Análise da controversa teoria do direito penal do inimigo

Resumo: Influenciado por pensadores contratualistas e teorias socialistas, o penalista Günther Jakobs cria a sua Teoria do Direito Penal do Inimigo, que estabelece uma dicotomia entre os criminosos, distinguindo-os em cidadãos e inimigos, que terão tratamento processual-penal bem diferenciado. Aquele que infringe o Contrato Social, perde seu status de pessoa e entra em guerra contra o Estado. Na Teoria do Direito Penal do Inimigo, o indivíduo que se afasta permanente da ordem jurídica sem oferecer garantias de que irá se conduzir novamente como pessoa, deve ser tratado e punido como inimigo da Sociedade, e não como cidadão. No ordenamento pátrio, assim como em diversas partes do mundo, há exemplos da aplicação desta Teoria, porém, o que não faltam são críticas aos seus postulados, em função do retrocesso garantidor, alegando, principalmente, que a Teoria se atém à culpabilidade de autor e não de fato, que é a regra do processo penal democrático.

Palavras‐chave – Direito Penal do Inimigo. Günther Jakobs. Inimigo. Periculosidade. Direito Penal do Autor.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo se propõe a analisar a controversa Teoria do Direito Penal do Inimigo, de concepção de Günther Jakobs, professor emérito de Direito Penal e Filosofia do Direito da Universidade de Bonn, Alemanha, implementada nos idos de 1985 e fomentada a partir dos ataques terroristas aos EUA.

Para tanto, será analisado o contexto histórico em que se encontra inserida a Teoria, seu embasamento filosófico, seus postulados teóricos, sua aplicação prática, inserindo-a no Funcionalismo Penal e o estudo frente ao sistema constitucional vigente.

Considerando-se a Teoria de Günther Jakobs, que classifica os criminosos em dois tipos – cidadãos e inimigos – o que implica no reconhecimento amplo das garantias constitucionais aos primeiros, e na privação de direitos aos segundos; ainda que se abandone a discussão sobre o retrocesso garantidor, uma questão apresenta-se ainda mais pungente: Dado que o Direito não é uma ciência exata, estando, pois, sujeito às constantes mudanças de pensamento e de política criminal, quais pressupostos devem ser observados para se definir um cidadão como nocivo às Instituições constitucionalmente estabelecidas?

Necessário, pois, analisar o Direito Penal do Inimigo, considerando-se o regramento constitucional e o latente perigo que a Teoria apresenta, pela possibilidade de se privar uma pessoa de seus direitos e garantias, tratando-a como inimigo do Estado, por considerar este ser como incapaz de adaptar-se às normas de uma Sociedade, pela periculosidade que apresenta.

 Importante é o conhecimento e o estudo da Teoria exposta, em razão do impacto que ela causa nas instituições atuais, pelo modo arbitrário com o qual trata a criminalidade, ao estabelecer dois tipos de personagens, que terão tratamento jurídico-penal bem diferente, lembrando-se que o conceito de inimigo é mutável ao longo do tempo, de acordo com a ideologia detentora do poder.

Para análise do tema proposto será utilizada, como metodologia de pesquisa, a revisão bibliográfica de caráter exploratório, onde serão consultados os referenciais teóricos publicados em doutrinas, legislações, artigos científicos, jurisprudências e demais publicações atinentes à matéria.

2. O DIREITO PENAL COMO INSTRUMENTO REPRESSIVO

Num Estado constitucionalmente organizado, o Direito Penal tem como principal finalidade a garantia da paz social. Para tanto, estabelece que algumas condutas, consideradas ilícitas, de acordo com a política criminal vigente, devem ser definidas como crimes, sujeitando-se à correspondente sanção penal.  Daí decorre o entendimento de que o Direito Penal é a ultima racio, ou seja, deve atuar apenas quando outros ramos do direito não se demonstrarem suficientes para resolver a questão. É o que define o princípio da intervenção mínima: “Interferir o menos possível na vida em sociedade, devendo ser solicitado somente quando os demais ramos do Direito (…) não forem capazes de proteger aqueles bens considerados da maior importância”. (GRECO, 2009, p. 49).

