Resumo: O presente artigo abordará os diversos efeitos conferidos ao instituto da reparação do dano no direito penal comum e no direito penal econômico. Além disso, será feita uma análise da evolução histórica de diversas legislações que tratam do referido instituto nos delitos tributários, bem como a motivação extra penal implícita em todas essas legislações. Finalizando o tema será apontada uma proposta de padronização do instituto da reparação penal no intuito de que seja alcançada a tão sonhada isonomia material, direito fundamental dos indivíduos elencado em nossa Constituição.
Palavras-chave: reparação do dano; isonomia; evolução histórica; direito penal econômico.
Sumário: 1.Introdução 2.O Instituto da reparação do dano no Direito Penal Comum 2.1 O Arrependimento Posterior 2.2 A Atenuante do art. 65, III, “b” 3. A evolução histórica do instituto da reparação do dano previsto nas legislações tributárias 4. O bem jurídico tutelado nos delitos econômicos 5. A opção político- criminal por detrás dos programas de parcelamento de débitos tributários 6. O princípio da Isonomia 7. A possibilidade de extensão da extinção da punibilidade pela reparação do dano aos delitos patrimoniais comuns 8. Conclusão 9.Referências Bibliográficas
1.INTRODUÇÃO
Como é sabido, o Código Penal prevê em seu art. 16, uma causa especial de diminuição de pena a ser aplicada nos delitos patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça contra a pessoa, desde que cumpridos determinados requisitos.
Art. 16 – Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
Desta feita, o acusado que restituir o bem furtado nas condições supra mencionadas terá direito a uma diminuição de pena de 1/3 a 2/3, variando de acordo com a maior ou menor rapidez com que se efetivar a devolução.
Uma vez se tratando de bens disponíveis (patrimoniais) o ordenamento jurídico faculta ao autor a possibilidade de recompor o patrimônio do ofendido ao “status quo ante” em troca de uma atenuação na intensidade de sua reprimenda penal. Desta forma, melhora-se a situação do ofendido que recupera a propriedade do patrimônio do qual havia sido ilicitamente despojado, bem como a do autor do delito, o que dispensa maiores considerações.
Tudo isso é fruto de uma opção de política criminal que almeja recompor a situação da vítima e evitar, ou pelo menos diminuir, o tempo de encarceramento ao qual o delinqüente ficará sujeito. A própria legislação antecipa um benefício ao autor que ao devolver o objeto furtado já demonstra sua intenção em colaborar com a justiça. Isso se mostra possível em razão de o bem jurídico lesado, o patrimônio, não possuir a mesma importância conferida à vida, liberdade sexual ou integridade física, que uma vez lesadas, não podem mais ser recompostas pelo criminoso, devendo este sujeitar-se às penas cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Conforme aponta Luiz Flávio Gomes[1] em interessante artigo a respeito da relevância da reparação do dano para o direito penal, Reparação dos danos: sua relevância político criminal “A reparação dos danos, que em sentido amplo compreende a indenização dos prejuízos bem como a restituição da coisa, dentro do modelo clássico de Justiça criminal, que “neutralizou” a vítima do delito, colocando seus interesses em segundo plano, sempre representou, em geral, o efeito civil do delito (reparação civil ex delicto), sem afetar em nada a pretensão punitiva estatal. Como sabemos, houve um momento histórico em que o Estado assumiu o monopólio da distribuição da justiça, neutralizando os interesses da vítima do crime, que só cumpria no processo penal papel secundário (embora muito importante).”
Na seqüência, ainda discorrendo sobre o tema, o autor afirma que “de muitas formas ou técnicas pode-se atribuir eficácia despenalizadora à reparação dos danos. Assim, por exemplo, a) por uma cláusula penal geral (tal como se dá no CP brasileiro, art. 16; o mal deste dispositivo está em ter restringido o “arrependimento posterior” a um certo momento processual, isto é, a reparação tem que ocorrer antes do recebimento da denúncia ou queixa; de acordo com nossa opinião, a reparação dos danos tem que ser causa de diminuição de pena (não só circunstância atenuante) sempre, é dizer, não importa quando ocorre tal reparação: enquanto não extinta a punibilidade ela deve ter eficácia despenalizadora); b) por uma cláusula penal especial (assim, por exemplo, art. 312, § 3º, do Código Penal; como veremos com detalhes logo abaixo, segue a mesma linha o disposto no art. 34 da Lei 9.249/95, que confere, nos crimes tributários, eficácia extintiva da punibilidade ao pagamento do tributo feito antes do recebimento da denúncia); c) pela via processual (valendo-se do princípio da oportunidade) etc.
