Resumo: Frente à evolução das sociedades e consequentemente do direito, cumpre desarte a adequação social da norma e da conduta conforme a necessidades de proteção jurídica de bens essenciais de forma a moldar-se ao aspecto dinâmico do homem. Em casos da falta de alcance da norma, tange interpretarem-se de forma legal as lacunas normativas. Neste contexto, a legítima defesa antecipada segue desamparada pela legislação brasileira, sendo, porém aplicada, cotidianamente na resolução dos casos concretos. Em âmbito internacional, a interpretação ao artigo 51 da Carta da Organização das Nações Unidas segue um dilema, quanto à literalidade e extensão.[1]
Palavras-chave: legítima defesa antecipada – Teoria adequação social da norma e da conduta – inexigibilidade de conduta diversa – direito à legítima defesa preventiva.
Abstract: In the face of the evolution of societies and consequently of law, a social adequacy of the norm and conduct must be developed in accordance with a need for legal protection of essential goods in order to shape the dynamic aspect of man. In cases of the lack of scope of the norm, it may be interpreted legally as regulatory gaps. In this context, early self-defense continues to be neglected by Brazilian legislation, but is applied daily in the resolution of concrete cases. In international countries, an interpretation of Article 51 of the Charter of the United Nations Organization, a more complete theme, a distance extension and literality.
Abstract: Legitimate defense in advance – Theory social adequacy of the norm and conduct – inexistence of different conduct – right to self-defense preventive.
Sumário: Introdução. 1- Contextualização histórica quanto à necessidade de adequação social da norma. 2- Excludentes de ilicitude no direito penal brasileiro; adequação da norma quanto ao tipo legitima defesa antecipada; a Teoria da inexigibilidade de conduta diversa. 3- A Questão da Legítima Defesa Preventiva no Direito Internacional: Considerações finais
Introdução
É natural da psique humana a propensão à busca de satisfação das necessidades, de modo que as condutas, guardadas as exceções, são adequadas propositalmente para que os objetivos sejam alcançados. Num paralelo colacionado, o direito acompanha as evoluções sociais, posto que seu objetivo engloba a resolução dos conflitos e a manutenção da justiça social.
Quando seus propósitos já não amparam os anseios e necessidades coletivas, deve o direito obrigatoriamente sofrer adequações de suas normas visando restabelecer as condutas sociais. Emerge com esta concepção a teoria da adequação social desenvolvida por Hans Welzel. Segundo tal teoria, uma conduta não será considerada típica se for socialmente adequada e aceita, mesmo que se enquadre ao modo legal
Nessa mesma dialética, a discussão doutrinaria acerca do artigo 51 da Carta da Organização das Nações Unidas – e sua implícita autorização a legítima defesa preventiva frente a ataques armados em prol da paz e da segurança. A intervenção preventiva, caracterizada nesse contexto como o uso de forças armadas militares contra um ataque inimigo, encontra respaldo na soberania exercida por cada pais frente as necessidades de manutenção da paz e da segurança. Assim, devido ao caráter fragmentário do direito, cabe a adequação das normas as necessidades reais e concretas advindas de contendas sócias.
Ao homem foi dado o livre arbítrio, não em seu conceito teleológico, mas ontológico, não raras vezes resultante de uma intervenção mínima do Estado, o que resulta na não previsão legal de tipos, como a legítima defesa antecipada na qual o sujeito age de forma dolosa para se defender de uma agressão futura e certa, dadas às circunstancias plenamente justificadas.
Sob esse aspecto, cabe a discussão de sua inclusão no rol das excludentes de ilicitude, pois não se poderia exigir que o sujeito agisse de forma diferente da praticada, teoria essa conhecida como inexigibilidade de conduta diversa, defendida e aceita como causa supra legal de exclusão de ilicitude.