Como consequência deste raciocínio, temos o princípio da fragmentariedade, que estabelece que o Direito Penal só deve se ocupar de ofensas realmente graves aos bens jurídicos protegidos. Tais postulados se coadunam com o conceito de Direito Penal Mínimo, que, sinteticamente, define que se outras formas de sanção ou de controle social se mostrarem eficazes e suficientes para a proteção de bens jurídicos, a criminalização não é recomendada.

“Esse princípio é corolário do Estado Democrático de Direito, uma vez que limita o poder de ingerência do Estado na esfera da liberdade do cidadão, demonstrando que, além de não haver direito absoluto de punir do Estado, esse direito deve ser exercido somente em casos de extrema necessidade, visto que o Direito Penal afeta uma das mais importantes garantias do cidadão: a liberdade” (MOURA, 2006, p. 26).

Porém, como os postulados de Direito advém da Sociedade, sujeitam-se à efemeridade peculiar de valores no decorrer do tempo e ao surgimento de novas realidades. Neste contexto, emergem novos pensamentos e teorias justificadoras do ius puniendi.

Nos EUA, a partir da década de 1970, ganhou repercussão o movimento Lei e Ordem (Law and Order), resultando numa política criminal que traz em seu bojo a ideia de repressão máxima e a penalização de grande quantidade de condutas ilícitas.

Uma das características deste movimento é a separação da Sociedade em dois grupos: o primeiro, composto de pessoas de bem, merecedoras de proteção legal; o segundo, de homens maus, os delinquentes, aos quais se destina a rigidez e severidade da lei penal. O alemão Ralf Gustav Dahrendorf (1929 – 2009) foi um dos criadores deste movimento. Seus adeptos veem no Movimento a única solução para diminuir crimes como homicídio, tortura, tráfico de drogas, etc… Somente com o endurecimento das penas – sobretudo, com a utilização das penas de morte e de prisão perpétua – é que se tira aqueles delinquentes do convívio das pessoas decentes e, também, se faz justiça às vítimas.

Essa doutrina sofreu uma ramificação, em meados de 1991, e ficou conhecida também como “Tolerância Zero”. Originou-se em Nova Iorque, no governo do então prefeito Rudolph Giuliani e, assim como o “Movimento Lei e Ordem”, é também político-criminal.

O aludido movimento ideológico propõe o Direito Penal Máximo, ou seja, sugere um alargamento da incidência do Direito Penal, fazendo com que penas mais severas sejam aplicadas, na mesma perspectiva em que propõe o agravamento das penas já existentes. Por este raciocínio, o Direito Penal tende a ser a prima ratio, que nada mais é, a contrario sensu do princípio da intervenção mínima, uma maior interferência do Direito Penal nos fatos cotidianos, aplicando-se reprimendas severas aos criminosos, ainda que de pequeno potencial delitivo.

Eis que surge o Direito Penal Simbólico, fruto da comoção social causada pela prática de crimes violentos e repugnantes, envolvendo pessoas públicas, que ganham ampla repercussão na imprensa, sendo geralmente reprimidos com o máximo de rigor, acabando por se apresentar ineficaz, na prática, justamente por sua extrema rigidez, face às garantias constitucionais vigentes.

“A insistência do noticiário desses crimes criou a síndrome da vitimização. A população passou a crer que a qualquer momento o cidadão poderia ser vítima de um ataque criminoso, gerando a ideia da urgente necessidade da agravação das penas e da definição de novos tipos penais, garantindo-lhe a tranquilidade. E essa pressão alcançou os legisladores”. (JESUS, 2011).

“O terreno fértil para o desenvolvimento de um Direito Penal Simbólico é uma Sociedade amedrontada, acuada pela insegurança, pela criminalidade e pela violência urbana” (SICA, 2002, p. 77).

A partir do fim da década de 80 e início da década de 90, com a queda do Socialismo, surge uma nova realidade: a Globalização e o estímulo para a formação de blocos econômicos capitalistas, detentores da maior parte dos conglomerados empresariais do mundo. Este fato acentuou as desigualdades sociais, entre extremos de riqueza para alguns e excesso de pobreza para muitos, o que, inevitavelmente, incrementa a criminalidade e a violência.