Quanto a tudo o que foi acima exposto não há maiores discussões na doutrina pátria. A problemática que será desenvolvida neste trabalho diz respeito às diferentes conseqüências que são atribuídas à reparação do dano nos chamados delitos econômicos, em sua grande maioria violadores de bens jurídicos supra individuais como a ordem tributária e econômica, as quais se mostram muito mais benéficas ao acusado, não obstante a maior importância conferida à referidos bens jurídicos.
O que se buscará demonstrar neste trabalho é quais os objetivos almejados por referidas benesses, bem como a possibilidade (ou necessidade) de serem estas conferidas também aos autores dos chamados delitos patrimoniais comuns. Além disso, o presente trabalho discorrerá se existe ou não justificativa para esse tratamento diferenciado e se essa diferenciação se encontra em consonância com o princípio da isonomia, insculpido no art. 5º da CF.
2 O INSTITUTO DA REPARAÇÃO DO DANO NO DIREITO PENAL COMUM
A reparação do dano no direito penal comum pode conferir ao autor do delito dois diferentes benefícios: a diminuição obrigatória de pena ou mera atenuação, tudo a depender do lapso temporal transcorrido até a reparação, bem como da integralidade ou não da restituição. Analisaremos abaixo, com mais deter, os dois institutos:
2. 1 O Arrependimento Posterior
A figura do arrependimento posterior, como é chamada a reparação do dano efetivada até o recebimento da denúncia nos delitos contra o patrimônio cometidos sem violência ou grave ameaça a pessoa, consiste em uma causa pessoal de redução da pena que pode variar de um a dois terços.
Segundo a teoria mista, a pena possui tríplice finalidade, qual seja a preventiva (prevenção geral e especial), retributiva (retribuindo com um mal o mal causado) e ressocializadora.
Destarte, o agente que voluntariamente restitui o bem furtado já demonstra, de maneira antecipada, o seu arrependimento, razão pela qual teria direito a uma minoração em sua pena.
A doutrina e jurisprudência pátrias têm exigido que essa reparação se dê integralmente, não obtendo o benefício o agente que restitui parcialmente o bem.
Em sentido contrário, dissertando especificadamente sobre a reparação parcial do dano, preleciona Alberto Silva Franco[2] que a reparação deve “em princípio, ser total, mas se a vítima se satisfez com a reparação parcial é de se admitir o arrependimento posterior. A reparação do dano, como requisito indispensável, evidencia que o instituto do arrependimento posterior atende melhor às pessoas abonadas e deixa sem amparo as pessoas carentes de recursos, ainda quando tenham o deliberado propósito de efetuar o ressarcimento.”
Outro ponto a ser analisado é a necessidade de espontaneidade da reparação do dano para a efetiva demonstração do arrependimento do autor. A doutrina é praticamente uníssona ao dispor que basta a voluntariedade, não sendo necessário que a idéia parta do próprio agente.
Discorrendo sobre a questão, Rogério Greco[3] assevera que “não há necessidade, portanto, que o próprio agente tenha tido a idéia de restituir a coisa ou reparar o dano para se beneficiar com a redução da pena. Pode acontecer que tenha sido convencido por terceira pessoa a restituir a coisa ou reparar o dano, sendo seu arrependimento considerado para efeitos de redução. Também será beneficiado com o arrependimento posterior aquele que, já tendo sido descoberto pela autoridade policial como o autor do delito de furto, devolve a res furtiva tão-somente com a finalidade de beneficiar-se com esse instituto.”
Além disso, por se tratar de uma causa pessoal de diminuição de pena, no caso de concurso de agentes, caso a restituição seja efetivada por apenas um dos concorrentes o beneficio não poderá ser estendido aos demais.