1- Contextualização histórica quanto à necessidade de adequação social da norma
Ao analisar-se de forma anacrônica o atual status quo e promovendo-se um salto temporal às concepções filosóficas gregas, mais precisamente com Sócrates, temos que o direito surgiu com intuito de alcançar o bem, além de que, através das leis humanas, se realizasse o valor absoluto da justiça. Porém, para Platão, a partir do momento em que essa justiça condena homens honrados é necessário uma redefinição das leis e do Estado propriamente dito.[2] (CUNHA, 2012, p.112)
Para Zaffaroni e Pierangeli (2015), ao se observar as necessidades da sociedade é necessário que se faca a adequação social das leis e da conduta humana[3], principalmente no que diz respeito às leis penais, posto que são molas propulsoras a regular mais precisamente os conflitos que envolvem o bem jurídico supremo, ou seja, a vida.
Levando-se em conta tal preceito, o princípio da adequação social da norma concebido por Hans Welzel enfatiza que não se pode considerar criminosa a conduta aceita e tolerada pelo coletivo, tornando-se materialmente atípicas por serem socialmente adequadas. Este princípio configura um principio geral de interpretação dos tipos penais, de modo que o comportamento continua sendo típico, mas atingindo apenas a tipicidade material.
Tal concepção de mutualidade do direito é relativamente nova, advinda pós-positivismo, onde o direito deixa de ser mero dito da lei e passa a representar de fato a sociedade, conforme o brocardo “ubi societas, íbis jus”, ou seja, onde está a sociedade, esta o direito”, de modo que esse “amoldamento” da norma as necessidades, torna-se intrínseco ao direito.
Recepcionada pela Constituição, como referente à teoria finalista, o principio penal constitucional da adequação social, defendido por Luiz Flavio Gomes torna atuais os preceitos incubados em sua origem, onde entende se que são excluídas da esfera penal as condutas normalmente aceitas e até mesmo esperadas pela sociedade, pois não consistem em conteúdo de reprovação social, tornando-se atípicas.
Segundo Bitencourt (2015, p.57-58), “a tipicidade de um comportamento proibido é enriquecida pelo “desvalor” da ação e pelo “desvalor” do resultado lesando efetivamente o bem jurídico protegido, constituindo o que se chama de tipicidade material “[4].
Sob essa ótica, cabe defeso que normatizar o direito que de fato já vem sendo aplicado pelos Tribunais do país nada mais significa que fazer jus ao principio constitucional de adequação social da norma, visto que cabe ao direito o papel de vislumbrar, tanto quando possível, as necessidades da sociedade sob sua égide.
2- Excludentes de ilicitude no direito penal brasileiro; adequação da norma quanto ao tipo legitima defesa antecipada; a teoria da inexigibilidade de conduta diversa
O Código Penal, especificamente em seu artigo 25, tipifica como excludente de ilicitude a legítima defesa, o que também é amplamente defendida pela doutrina. Ao mesmo tempo, referido códex em nada se expressa ou positiva sobre as subespécies de legítima defesa antecipada, esta ultima ainda enfrentando uma barreira significativa: a de não ser reconhecida ora pela doutrina, ora pela jurisprudência, problema esse de adequação social da norma.
Conforme esclarece Ferrajoli (2014, p. 459-460) e seu conceito garantista, o fundamento geral das circunstancias escusantes subjetivas pode ser, assim “reconhecido no velho principio romano add impossibilia nemo tenetur, que é um corolário do fundamento da culpabilidade, representando a possibilidade de comissão ou omissão da conduta descrita”[5].
Assim, o indivíduo que não podia agir de outra forma senão a praticada fica isento de culpabilidade, teoria esta chamada de inexigibilidade de conduta diversa. Nesse contexto, interessante a premissa destacada por Alf Ross no sentido de que, não se podendo esperar “que o homem agisse de forma diferente d que agiu, a inexigibilidade do impossível pode, ainda, ser considerada como fundamento comum à maior parte das excludentes objetivas” [6] (apud FERRAJOLI, 2014, p.460).
Os Tribunais ainda resistem à legítima defesa antecipada como conceito supralegal de excludente de ilicitude, mas há magistrados e principalmente em decisões de Tribunais de Júri que a recepcionam de maneira positiva. Podemos citar o caso “Vera”, no qual a ré foi inocentada em um júri popular da acusação de homicídio, absolvição essa, fundamentada na teoria da inexigibilidade de conduta diversa, pois ao matar seu marido que dormia, agiu em legítima defesa antecipada, com relação a ela própria e a terceiros (suas filhas), dado histórico de violência vivido por elas em relação ao marido/pai.