Com a intensificação da Globalização, novos tipos de crime foram ganhando espaço, tais como: crimes contra o sistema financeiro, crimes ambientais, tráfico de arma e de pessoas, tráfico internacional de drogas, terrorismo e o crime organizado num todo.

Nesta conjuntura, o mundo tem sido palco de diversos atentados terroristas de repercussão mundial, onde inocentes são mortos em nome de uma causa política, religiosa ou cultural. O terrorismo é resultado direto da intolerância vivida pelas populações e que trazem reflexos diretos sobre as pessoas que, na maioria das vezes, estão fora das diversas discussões ou relações político-econômicas do mundo moderno.

Neste cenário, novas teorias começam a se destacar…

3. FUNCIONALISMO PENAL E O DIREITO PENAL DO INIMIGO

O Funcionalismo Penal, em poucas palavras, pode ser entendido como a função que o Direito Penal desenvolve num determinado contexto social.

Entre 1920 e 1930, Hans Welzel (1904 – 1977) defendeu a sua Teoria Finalista da ação, que define como crime o cometimento de um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade mero pressuposto de pena. Para esta Teoria, a função primordial do Direito Penal é reafirmar a norma. O Funcionalismo Penal se desenvolveu a partir dos fundamentos críticos de Claus Roxin ao Finalismo.

Roxin inaugurou  a Teoria do Funcionalismo Teleológico ou Moderado, apregoando a ideia de reconstrução da teoria do crime baseada em critérios político-criminais. A ação do sujeito é conceituada como manifestação de sua personalidade, isto é: "tudo o que pode ser atribuído a uma pessoa como centro de atos anímico-espirituais". (ROXIN, 1997, p.252). O estudo visualiza a aplicação das normas penais aos casos concretos, como instrumento do Estado no combate à criminalidade.

Enquanto os demais autores colocam a dignidade da pessoa humana como centro do sistema, Niklas Luhmann (1927 – 1998), em sua Teoria dos Sistemas Sociais, faz o contrário e coloca no centro do sistema a Sociedade, ficando o homem apenas como um subssistema. “Seres humanos são subprodutos da Sociedade”. Eis a segunda orientação funcionalista, denominada pela doutrina como Radical ou Sistêmica, que procede de Jakobs, baseado nos termos metodológicos dos estudos sociológicos de Luhmann .

Nos idos de 1985, o alemão Günther Jakobs define o seu Funcionalismo Sistêmico ou Radical, ao entender que o crime consiste na quebra da confiança da Sociedade, provocada por um indivíduo, que, com isso, produz disfunção social, devendo o Direito agir para corrigir essa disfunção.

A pessoa seria um conceito jurídico, sujeito de direitos e obrigações, em obediência ao seu papel social. A pessoa que joga fora seus atributos de pessoa jurídica, deixa de ser vista como tal, não lhe sendo concedido os princípios do processo penal democrático.

Assim, começa a esboçar a famigerada Teoria do Direito Penal do Inimigo.

O fundador desta Teoria pretende obter a prática de um Direito Penal que realiza uma divisão entre os delinquentes e os criminosos em duas classes: a primeira parte continuaria a ter o status de cidadão e, quando infringisse a lei, teria garantido o direito ao julgamento previsto no ordenamento jurídico estabelecido e possuiria a chance de se readaptar à Sociedade; a segunda classe, entretanto, teria seus indivíduos denominados como inimigos do Estado e seriam adversários, recebendo um tratamento frio, diferenciado, rigoroso.