Nos dizeres de Nucci, “sendo causa pessoal de diminuição de pena, parece-nos que a devolução da coisa ou a reparação do dano precisa ser voluntariamente praticada por todos os co-autores e partícipes para que obtenham o favor legal. Assim, o arrependimento de um não serve para beneficiar os demais. [4]
Sendo cumpridos todos os requisitos elencados acima, tem o réu direito subjetivo à diminuição de sua pena. Não se trata de mera faculdade judicial. A discricionariedade judicial reside apenas na possibilidade de o juiz estabelecer o patamar em que se dará a redução (1/3 a 2/3), de acordo com a maior ou menor presteza do réu em restituir o bem.
Conforme conclui Fernando Capez[5], “como a reparação do dano ou a restituição da coisa devem ser sempre integrais, esse não pode ser o critério. Só resta o da maior ou menor sinceridade ou espontaneidade (quanto mais espontâneo o ato, maior a redução) e o da maior presteza e celeridade (quanto mais rápida a reparação ou restituição, maior a redução). Quanto mais espontânea e rápida a reparação, maior será a redução de pena.
A idéia subjacente é que sejam criadas condições para a desnecessidade (ou reduzida necessidade) de uma medida penal, uma vez que seu comportamento reparador ajustou-se aos fins da prevenção geral e especial da pena.
A Exposição de motivos do CP em seu item 15 justifica a criação do instituto do arrependimento posterior: “Essa inovação constitui providencia de Política Criminal e é instituída menos em favor do agente do crime do que da vítima. Objetiva-se, com ela, instituir um estímulo à reparação do dano, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa”.
Como veremos adiante, essa informação é de suma importância para efeito de comparação entre os benefícios conferidos pelo presente instituto e os previstos nas diversas leis que tratam dos programas de parcelamento de dividas tributárias.
2.2 A Atenuante do art. 65, III, b
Por outro lado, caso o réu não logre êxito em restituir integralmente o bem até o recebimento da denúncia, ou até mesmo na hipótese de delitos patrimoniais cometidos com violência ou grave ameaça, resta-lhe ainda a possibilidade de ver sua pena atenuada, nos moldes do art. 65, III do CP
“Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III – ter o agente:
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; “
Observa-se que apesar de não se exigir a integralidade, o benefício encontra limite temporal a ser observado, isto é, a reparação deve se dar até a sentença.
Entretanto, diferentemente do que ocorre com a causa de diminuição de pena estudada acima, o Código Penal não traz qualquer patamar a ser observado pelo juiz no momento da fixação da pena. Enquanto a reparação do dano feita até o recebimento da denúncia propicia uma redução de um a dois terços na pena cominada para o tipo penal transgredido, no que toca à atenuante do art. 65, III, b, do CP essa diminuição fica a critério do juiz.
Ponto de discussão na doutrina é se teria o juiz ampla liberdade e discricionariedade para fixar o quantum da diminuição. Parte da doutrina assevera que como a reparação se dá em momento posterior ao recebimento, portanto quando já em curso o processo penal, o que demonstra um menor grau de arrependimento por parte do autor do delito, a diminuição da pena deveria ser feita em um patamar menor do que o que ocorre a causa de diminuição do art. 16, em atenção ao princípio da proporcionalidade.
Como aponta Cezar Roberto Bitencourt[6], “o código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando-a à discricionariedade do juiz. No entanto, sustentamos que a variação dessas circunstâncias não deve ir muito além do limite mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto. Caso contrário, as agravantes e atenuantes se equiparariam àquelas causas modificadoras da pena, que, a nosso juízo, apresentam maior intensidade, situando-se pouco abaixo das qualificadoras (no caso das majorantes).
3 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO DA REPARAÇÃO DO DANO PREVISTO NAS LEGISLAÇÕES TRIBUTÁRIAS
O refinanciamento de dívidas tributárias, atualmente muito criticado pela Receita Federal, nasceu dentro do próprio órgão.
De inicio, a lei 8137/90 previu em seu art. 14 a possibilidade de aplicação do benefício da extinção da punibilidade quando o agente pagasse o tributo ou a contribuição social, inclusive os acessórios antes do recebimento da denúncia.
Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1º a 3º quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.
Posteriormente, a lei 8383, de 30/12/1991 eliminou essa possibilidade, a qual foi reinserida no ordenamento jurídico brasileiro através do art. 34 da lei 9249/95, que por ser mais benéfica possuía a capacidade de retroagir para alcançar fatos cometidos anteriormente a sua vigência.
