nessa hipótese a prova consistente na interceptação ambiental (registro de sons e imagens por um terceiro), conquanto atípica, não tem restrições à sua admissibilidade no processo, já que não viola a intimidade, em qualquer dos seus aspectos acima abordados, nem outro direito ou garantia. Constitui, pois, prova lícita. (AVOLIO, 2003, p.205).
No mais a mais, observa-se que com o avanço da tecnologia, as formas de análise da validade das produções de prova precisam passar por novos filtros, sobretudo nos locais públicos, onde qualquer pessoa pode filmar, mesmo sem aval jurisdicional, dada a natureza do lugar, como antes mencionado. O direito deve seguir as novas tendências da sociedade e justamente se alinhar a esta de forma a dar maior sentido e adaptação da Lei aos fatos concretos realizados a partir de determinado momento, dentro de um ordenamento jurídico próprio.
Por fim, no tocante as provas produzidas ilicitamente, necessária se mostra uma exposição dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca da possibilidade de sua utilização.
Como mencionado alhures, se mostra de irretocável necessidade a autorização judicial nos casos em que ocorrerá interceptação ambiental em locais privados, locais estes resguardados pelos primados constitucionais.
Neste contexto, os elementos probatórios eventualmente colhidos nestes locais em decorrência da interceptação ambiental desacompanhada da devida autorização se investirá como prova ilícita, não podendo ser admitida no processo.
Todavia, é pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a prova ilícita, se for capaz de demonstrar a inocência do réu que se vê injustamente acusado, pode ser admitida no processo penal, aplicando nesta situação o princípio da proporcionalidade.
O que se extrai então de todo esse arrazoado é que, independentemente do fundamento adotado, o que se verifica é que somente a lei permitirá a interceptação ambiental, salvo as exceções já mencionadas.
Deste modo, somente se figura lícita a interceptação ambiental que respeita as hipóteses onde esta for utilizada para se apurar ilícitos praticados por quadrilhas e grupos criminosos.
Excetuadas estas hipóteses, a interceptação ambiental será ilícita, cabível dentro do processo penal, violando o art. 5º, X, da CF, porquanto não houver lei que, razoavelmente, discipline a matéria” (GRINOVER; et. e al; 2006, p.221).
Sob o ponto de vista da acusação, jamais poderia o direito à prova ou o interesse social na punição dos delitos preponderar sobre a intimidade, de modo a admitir-se, pelo cânone da proporcionalidade, uma prova ilícita prosocietate. Defendemos que o direito à prova pela acusação não é oponível às liberdades individuais (intimidade, sigilo telefônico, exames invasivos, lie detectors, tortura, coação psicológica etc.). A razão é de ordem jurídica, moral e lógica: ao admitir-se a oponibilidade do direto à prova às liberdades públicas indiscrimidamente, estar-se-ia criando um perigoso precedente para a liberdade e a dignidade da pessoa humana: não poderia mais estabelecer qualquer vedação probatória – todas as provas, ainda que ilícitas, ou seja, as que atentam contra princípios e garantias constitucionais e violam normas de direito material. Seria a derrocada do estado de Direito. (AVOLIO 2003, p.202).
Como visto, detém-se a necessidade expressa de existência de autorização judicial para a escuta ambiental ser lícita, sob pena de figurar-se como prova nula dentro do processo penal, sobretudo nos casos da acusação.
5 A JURISPRUDÊNCIA E A APLICAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL NO PROCESSO
Em meados de 2009, o STF, por maioria de votos, reconheceu a existência de repercussão geral em tema relativo à admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por interlocutores.
Na oportunidade, o Tribunal deu provimento ao Recurso Extraordinário interposto pela Defensoria Pública, para anular o processo desde o indeferimento da prova admissível e ora admitida.
Neste sentido, iniciou-se dentro do direito brasileiro as possibilidades de aplicação da escuta, interceptação e gravação do ambiente, passando a ser admitido, desde que respeitados os limites constitucionais, dentro do processo criminal como prova lícita a produzir efeitos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇAO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. – A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. – Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. – A questão relativa às provas ilícitas por derivação “thefruitsofthepoisonoustree” não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. – A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. – Agravo não provido. (AI 503617 AgR / PR – Relator: Min. CARLOS VELLOSO – Julgamento: 01/02/2005).