Partindo-se do conceito de culpabilidade – reprovabilidade pessoal pela realização de uma ação ou omissão típica e ilícita – a Teoria se atém à culpabilidade de autor (punição pelo que o sujeito é, considerando suas características pessoais), em detrimento da culpabilidade de fato (punição pelo ato praticado pelo sujeito), que é a praxe do Direito Penal Constitucional. Assim, considerando-se o modo de viver e demais caracteres do autor, infere-se a sua periculosidade, taxando-o de irrecuperável, a ele se destinando um tratamento diferenciado, como se estivesse em um estado de guerra. Temos, pois, um Direito Penal do Cidadão e um Direito Penal do Inimigo:

“O Direito Penal do Cidadão é o Direito Penal de todos, o Direito Penal do Inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar à guerra. O Direito Penal do Cidadão mantém a vigência da norma, o Direito Penal do Inimigo combate perigos.” (JAKOBS, 2009, p. 28-29). (…)

“E quem são os “inimigos do Estado”? Pois bem, resumidamente, os criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais, que, por causarem grande repugnância para sociedade, lesando bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal de forma extremamente grave, devem ser considerados “perigosos”. O inimigo é aquele que “se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel a norma”. Esse indivíduo, por não apresentar segurança cognitiva suficiente de comportamento social dentro da normalidade, tem sua concepção de pessoa afastada, assim, o Estado não deve tratá-lo como pessoa (cidadão), já que de forma contrária, vulneraria o direito à segurança dos demais. “(GOMES apud PINHEIRO, 2012).

Tal Teoria acabou ganhando mais vigor e adeptos, a partir dos ataques terroristas aos EUA, em 2001, como bem reforça seu idealizador:

“A quem tudo isso ainda pareça escuro, a este seria proporcionado um esclarecimento relâmpago através de uma referência aos fatos de 11 de setembro de 2001. O que, no caso do delinquente cotidiano ainda é natural, tratá-lo não como indivíduo perigoso, mas como pessoa que age de modo errado, já se torna difícil como mostrado agora mesmo, no caso de autor por tendência, ou no caso de autor integrado em uma organização, (…) e culmina no caso do terrorista, como quem aqui é designado aquele que nega, em princípio, a legitimidade da ordem jurídica, e por isto se propõe a destruir esta ordem jurídica” (JAKOBS, 2008, p. 92).

“O inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação profissional ou, principalmente mediante sua vinculação a uma organização abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e não somente de maneira incidental. Em todo caso, é alguém que não garante mínima segurança cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta esse déficit por meio de sua conduta (…) Se a característica do “inimigo é o abandono duradouro do Direito é a ausência da mínima segurança cognitiva em sua conduta, então seria plausível que o modo de afrontá-lo fosse com o emprego de meios de asseguramento cognitivo desprovido da natureza de penas”  (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 149).

Referido pensamento acabou por nortear o conceito de Terceira Velocidade do Direito Penal, do espanhol Jesús Maria Silva Sánchez:    

“A terceira velocidade do Direito Penal, para Sánchez, é a relativização de garantias político-criminais sem, contudo, haver proporcional diminuição do uso da prisão como resposta da intervenção penal (…) Além dessa relativização, há regras distintas de imputação e critérios processuais distintos constituídos, cujo conjunto unido à teoria de Jakobs foi rotulado genericamente de Direito Penal do Inimigo”. (SILVA SÁNCHEZ apud MORAES, 2006, p. 199).

Segundo a doutrina, o Direito Penal de Terceira Velocidade reflete o atual momento da humanidade, pelo qual a supressão ou relativização de garantias do indivíduo é determinante para a manutenção da ordem social. A condição de não cidadão mitiga a abrangência dos princípios, bem como garantias processuais e penais, como contraditório, ampla defesa, acesso à peça de inquérito policial, visando preservar a Sociedade.

4- BASE FILOSÓFICA DA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

 A Teoria denominada Direito Penal do Inimigo, em apertada síntese, propõe a aplicação de um tratamento penal diferenciado, voltado para a punição de criminosos, os quais, pela gravidade de seus atos, ou pela periculosidade potencial que apresentam, são considerados inimigos do Estado vigente, sendo alijados dos direitos e garantias assegurados aos cidadãos.

“O Direito Penal do Cidadão é Direito também no que se refere ao criminoso. Este segue sendo pessoa. Mas o Direito Penal do Inimigo é Direito em outro sentido. Certamente, o Estado tem direito a procurar segurança frente a indivíduos que reincidem persistentemente na comissão de delitos. (…) Os cidadãos têm direito de exigir do Estado que tome medidas adequadas, isto é, têm direito à segurança.” (JAKOBS; MELIÁ, 2012, p. 22).