O art. 34 da lei em questão não trazia qualquer requisito temporal a ser observado, mencionando apenas a necessidade de “promoção do pagamento”, de maneira que inúmeras dúvidas surgiram sobre o assunto.
Coube ao STJ[7] pacificar o entendimento de que “o acordo de parcelamento do débito tributário, efetivado antes do recebimento da denúncia, enseja a extinção da punibilidade prevista no art. 34 da lei 9249/95, porquanto a expressão “promover o pagamento”deve ser interpretada com qualquer manifestação concreta no sentido pagar o tributo devido.
Posteriormente, surgiu o 1º Refis, criado através da MP 2.004-05 de 11/02/2000, sendo após convertida na lei 9964/2000.
O programa tinha por alvo exclusivamente pessoas jurídicas e visava a promover a regularização de seus débitos tributários perante a União relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo INSS.
Conforme Luiz Régis Prado assevera, “essa lei introduz um regramento penal sobre a matéria, conforme pode ser constatado pelo expresso no art. 15, que prevê: É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da lei 8137 de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da lei 8212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente estiver incluído no REFIS, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal”.
Ou seja, para que o benefício pudesse ser concedido exigia-se o pagamento integral antes do recebimento da denúncia, não bastando o simples parcelamento da dívida, cujo único efeito era o de suspender a exigibilidade dos tributos, obstando a propositura de ação penal, mas não extinguindo a punibilidade.
Nesse sentido era a jurisprudência majoritária, conforme se depreende do julgado abaixo:
“Recurso Criminal – Crime Contra a Ordem Tributária (art. 1º, Lei 8137/1990 – opção pelo REFIS- Parcelamento dos débitos – Suspensão da Ação- Art. 9º caput e pr. 1º e 2º da lei 10684/2003 – Recurso Provido.1. O parcelamento de débito tributário, por adesão ao REFIS, faz incidir a previsão do art. 9º, caput, da lei 10.684/2003, que apenas suspende a pretensão punitiva do Estado. 2. Recurso provido para anular a decisão recorrida e declarar suspensa a pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 9º da Lei 10.648/2003, até a quitação dos débitos questionados, ou a comunicação de descumprimento do parcelamento obtido na espécie.” [8]
Não obstante esse fosse o posicionamento do STF a época, o STJ entendia que o favor legal deveria ser também aplicado nas hipóteses de parcelamento.
Em razão da controvérsia jurisprudencial vigente, foi editada a lei 10.684 de 30.05.2003, o chamado PAES, a qual dentre outras modificações, inseriu, em seu pr.2º: “Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.
Novas discussões se formaram na doutrina e jurisprudência. Seria essa regra específica para quem se inscreveu no PAES? Além disso, haveria um prazo limite para esse pagamento? Ou o agente que parcelasse a dívida a qualquer tempo teria sua punibilidade extinta?
No tocante à primeira questão, até o momento não houve pronunciamento do STF acerca do assunto, contudo, há decisões de TRFs que extinguiram a punibilidade de agentes que não estavam inscritos no PAES e haviam efetuado o pagamento a vista, em atenção ao principio da isonomia, uma vez que se o pagamento parcelado extingue a punibilidade do agente, com muito mais razão o mesmo deve ocorrer com o agente que paga a divida a vista.
Já no que toca à existência ou não de marco temporal, o STF sufragou o entendimento de que o pagamento realizado a qualquer tempo teria o condão de extinguir a punibilidade do agente. [9]
Em resumo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça aplicam o art. 9º da Lei nº. 10.684/03 independentemente do momento e da espécie de tributo em que ocorre o parcelamento, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva, a suspensão da prescrição durante o parcelamento e a extinção da punibilidade com o pagamento da última prestação, inclusive com aplicação retroativa no caso de coisa julgada .
A punibilidade, consoante corrente majoritária da doutrina, não integra o crime, sendo conseqüência jurídica, funcionando como condicionante da aplicação concreta para a imposição da pena.
Com efeito, “violado o preceito penal, surge para o Estado o direito de impor a pena ao sujeito. Resulta disso que a punibilidade não é mais que a aplicabilidade da sanção”[10].
Como se vê, a punibilidade situa-se no campo exterior ao delito, posto que o crime já está perfeito em todos os seus elementos estruturais.