Acreditava-se na época que essa seria a tendência que seguiria o Tribunal em admitir a gravação ambiental clandestina com as mesmas restrições e cautelas das demais provas admitidas por meio de escutas.
Entendia-se que a admissão de provas produzidas por gravação ambiental como um meio lícito de prova de maneira irrestrita significaria eliminar os conceitos de privacidade do ordenamento jurídico, conduto, o sopesamento destas provas, estabilizadas com o fato de que nenhum direito fundamental poderia afetar o seu próprio núcleo essencial.
O Supremo Tribunal admitiu ainda a prova emprestada, desde que preenchidos todos os requisitos para tanto, como, identidade de partes em ambos processos, devido respeito ao o contraditório no processo originário, se respeitada a disciplina legal da prova no processo de origem e se a prova versar sobre o mesmo fato para o processo em que servirá.
Quanto a estas provas ilícitas, sobre tudopro societate, importante o ressalto que o STF adotara a teoria norte-americana do fruitsofthepoisonoustree(frutos da árvore envenenada), para inadmitir, no processo penal, a prova obtida em decorrência da prova ilícita.
Segundo Grinover (el al; 2006, p. 154), se a prova ilícita não se mostrou evidentemente determinante para a revelação das demais provas derivadas desta, ou se caso estas derivam de natureza e fonte própria, não estarão contaminadas e podem ser levadas a juízo, sendo produzidas como quaisquer outras, com a mesma carga axiológica.
Mais recentemente o STF tem se manifestado ainda pela possibilidade desse meio de prova, de forma a harmonizar o entendimento dos Tribunais de sobreposição, com efeito, no sentido de que a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o consentimento, se mostra lícita, ainda que obtida sem autorização judicial, podendo ser validamente utilizada como elemento de prova, uma vez que a proteção conferida pela Lei n. 9.296/1996 se restringe às interceptações de comunicações telefônicas.
Diante disto, observa-se a pacificação da jurisprudência, sobretudo dos comandos emanados pelos Tribunais de sobreposição a respeito da possibilidade de utilização das interceptações ambientais, mesmo sem anuência de terceiro, de forma a garantir a verdade real dos fatos, quando o que realiza a gravação está devidamente evolvido na demanda.
Em março de 2018, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) se posicionou de forma também favorável a possibilidade de gravação ambiental. Arrazoou-se o posicionamento no sentido de que a mera existência de gravação ambiental não é causa de trancamento de inquérito policial, entendimento este tomado por meio de Habeas Corpus.
Destaca-se que na interpretação do caso, busca-se à luz dos princípios constitucionais de sigilo e inviolabilidade, a necessidade de autorização judicial para legitimar a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores ou por terceiro presente, verificando-se a possibilidade de utilização desta prova como lícita no processo penal.
O deslinde desta situação ainda aguarda julgamento pelo colendo STF, contudo, tudo indica que o posicionamento do Órgão será o da mesma linha adotada pelo TSE, no sentido da legalidade das provas obtidas por tais meios.
O que se pode extrair disso de forma objetiva é que tanto STF quanto STJ, bem como demais Tribunais tem decidido que o artigo 5º XII da CF/88 apenas rege sobre a interceptação telefônica, estado assim a escuta e gravação estabelecidas pelo artigo 5º, X, da CF/88.
De forma mais clara, há que se entender que a captação realizada por terceira pessoa, sem o conhecimento dos interlocutores dá ensejo a violação de direitos e rompimento de limites relativos à intimidade do indivíduo.
Portanto, nestes casos, imperiosa a necessidade de existência de autorização legal para a devida instauração da interceptação, sob pena de lesão grave aos comandos constitucionais anteriormente expostos.