Sem dúvida, é uma Teoria muito controversa, por significar, segundo alguns críticos, um retrocesso nos direitos humanos penais. Por outro lado, não raro, vimos exemplos da aplicação deste pensamento, em localidades diversas do mundo, mostrando que a Teoria também tem seus adeptos.

Antes de se adentrar ao mérito sobre a Teoria, é necessário entender as origens às quais se apega o seu criador:

Além dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann, o sustentáculo ideológico do pensamento de Günther Jakobs deriva dos pensadores iluministas e as teses contratualistas, a partir do século XVIII.

Segundo o pensador Jean Jacques Rosseau (1712 – 1778), o homem nasceria bom, mas a Sociedade o corromperia. Livre, mas acorrentado por fatores, como sua própria vaidade, que o torna escravo de suas próprias necessidades e daqueles que o rodeiam; então, visando preservar aquela liberdade inerente a sua pessoa, garantir o seu bem-estar e a sua segurança, abre mão de parte dessa liberdade, através de um Contrato Social, onde prevalece a soberania da Sociedade – a vontade coletiva.

O Estado, assim, tem a obrigação de evitar a luta entre os indivíduos que se uniram pelo consenso social. O membro que contrariasse esse Contrato era considerado traidor, por ter colocado a Sociedade em estado de guerra; ser-lhe-ia excluído da organização social, passando a ser considerado um rebelde, cuja culpa poderia ser retribuída com uma pena, de morte ou de exílio.

“Os processos e a sentença são as provas e declaração de que violou o tratado social, e já não é, por conseguinte, membro do Estado; ora, como ele assim se reconheceu, quando mais não fosse pela sua estada, cumpre ser isolado dele, ou pelo exílio como infrator do pacto, ou com a morte, como inimigo público; que tal inimigo não é uma pessoa moral, mas um homem, e eis quando o direito da guerra é matar o vencido”. (ROSSEAU, 2003, p. 46)

Na mesma linha, Thomas Hobbes (1588 – 1679) e Johann Gottlieb Fichte (1762 – 1814) entendem, respectivamente, que, em casos de alta traição contra o Estado, o inimigo deveria ser castigado, como traidor da pátria e não como súdito; e quem abandona o Contrato Social, também deve ser abandonado pela Sociedade. 

Agora, baseando-se em Immanuel Kant (1724 – 1804) e Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770 – 1831) e na Teoria Absoluta ou Retributiva da pena, percebe-se a influência de ambos na linha de pensamento que Jakobs adota. Aquela Teoria entende como finalidade da pena a punição do autor de uma infração penal. A retribuição se dá através de um mal justo previsto no ordenamento jurídico em retribuição a um mal injusto praticado pelo criminoso. “As Teorias Absolutas (de Retribuição ou Retribucionistas) têm como fundamento da sanção penal a exigência de justiça; pune-se o agente porque cometeu o crime (punitur quia pecatum est)[1] (MIRABETE, 2007, p. 244)”.

Pelo pensamento de Kant, o réu deve ser punido pela simples razão de ter delinquido; negando, portanto, qualquer utilidade ou função preventiva da pena, tanto para o criminoso, quanto para a Sociedade. A pena é um imperativo categórico – uma norma cogente da qual não se pode desviar sem fugir da razão – é uma consequência natural do delito, uma retribuição jurídica, pois ao mal do crime deve-se impor o mal da pena.

Jakobs explicita, em vários momentos, suas influências na concepção de sua Teoria:

“Para Rosseau e Fichte, todo delinquente é, de per si, um inimigo; para Hobbes, ao menos o réu de alta traição assim o é. Kant, que fez uso do modelo contratual como ideia reguladora na fundamentação e na limitação do poder do Estado, situa o problema na passagem do estado de natureza (fictício) ao estado estatal”. (JAKOBS; MELIÁ, 2012, p. 21).