Destarte, as “causas extintivas e agora com a Lei do Refis, suspensiva da punibilidade, decorrem de certas contingências ou por motivos vários ou oportunidade política”[11].
Evoluindo nas legislações que tratam dessa anistia fiscal, foi criado em 2006, o chamado REFIS 3 (PAEX 2006 – Parcelamento excepcional), que nasceu no Congresso Nacional sob a forma de uma reabertura ao prazo de adesão do REFIS original. Foi vetado pelo presidente e depois repaginado pelo governo para atender às costumeiras pressões políticas. Através de uma MP permitiu a renegociação em até 130 meses e parcelas corrigidas com juros subsidiados.
Discorrendo sobre a reparação do dano, Márcia Arend observa que “como se vê, a reparação do dano vem ganhando maior relevância no Direito Penal pátrio, justamente, porque a moderna corrente doutrinária e jurisprudencial vem apregoando um sistema penal consensual, em oposição ao tradicional sistema dito extremamente repressivo, que, para nós, como é explícito pelo senso comum, não tem obtido resultados muito positivos no combate à criminalidade, sobretudo nos crimes contra a ordem tributária.[12]
Atualmente, encontra-se em discussão na Câmara dos Deputados o quarto programa de parcelamento de dívidas com a Receita Federal, cujo prazo será de até 10 anos com benefícios a empresas e pessoas físicas, incluindo os participantes dos programas anteriores.
4 O BEM JURIDICO TUTELADO NOS DELITOS ECONÔMICOS
Passando-se rapidamente os olhos por sobre a evolução do Direito Penal, facilmente se vislumbra que, desde os seus primórdios, preocupou-se ele com o homem visto em sua individualidade.
Inicialmente, seu foco principal foi a proteção dos bens jurídicos mais caros ao homem, como a vida, a liberdade e a integridade física.
Posteriormente, com o nascimento do capitalismo, voltou suas atenções para a propriedade, ampliando-se o leque de suas projeções e elegendo o patrimônio como um novo bem jurídico a ser tutelado.
No decorrer do curso da história e diante das constantes mutações sociais, mais e mais institutos passaram a exigir a proteção do Direito Penal. Restou evidente a inflação legislativa penal em razão de uma sociedade que, cada vez mais, pugnava pela proliferação e pelo endurecimento das normas penais.
Tudo isso levou o Direito Penal a se modificar, uma vez que a proteção dos indivíduos, vistos isoladamente, passou a se mostrar insuficiente diante da realidade social contemporânea.
João Marcelo Macedo de Araújo Júnior lecionando sobre o tema afirmou que “a imagem do homem é outra, despida do individualismo estéril. Está reconhecido que o homem não é absolutamente livre, nem igual. Há fortes e fracos, há ricos e pobres e, conseqüentemente, há dominação há poder e as oportunidades não são idênticas, razões pelas quais nem todos podem desenvolver igual e livremente a sua personalidade. A imagem do homem, própria do Estado Democrático de Direito, é a do homem situado nas suas condições concretas; do homem em seu posto de trabalho, como trabalhador dependente; do homem como consumidor; do homem em seu ambiente; do homem como participante da ordem econômica, afeta a fins sociais. Este é o motor normativo da transformação do catálogo dos bens jurídicos, que experimentam os Códigos atuais.[13]
O que se observa é que enquanto no direito penal a ofensa ao bem jurídico se relaciona com o livre desenvolvimento da personalidade de cada homem por si só, no direito penal econômico o mesmo ocorre na atuação do homem perante a sociedade, uma vez que as relações econômicas constituem-se nos pilares básicos de sustentação de toda a sociedade.
Se voltarmos os olhos para um passado não muito distante facilmente perceberíamos que o direito penal sempre se preocupou em estudar o delinqüente clássico. Entretanto, hodiernamente a sociedade se depara com uma nova espécie de delinqüente, que, por possuir preparo intelectual, estrutura econômica e poder político consideráveis, tornou-se mais perigoso.
A partir do recrudescimento da criminalidade econômica, surge um direito penal promocional, ou seja, que visa a promover as funções do estado.
Passa-se a proteger prioritariamente a ordem econômica, o bom andamento das finanças nacionais. O patrimônio, nesses delitos, é tutelado apenas indiretamente.
A CF/88 afirma que não basta uma preocupação com a economia, mas também com a sociedade.