Nessa linha de defesa, o juiz federal Willian Douglas escreveu um artigo em que se posiciona favorável à legítima defesa antecipada, já que para referido autor trata-se de uma tarefa árdua a conciliação entre as normas legais e fatos reais, haja vista a dinamicidade/complexidade do tecido social (Douglas 2003). Douglas resgata as palavras de Nelson Hungria, uma vez que teoria da inexigibilidade deve ser mantida como “soldado de reserva” a favor do réu depois de esgotadas as possibilidades de enquadramento de defesa nas descrições legais.
É de vera errônea a assertiva do entendimento de excluir a legítima defesa antecipada do rol das excludentes de ilicitude, pois sua definição é fundamentada no fato de o indivíduo antecipar-se a um ataque certo e futuro, dada a justificativa plena da situação concreta anterior ao fato em si. Mesmo que a agressão não seja atual ou iminente, ela será certa, e conforme questionamento de Roxin (2012, p.31) “até quando é preciso aplicar a pena a um comportamento em princípio punível, se for praticado em circunstâncias excepcionais[7]”. O próprio autor responde a indagação pela analogia, pois aquele que não carece de ressocialização não figura como mau exemplo e, portanto, a sanção nesse caso seria inócua. A idéia defendida por Roxin é no sentido de que todos têm o direito de defesa contra agressões que coloquem em risco a sua integridade ou a de terceiros.
“Desse contexto se extrai com segurança o conceito defendido por Welzel a entender “a natureza fragmentaria do direito penal, que mantém integro somente o campo de punibilidade indispensável para a proteção do bem jurídico”, sendo certo que” para tanto, são necessários princípios de regulamentação social” (apud ROXIN, 2002, p.47).
Assim é aceitável que, guardadas as devidas proporções, se decida de forma ponderada e em casos excepcionais a favor de uma conduta considerada até então como crime, que assim não o seja, de modo que o direito ceda ao injusto de forma flexível e correta. Inserida em tal contexto encontram-se elencadas as excludentes de ilicitude, tipificadas no artigo 23 do Código Penal brasileiro: estado de necessidade; legítima defesa; em estrito cumprimento d dever legal ou no exercício regular de direito. Porém não se pode exigir previsão na lei de todas as condutas humanas, posto que isso resultaria em lacunas e deficiências jurídicas que poderiam ser resolvidas pela analogia ou com a adequação social da norma às necessidades advindas de casos concretos.
Contra tal recepção pelo ordenamento jurídico, Zaffaroni (2015, p.912) recusa as causas sociais como fonte de excludentes, negando “que a antijuridicidade possa ter outro fundamento além da lei, ainda que para sua determinação nos casos concretos, eventualmente, se deva recorrer a valorações sociais” [8]. Na mesma linha de raciocínio temos Jesus (2012), para quem não pode haver legítima defesa contra uma agressão futura, pois se esta ainda não logrou efeito, o Estado pode intervir para que não se consuma.
Para essa corrente, ao se recorrer a valores da sociedade, corre-se o risco de promover certa insegurança jurídica, pois cada qual possui de fato uma posição, um conceito do que se acha certo ou errado; assim, seria impossível chegar a uma posição unânime para definir o que a sociedade aceita, de modo a excluir se a ilicitude do fato.
Ainda na diapasão dessa corrente retro, e como exposto anteriormente, Roxin (2012) defende a exclusão da ilicitude baseada na premissa de inexigibilidade de conduta, assim como Ferrajoli (2014), ao garantir que a impossibilidade de agir de outra forma é fundamento da maior parte das excludentes.
3- A questão da legítima defesa preventiva no direito internacional
A prevenção sempre foi alvo de muitas polêmicas concernentes a sua licitude, tanto no campo nacional como internacional. O artigo 51 da Carta da Organização das Nações Unidas de 26 de junho de 1945, em seu artigo 51 estabelece o uso da legitima defesa em caso de ataque armado, visando o restabelecimento da paz e da segurança. O texto normativo estabelece que:
“Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exercício desse direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ação que julgar necessária à manutenção ou ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais” (BRASIL. 1945).