“A pena é coação; é coação – aqui só será abordada de maneira setorial – de diversas classes, mescladas em íntima combinação. Em primeiro lugar, a coação é portadora de um significado, portadora da resposta ao fato: o fato, como ato de uma pessoa racional, significa algo, significa uma desautorização da norma, um ataque a sua vigência, a pena também significa algo; significa que a afirmação do autor é irrelevante, e que a norma vigente segue sem modificações, mantendo-se, portanto, a configuração da sociedade. Nesta medida, tanto o fato como a coação penal são meios de interação simbólica e o autor é considerado, seriamente, como pessoa; pois se fosse incapaz, não seria necessário negar tal ato’. (JAKOBS; MELIÁ, 2012, p. 18).

5. APLICAÇÃO DA TEORIA E SUAS IMPLICAÇÕES

O modelo colombiano de combate ao narcotráfico é, sem dúvida, um exemplo bem sucedido da Teoria insculpida por Jakobs. Por muitos anos, a Colômbia foi dominada pelos cartéis de Cali e Medellín, constituindo grupos organizados de tráfico de drogas, com faturamento apurado em bilhões de dólares. Para combater os criminosos, o governo daquele país alterou leis, legitimando intervenções enérgicas por parte do Exército e da Polícia, juntamente com ações voltadas ao enfraquecimento financeiro dos cartéis. As operações das forças de segurança do entitulado “Plano Colômbia”, com o apoio dos EUA – à época, do Presidente Bill Clinton – resultaram na morte dos principais líderes do cartel do tráfico, e na apreensão de grande número de armas, dinheiro e entorpecentes, além de representar a retomada territorial de diversas comunidades dominadas pelos criminosos.

Nos Estados Unidos, temos a política criminal Pratiot Act, consistente em um conjunto legislativo “antiterror”, que viola diversas liberdades individuais, permitindo até o monitoramento de registros de bibliotecas para investigar quais livros são emprestados por determinadas pessoas. Tal política permitiu a prisão, por tempo indeterminado, de suspeitos de terrorismo, no Campo de Detenção da Baía de Guantánamo – situada em Cuba, mas controlada pelos EUA – com violação de direitos constitucionais, entre eles o de assistência por um advogado e o de receber visitas; sem mencionar as torturas e os abusos cometidos contra os prisioneiros.

Segundo Luiz Flávio Gomes, no ordenamento pátrio, a Teoria não abarca apenas o direito material, mas também o processual. Esses seriam os postulados almejados pelo Direito Penal do Inimigo:

“(a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); (b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.; (c) aumento desproporcional de penas; (d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execução penal; (f) exagerada antecipação da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; (h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada, colaboração premiada etc.); (i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada); (j) infiltração de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei); (m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.)”. (GOMES apud PINHEIRO, 2012).

No mesmo sentido, Alexandre Rocha Almeida de Moraes apresenta um rol de características típicas desse Direito, quais sejam:

 “Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios, criação de tipos de mera conduta e perigo abstrato; desproporcionalidade das penas; legislação, como nos explícitos casos europeus, que se autodenominam de “leis de luta ou de combate”; restrição de garantias penais e processuais e; determinadas regulações penitenciárias ou de execução penal, como o regime disciplinar diferenciado adotado no Brasil.” (MORAES, 2006).

A Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) aumentou consideravelmente a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime inicialmente[2] fechado e suprimiu ou alterou algumas prerrogativas processuais, tais como a liberdade provisória e os critérios para a progressão de regime, respectivamente.

Em 2003, a Lei 10.792 alterou a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84), introduzindo o Regime Disciplinar Diferenciado – RDD, que é característica marcante do chamado Direito Penal de Terceira Velocidade. A Lei trouxe a possibilidade de o RDD “abrigar o preso provisório ou condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”. (Art. 52 da Lei 7.210/84). Na prática, consiste no recolhimento do preso em cela individual, com visitas semanais de duas pessoas, desconsiderando as crianças, com duração de duas horas e saída da cela para banho de sol por apenas duas horas diárias. Tem duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada. Basicamente, o Regime é destinado a presos que cometem crimes dolosos dentro do cárcere e que causem subversão, ou que apresentem risco à ordem e segurança do presídio e à Sociedade, ou que participem de organizações criminosas. Como se pode observar, o Regime Disciplinar Diferenciado trata determinados detentos como exceção, aplicando medidas mais severas para aqueles que são considerados perigosos.