O conceito de ordem econômica “acaba por agasalhar as ordens tributária, financeira, monetária e a relação de consumo, entre outros setores, e constitui um bem jurídico-penal supra individual, genericamente considerado (bem jurídico categorial), o que por si só não exclui a proteção de interesses individuais. [14]
Ou seja, a ordem econômica e financeira, fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, passou a ser apontada pela CF como um dos valores a serem tutelados pela norma penal quando prescreve categoricamente em seu art. 173, pr. 4º que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
5 A OPCÃO POLITICO-CRIMINAL POR DETRÁS DOS PROGRAMAS DE PARCELAMENTO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS
Conforme a análise das diversas leis que tratam da extinção da punibilidade nos delitos contra a ordem tributária realizada no tópico anterior facilmente se verifica as imensas disparidades existentes entre o instituto da reparação do dano nos delitos patrimoniais comuns e o previsto para os delitos econômicos.
A diferença de tratamento entre o direito penal clássico e o econômico é fruto de uma opção de política criminal. Essa opção, por sua vez, é fruto de uma questão psicológica, qual seja a frustração do estado em razão da contração do poder estatal ao longo da história.
Destarte, observa-se que a regularidade do sistema tributário nacional, bem como a arrecadação de tributos são bens jurídicos considerados essenciais pela sociedade, uma vez que os tributos são uma das principais fontes de receita que o Estado possui para fazer frente às despesas decorrentes de obras e serviços públicos.
Ao analisar todos os aspectos que cercam a norma penal, afigura-se impossível que o legislador se desvincule de maneira suficiente do meio social em que vive. Desta feita, em se tratando de leis onde estão concentradas importantes questões, com potencialidade para abalar toda a estrutura estatal como são as leis que tratam de matérias tributárias, o legislador inexoravelmente será levado a considerar estes aspectos extra penais.
Consoante exposto por Miguel Reale[15], “o jurídico é, antes de tudo, político, porque fruto de uma tomada de posição frente ao fato social, ou seja, de uma resolução. Não se trata de encontrar solução para determinadas questões, posto que esta é reservada a sanar problemas técnicos, mas de optar por um caminho, dentre tantos outros possíveis.
Observa-se então, que para cada opção política que o Estado faz surge um discurso institucional incumbido de lhe dar sustentação e harmonizar os instrumentos de proteção dos valores tidos como importantes.
No caso dos delitos tributários esse discurso se restringe à possibilidade de ampliação do adimplemento fiscal de dívidas dos contribuintes para com a Fazenda Pública.
Em razão dessa elevada preocupação com a ordem tributária, inúmeros tipos penais foram surgindo paulatinamente em diversas leis com o objetivo de diminuir as ofensas perpetradas à ordem tributária e, conseqüentemente, à arrecadação de tributos, todas com a clara intenção de intensificar a punição nessa espécie de delito.
Uma vez constatado que o endurecimento da lei, que passou a prever sanções mais drásticas aos delitos tributários, não cumpriu seu papel de diminuir a incidência desses delitos, o que, indiretamente, repercutiu na seara da arrecadação tributária, passou-se a buscar um novo modelo de política criminal que pudesse satisfazer os interesses fiscais do Estado.
Com a mudança de foco, passou -se a considerar delito tributário apenas as condutas capazes de abalar a estrutura estatal, ou seja, a sonegação de valores inferiores a R$ 10.000,00, de acordo com recente posicionamento jurisprudencial, não seria apta a lesar a ordem tributária, não podendo ser considerado delito tributário por ausência de tipicidade material.
Ocorre que ao lado desse aumento de teor punitivo a legislação também passou a trazer benefícios aos agentes que, a depender de qual delito praticado, confessa-se o débito ou efetuasse o seu pagamento.
Conforme apontado por Nucci [16], “em matéria de crime contra a ordem tributária, verifica-se que, na essência, o Estado não quer a punição do infrator, mas almeja receber o valor do tributo, mantendo o padrão satisfatório da arrecadação.”
Destarte, as diversas legislações editadas pelo Estado, titular do bem jurídico violado, facultaram-lhe optar entre processar o autor do delito, ou simplesmente incentivá-lo, através da extinção da punibilidade, a ressarcir os cofres públicos.
Trata-se de opção efetuada por um Estado sempre carente de recursos e que faz qualquer negócio para carrear valores aos cofres estatais.