CONCLUSÃO
Podemos observar que o inciso XII do artigo 5º da Constituição de 1988 trouxe a possibilidade de haver quebra do sigilo somente das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal e instrução processual penal, sendo assim há um entendimento qual esse dispositivo abarca somente as possibilidades de interceptação e escuta telefônica.
O inciso X do artigo 5° da Constituição atual tratou de resguardar direitos fundamentais, dessa forma disciplinou como inviolável a intimidade, vida privada, honra e a imagem das pessoas, nesse caso todas as formas de violação estariam embarcadas, inclusive, os diversos meios de captação ambiental.
Como toda liberdade individual, o exercício deste direito está condicionado à realização da convivência social ideal, não podendo servir como proteção de práticas ilícitas. Além disso, os tribunais têm levado em consideração, com muita sensibilidade, o princípio da proporcionalidade para definir os parâmetros aceitáveis de acordo com cada caso.
Importante ressaltar que, historicamente, houve uma grande preocupação com a violação de certos direitos individuais razão pela qual a atual carga magna traz o direito da inviolabilidade à intimidade no rol de direitos fundamentais quais devem ser resguardados em face de outros direitos.
Além disso, relevante dizer que na atual constituição não está prevista a interceptação ambiental ou captação ambiental, contudo, os tribunais tem o entendimento que é legal a captação por esse meio mesmo violando o direito à intimidade, pelo fato de ter norma que dispõe sobre o assunto e sob o fundamento que os direitos fundamentais não são absolutos, devendo ser superado, no caso de outros direitos também fundamentais relevantes ao coletivo como o direito que todos têm a segurança provida pelo próprio Estado .
Em relação ao dispositivo legal que trata da obtenção de prova por meio de captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, qual seja, lei de organização criminosa em seu artigo 3, inciso II, cabe ressaltar que essa previsão tem amparo somente nos casos em que há relação com uma organização criminosa, mesmo tendo essa limitação normativa, houve um importante avanço para o processo penal e na seara da investigação criminal, pois os crimes de colarinho branco estão inseridos sempre em organização criminosa, sendo assim, principalmente nesse tipo de ilícito os meios tecnológicos têm se tornado ferramenta eficaz para o combate à criminalidade haja vista muita estrutura e organização por parte de seus integrantes.
Ademais, em que pese essa lei ser um importante instrumento normativo, ela tão somente previu as possibilidades da utilização do método no processo penal e investigação criminal, ou seja, há um amparo legal mas não foi estipulado os parâmetros para a real aplicação, como exemplo cito quais os locais seriam necessários pedir autorização judicial, por quanto tempo valeria essa autorização.
Outro tema relevante é que assim como na Lei de interceptação telefônica, não foi diferenciado o conceito da interceptação, escuta e gravação, sendo assim, todas essas nuances encontram. Se estabelecidas somente pela doutrina quando já poderiam ter uma regulamentação mais abrangente e específica pela norma positivada, evitando – se assim questionamentos dos mais variados temas acerca do assunto.
Diante do exposto, nota – se que seria um importante avanço para o direito processual penal, que fosse normatizado de forma a regulamentar todos os parâmetros para a utilização dessa importante ferramenta para obtenção de meio de prova.
Vimos que o STF tem sido bastante receptivo às provas decorrentes de interceptação ambiental, desde que colhidas dentro dos parâmetros legais e razoáveis. Além disso, desde que legalmente colhidas, será possível a admissão de prova emprestada de acordo com o código de processo penal
A conclusão a que chegamos é que os meios de captação ambiental são instrumentos investigatórios e probatórios extremamente eficazes nos dias atuais, por vezes o único meio viável mesmo existindo outros meios de prova, porém ele não poderá ser utilizado sem que seja verificado todos os aspectos legais, do contrário estar-se-á afrontando a Constituição Federal e o próprio Estado Democrático de Direito.
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[1]Bacharelando do Curso de Direito da Universidade de Mogi das Cruzes. Endereço eletrônico:
2Professor orientador: Me. Ricardo Martins professor de Direito Penal, Universidade de Mogi das Cruzes, SP, [email protected]