Como exemplo mais remoto do pensamento de guerra preconizado pela Teoria, há em nosso arcabouço jurídico a Lei do Abate de Aeronaves [(Lei nº 9.614/98, que alterou o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/86)], instituindo o chamado “tiro de abate” às aeronaves que entram no espaço aéreo brasileiro sem se identificarem; vindo a ser, após os procedimentos necessários, consideradas hostis ao Estado. O objetivo central da Lei é o combate ao tráfico (inter) nacional de drogas.

6. CRITICAS À TEORIA

O Direito Penal do Inimigo combate o indivíduo considerado como um perigo à Sociedade, de forma que o Direito se adianta no cometimento do crime, levando em conta tão só a periculosidade do agente. O que é criminalizado é a personalidade do indivíduo e não a sua conduta. Eis um exemplo do Direito Penal do Autor:

“A reprovação não se estabelece em função da gravidade do crime praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram à infração penal. Há assim, dentro dessa concepção, uma culpabilidade do caráter, culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade pela decisão de vida”. (CAPEZ, 2005, p. 90).

Rogério Greco chama a atenção para a (in) segurança jurídica sobre o conceito de inimigo; mutável, de acordo com o tempo, ou com a ideologia politico-criminal dominante:

“Quem são os inimigos? Alguns, com segurança, podem afirmar: os traficantes de drogas, os terroristas, as organizações criminosas especializadas em seqüestros para fins de extorsões… E quem mais? Quem mais pode se encaixar no perfil do inimigo? Na verdade, a lista nunca terá fim. Aquele que estiver no poder poderá, amparado pelo raciocínio do Direito Penal do Inimigo, afastar o seu rival político sob o argumento da sua falta de patriotismo por atacar as posições governamentais. Outros poderão concluir que também é inimigo o estuprador de sua filha. Ou seja, dificilmente se poderá encontrar um conceito de inimigo, nos moldes pretendidos por essa corrente, que tenha o condão de afastar completamente a qualidade de cidadão do ser humano, a fim de tratá-lo sem que esteja protegido por quaisquer das garantias conquistadas ao longo dos anos”  (GRECO, 2005).

“[…] o sentimento de segurança jurídica não tolera que uma pessoa (isto é, um ser capaz de autodeterminar-se) seja privada de bens jurídicos, com finalidade puramente preventiva, numa medida imposta tão somente pela sua inclinação pessoal ao delito sem levar em conta a extensão do injusto cometido e o grau de autodeterminação que foi necessário atuar”  (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 117-118).

Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli esclarecem que:

“Ainda que não haja um critério unitário acerca do que seja o Direito Penal do autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestação extrema, é uma corrupção do Direito Penal, em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma forma de ser do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e reprovável ou perigoso, seria a personalidade e não o ato. Dentro desta concepção não se condena tanto o furto, como o ser ladrão” (2009, p.110 – 111).

Por outro lado, o Direito Penal do Fato não permite sancionar o caráter ou modo de ser do indivíduo, devendo julgar exclusivamente seus atos. Ninguém é culpado de forma geral, mas somente em relação a um determinado fato ilícito. Consagra o princípio da culpabilidade como juízo de relação do autor com o fato concretamente realizado, não levando em consideração sua personalidade e sua conduta social.

O conceito de culpabilidade, entendido como garantia e limite frente ao poder punitivo do Estado, é considerado hoje como um dos princípios fundamentais de um Direito Penal democrático e respeitoso com a dignidade humana. Portanto, o Direito Penal do Inimigo é claramente inconstitucional, visto que só é possível conceber medidas excepcionais em tempos anormais. Concebê-las, em um estado “de paz” é assumir a própria incompetência do Estado em garantir políticas públicas adequadas à repressão criminosa e à segurança de seus membros.  