Prosseguindo no tema, o autor assevera que, “é indiscutível ser mais interessante ao Estado receber o que lhe é devido em lugar de processar criminalmente o sonegador, muitas vezes por anos e anos, sem nada conseguir, por qualquer razão (ex: prescrição).”[17]
O Estado Brasileiro, despiciendo afirmar, é extremamente carente de recursos financeiros para cumprir com seus compromissos constitucionais, de modo que, diante do atual sistema normativo e da realidade social nacional, afigura-se mais racional a recuperação dos valores devidos do que abarrotar ainda mais os presídios públicos, desde que, e claro, referidos valores sejam destinados ao cumprimento dos deveres constitucionais assumidos na Constituição de 1988.
Conforme constatado por diversos autores, “o programa do Refis tratou de criar mecanismos jurídicos para resgatar débitos para com a Fazenda Pública, muitos deles atingindo cifras astronômicas, praticamente incobráveis. Para tanto, concedeu-se aos contribuintes um especialíssimo parcelamento de débitos, tudo visando ao incremento de receitas à União federal e depois às entidades tributantes que acabaram copiando o Programa. É só nesta ordem de idéias que é possível compreender a racionalidade justificadora de concessões de natureza penal como elemento sedutor a persuadir em busca da maior adesão possível de contribuintes em débito com o Fisco.[18]
Vários doutrinadores apontam para a completa aniquilação dos delitos tributários em razão das disposições trazidas pelas leis que elencaram a reparação do dano como causa extintiva da punibilidade, haja vista que basta o pagamento do tributo a qualquer tempo para que o agente não seja punido, caracterizando-se, em ultima analise, como verdadeiro incentivo ao crime. O agente sonega, se for descoberto, paga e tudo se resolve. Ou seja, só tem a ganhar com a prática delitiva.
Como bem apontado por José Alves Paulino, “(…) a opção mais recente foi a da extinção da punibilidade, pondo em evidência que o interesse público está na satisfação da dívida. Apenas tipificou o crime para intimidar o contribuinte, impondo-lhe uma pena caso sonegasse. A sanção penal é invocada pela norma tributária para fortalecer a idéia de cumprir a obrigação fiscal, tão-somente. A par disso, conclui-se que o interesse do Estado está em que se efetue o pagamento do débito. A intenção do agente de sonegar imposto pouco importa. Satisfazendo ele o interesse do Estado, que é a quitação do tributo, a sua conduta perde o valor”.[19]
É de conhecimento público que muitos desses delitos são cometidos por verdadeiros núcleos empresariais criminosos especificamente constituídos para fraudar o fisco e que referidas condutas são gravíssimas, pois acabam por lesar os setores menos favorecidos da sociedade que, em sua grande maioria, dependem da prestação de serviços estatais que são indiretamente prejudicados pela deficiência de recursos financeiros causados por tais condutas.
Desta forma, a par da discussão sobre a possibilidade de se estender essas causas extintivas da punibilidade aos delitos patrimoniais praticados pelas castas mais baixas da sociedade uma vez que o há praticamente unanimidade do fracasso do sistema penal vigente, uma coisa há que se indagar. O que seria mais útil ao Estado? Recuperar bilhões de reais sonegados anualmente ou mandar para a cadeia alguns poucos testas-de-ferro? Isso sem falar no fato de que a posição ocupada pelo agente punido logo é preenchida por outra pessoa, continuando-se o empreendimento criminoso institucionalizado.
A crítica que se faz é que através dessas legislações o direito penal passou a ser instrumento de cobrança de dividas, quando, na realidade, a sua função é de proteção aos bens jurídicos mais importantes eleitos pela comunidade.
Trata-se de claro exemplo do fenômeno da administrativização do direito penal, que passa a atuar como norma de reforço para criminalizar condutas ofensivas a dispositivos administrativos, com uma função eminentemente simbólica, o que ao fim acaba retirando a idéia de ultima ratio do direito penal.
Sob o pretexto de endurecer o tratamento dispensado aos sonegadores impõe-se a ameaça de atuação do braço forte do direito nacional, o que, não ocorrendo na prática, só faz crescer o sentimento de descrédito no direito penal.