É na obediência às regras de conduta dos Estados-Membros da ONU, expressas no artigo 51, levanta-se a dúvida doutrinaria, ou seja, se o mesmo dispositivo faz, mesmo que não expressamente, menção a legitima defesa preventiva ou antecipada.
Num contexto relativamente recente a esse respeito, a política Bush contra o terrorismo, iniciada após os lamentáveis episódios de 11 de setembro de 2011, buscou fundamentar-se nos dizeres do artigo 51 da Carta em comento. Abrahan Sofaer, ex-assessor de Departamento de Estado do EUA, justificou as ações militares do país como decorrentes do direito inerente de legitima defesa, de modo preventivo contra Estados que tendem a usar no futuro próximo, armas de destruição massiva, atentando contra a paz e a segurança, de modo a serem utilizados como “ultima ratio” após serem exauridos todos os “meios razoáveis” de solução pacífica para o litígio.
A prevenção dos conflitos bélicos é mais que um dever, é necessária contribuição para manter a paz, e esse conceito é totalmente distinto do que é chamado legitima defesa preventiva.
Invocada o artigo 51 há pouco mais de cinco anos, em resposta e em resposta aos ataques terrorista de 11 de setembro de 2011 nos Estados Unidos, a política Bush contra o terrorismo amparou-se na exegese do referido dispositivo normativo, afirmado se tratar de legitima defesa contra um ataque armado. Embasado pelas Resoluções n 1.368 e n. 1373, ambas de 2011, o Conselho de Segurança da ONU ratificou que os ataques terroristas de 11 de setembro ensejaram o direito á legitima defesa individual e coletiva, nos termos do tal artigo, contra ataque futuro e de certo modo certo.
Aos defensores da licitude da legítima defesa preventiva em âmbito internacional, incluindo uma interpretação extensiva do artigo 51 em voga, estando inerente ao direito de defesa equivalente ao mal que enseja combater. Conforme JAKOBS em casos de agressões ainda que não eminentes, justifica-se a atuação imediata para que a mesma seja evitada, pois uma atuação posterior não seria eficaz (JACOBS 1991).
Contra a incongruência de legitima defesa preventiva, Espiell (2004) e Jimenez (2007), esclarecem que não pode ser aceita a concepção da legitima defesa preventiva como solução para se assegurar a paz e a segurança. Deste modo, a prevenção contra conflitos bélicos não pode afirmar-se na legitima defesa preventiva e uso da força.
A legítima defesa somente se configura como um direito eminente dos Estados em decorrência do artigo 51 da Carta das Nações Unidas em caso de ataque armado, não sendo possível invocá-lo para legitimar a prevenção de um ataque possível, visto que neste caso, haveriam de serem tomadas as medidas necessárias para manter a paz.
Para os defensores de tal concepção, a mencionada Carta refere-se claramente ao direito da legitima defesa em caso de ataque armado, sendo implícita que tal ataque seja um ato de violência consumado. Exclui-se, portanto, a legítima defesa preventiva, posto se tratar de uma excepcionalidade ao princípio das relações internacionais, devendo ser interpretado e aplicado de maneira estrita.
A discussão da doutrina a respeito do artigo 51 da Carta em comento, no tocante a se autorizar ou não a legitima defesa preventiva, temos o aceite maciço de que o dispositivo somente autoriza a legitima defesa em caso de ataque armado, negando a interpretação da defesa preventiva.
Waldock (apud Espiel, 2004) posiciona-se como ferrenho defensor da legitima defesa preventiva, pondo a entender que em uma situação de demora e inadequada resposta a um ataque manifestadamente eminente seria uma “burla” aos propósitos da Carta. A aceitação da referida tese resultaria em um enorme perigo, posto que todo ataque presumido será motivo para uma legitima defesa preventiva, pleiteada por todos numa única direção: ao caos. Não há assim, mediante todo o exposto, argumentos jurídicos que permitam a correta validação da teoria da legitima defesa preventiva.