Damásio Evangelista de Jesus, em referência a Cancio Meliá, sintetiza as principais críticas ao Direito Penal do Inimigo:

“Ofende a Constituição, pois não admite que alguém seja trajado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de pessoa; o modelo decorrente desse Direito não cumpre sua promessa de eficácia, uma vez que as leis que incorporam suas características não demonstraram êxito em reduzir a criminalidade; apesar de haverem leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo, não significa garantir sua existência conceitualmente como uma categoria válida dentro do sistema jurídico; os chamados "Inimigos" não possuem a "especial periculosidade" apregoada pelos defensores da teoria, no sentido de praticarem atos que põem em xeque a existência do Estado, tendo em vista que o risco que esses "Inimigos" produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real; o sistema ao retroceder excessivamente na punição de determinados comportamentos, vem a contrariar um dos princípios basilares do Direito Penal, qual é o princípio do Direito Penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples pensamentos” (JESUS, 2010).

Ademais, a Teoria vai totalmente de encontro ao Garantismo Penal, de Luigi Ferrajoli, o qual estabelece critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, de modo a assegurar a efetivação dos direitos e garantias fundamentais que, por sua vez, fixam o objeto e o limite do Direito Penal. O poder punitivo estatal é restringindo e a pessoa recebe garantias contra atos arbitrários. Os direitos e garantias fundamentais são, portanto, instrumentos essenciais e hábeis a orientar a ação estatal e corrigir excessos e equívocos por parte do Estado sancionador. Há limites que não podem ser ultrapassados, mesmo que sob o fundamento de controle social e punição de criminosos. As regras garantistas consagradas na Constituição orientam o sistema penal, não podendo o intérprete olvidá-las. Portanto, dentro de um Estado Democrático de Direito, por força do princípio de igualdade, não haveria possibilidade de se enxergar o inimigo, já que todos são cidadãos e como tal devem ser reconhecidos.

7. CONCLUSÃO

Jakobs, com sua Teoria, sustenta que a necessidade da aplicação de um Direito Penal diferenciado para aqueles considerados como inimigo da Sociedade, serve para proteger a legitimidade do Estado de Direito, voltado para o cidadão, sendo direito subjetivo do cidadão exigí-la, pois do contrário, teria seu direito violado.

No Direito Penal do Cidadão, temos pessoas que não cometem crimes de maneira persistente, cometem um erro, um desvio na sua conduta, não persistem, não tem habitualidade no crime e, por isso mantém sua condição de cidadão.

No Direito Penal do Inimigo, temos pessoas que fazem do crime uma habitualidade, um estilo de vida e por isso devem ser tratadas como inimigos. O Estado não espera elas agirem, deve agir antes. O inimigo deve ser neutralizado. É a periculosidade do agente que interessa e não a sua culpabilidade.

Existe no homem uma personalidade inclinada ao delito, que é gerada pela repetição de condutas num momento livremente escolhido, por isso a reprovação é feita ao autor, à sua personalidade, e não em virtude do ato.

Os críticos afirmam que a aplicação de um Direito Penal do Inimigo nega a capacidade de autodeterminação do indivíduo, ao se considerar a sua periculosidade (Direito Penal do Autor), em detrimento a análise do fato criminoso (Direito Penal do Fato).

Afirmam que a Teoria é uma declaração de incompetência do Estado em garantir políticas públicas eficazes que tragam segurança à Sociedade, além de se apresentar totalmente incompatível com os postulados de um Estado Democrático de Direito e com os preceitos do Direito Penal Constitucional.

Por outro lado, vale destacar a relevância da doutrina de Jakobs para a realidade brasileira. Há tempos, o país presencia aumento da violência e dos índices de reincidência criminal, falência das políticas de ressocialização e a consequente organização e especialização criminosa. O enraizado descaso pela educação e o descuidado com políticas de segurança pública se mostram nas elevadas taxas de criminalidade. Daí porque o Direito Penal do Inimigo surge como alternativa sedutora para frear a violência extrema de alguns delitos, que causam desarmonia e insegurança social.

Considerando-se a máxima aristotélica: “tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, na medida de sua desigualdade”, a Teoria não deixa de ter o seu sentido. Seria, pois, incompatível que o jurista aplicasse o mesmo sistema penal para ambos os sujeitos, pois suas naturezas são distintas.