Com referência especifica a situação do Iraque, que continuadamente vem sendo usada para a justificação da teoria, defendida por seu maior expoente, o ex-presidente Bush como forma de “não esperar ser atacado”, tal conceito, contido em um famoso periódico[9] afirma que a prevenção deve ser usada com cuidado e somente contra certos regimes em detrimento da proteção e segurança da vida. Não devendo ser usada como sinônimo de proteção exacerbada.
Contudo, ressalvando as ações de liberação do Senado dos Estados Unidos aos ataques do Iraque, não autorizavam de maneira expressa o uso de forças militares, mas sim a defesa contra o terrorismo.
4- Considerações finais
Numa análise geral do exposto no presente artigo é possível se aferir que a legítima defesa antecipada reúne os requisitos essenciais de excludente de ilicitude, seja por mera analogia, no caso de legitima defesa putativa, seja por causa supra legal, pela teoria da inexigibilidade de conduta diversa.
Nesse sentido, a recepção da legítima defesa antecipada como excludente de ilicitude torna se plausível, dada a finalidade do direito de realizar a justiça absoluta, sendo isso somente possível com a adequação social da conduta e da norma.
Há que se levar em conta que a cláusula de inexigibilidade pode ser caracterizada funcionalmente no âmbito de aplicação, e a regulação legal cumprem de modo suficientemente elástico as circunstâncias relevantes.
Casos distintos de “veras” podem não ser verossímeis, valendo mencionar a prudência e a diligência que se deve ter ao se valer dos preceitos de antecipação de uma ameaça; isso em qualquer âmbito de aplicação que ela se apresente, pois interpretações equivocadas podem incidir em justificações de atrocidades inimagináveis. Portanto, sua utilização deve ser analisada em consonância com o caso concreto, levando em consideração o histórico ao sopesar seu mérito.
Tal analise aplica-se tanto no âmbito nacional quanto no internacional, respeitando se a soberania das nações, posto que o direito preconizado no artigo 51 da Carta das Organizações Unidas deve ser interpretada com ressalvas, haja visto que a interpretação extensiva pode autorizar afrontas aos princípios humanitários e ao princípio da intervenção mínima, dada a aplicação de cada circunstancia em detrimento da paz e da segurança, coletiva ou individual.
A invocação das premissas acerca da legitimidade da legitima defesa preventiva ou antecipada exigem demasiada cautela, posto que pode vir a justificar ações abusivas em qualquer cenário regional.
O atual panorama mundial trás novamente à tona essa questão; assim como ocorreu no governo Bush, o atual presidente dos EUA, Donald Trump, trava uma pública e exacerbada “guerra midiática” contra o regime norte coreano de Kim Jong-um.
Desde sua campanha eleitoral, o presidente norte-amecicano deixou claro que usaria de forças armadas para a neutralização de qualquer ameaça aos EUA. Tais declarações fizeram com que a Coréia do Norte demonstrasse seu potencial bélico.
Há uma tensão entre os dois países, porém para o professor da Pontifica Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) Reginaldo Nasser, em uma entrevista concedida em 26 de abril deste ano ao site Brasil de Fato, as provocações entre os dois países tem um objetivo econômico, principalmente por parte dos EUA. E para a docente de Relações Internacionais da Universidade Federal de São Paulo Cristina Pecequilo, também na mesma entrevista, a ideia é que existe uma expansão econômica inicial a partir do belicismo.
Retornando-se a analise da política antiterrorismo do ex-presidente Bush, a qual procurou justificar se nos preceitos do artigo 51 abordado neste, onde se entendeu como admissível a legítima defesa preventiva e o uso de forcas armadas em casos de agressões eminentes e de certo modo certas. As práticas que vêm sendo adotadas por Trump denotam os mesmos princípios, mesmo que de forma mitigada.
Seja por razões econômicas ou de real defesa da paz e da segurança, o mundo se depara com um dilema ontológico: a busca por justificativas. Sendo que a teoria geral da legitima defesa preventiva ou antecipada pode, assim como ocorreu com os ideais de Hans Kelsin servir de justificativas as ações políticas de determinado país ou ideologia.
Informações Sobre o Autor
Karina Gianeli Marcelino
Acadêmica de Direito UNIP