Nesse ponto, o direito penal não atinge sua finalidade de prevenção geral negativa, não coibindo a existência de novos ataques aos bens jurídicos, pois a extinção da punibilidade dos agentes que tentaram fraudar o FISCO acaba funcionando como um incentivo para novas fraudes, além de serem um acinte aos contribuintes que pagam em dia seus tributos.
Conforme aponta Rogério Greco[20], “por meio da prevenção geral negativa ou prevenção por intimidação, o Estado se vale da pena por ele aplicada a fim de demonstrar à população, que ainda não delinqüiu, que, se não forem observadas as normas editada, esse também será o seu fim. Dessa forma, o exemplo dado pela condenação daquele que praticou a infração penal é dirigida aos demais membros da sociedade”.
Em razão disto, o agente infrator, em muitos casos, sabedor dos benefícios legais atinentes à matéria, assume o risco de ser pego sonegando impostos, pois caso seja frustrado em seu intento, paga o devido e tudo se resolver. E o que é pior, aqui sequer se exige voluntariedade, uma vez que o pagamento pode se dar inclusive após o transito em julgado da sentença penal condenatória.
Trata-se de uma simples análise da relação custo-benefício feita pelo infrator, pois, “o que existe em comum numa grande quantidade de teorias e pesquisas é considerar que as ações ilícitas dos criminosos de carreira (contumazes) subentenda uma avaliação individual, da parte daqueles, da relação custo benéfico em delinqüir.”[21]
Por outro lado, o direito penal acaba não cumprindo com outro viés de sua função, a de restabelecer a ordem e ressocializar o delinqüente, uma vez que implicitamente acaba incentivando as condutas delituosas.
Tratando-se da prevenção especial, as sanções do direito penal econômico são distintas àquelas do direito penal geral, sob um duplo ponto de vista: “(…) a estigmatização derivada da pena possuir menor susceptibilidade de pôr em causa a self-image do delinqüente como pilar de respeitabilidade (…)” e a ineficácia da (res)socialização da pena, já que “(…) não tem qualquer sentido tentar a socialização de pessoas que (…) possuiriam já um alto grau de socialização e não precisariam, por isso, de passar por uma estratégia de ‘recuperação social”.[22]
Ademais, é fundamental redefinir a atual função do Direito Penal e, por conseqüência, do Direito Penal Econômico. Diversos comportamentos sancionados criminalmente poderiam passar para outras órbitas de proteção (v.g. civil e administrativa).
6 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA
Segundo a professora Cláudia Maria Cruz Santos, durante séculos a sociedade conviveu com deliberado liberalismo, pelo qual “discriminações baseadas na existência de privilégios pessoais” asseguravam aos poderosos de cada sociedade a facilidade de tudo poder; e aos demais, os rigores da aplicação da lei.[23]
O art. 5º, caput, da CF/88 estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade.
Nos termos de seu parágrafo 1º, as normas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata, ou seja, tais normas impõem a conformação de todo ordenamento infra constitucional aos seus ditames, independentemente de atuação do poder legislativo ordinário.
Conforme expresso no caput do art. 5º, a lei não deve trazer discriminações odiosas, isto é, aquelas que são estabelecidas sem qualquer finalidade social.
Em um primeiro momento, a igualdade perante a lei pareceu suficiente para limitar o arbítrio discriminatório das épocas passadas. Com o tempo e o advento do Estado de Direito Social, esta fórmula simplesmente formal sofreu severas críticas e passou então para a dimensão relativa da igualdade material, pela qual “o igual deve ser tratado igualmente e o desigual, desigualmente, na medida exacta da diferença”.
Conforme aponta Pedro Lenza[24] “deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.
Assim sendo, não cumpre os objetivos estabelecidos na CF o Estado que consagra a igualdade apenas no plano teórico, quando na prática impera a desigualdade.
O que se observa é que em determinadas situações a própria lei trará uma distinção de tratamento a ser praticada ante indivíduos que se encontram em condições diferentes para que possa ser implementada uma política que visa a corrigir disparidades históricas existentes na sociedade.
É o que ocorre nas chamadas ações afirmativas (affirmatives actions), na medida em que segundo David Araujo e Nunes Júnior, “o constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender, mereceriam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensação, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições.[25]
Celso Antonio Bandeira de Mello parece ter encontrado parâmetros sólidos e coerentes em sua clássica monografia sobre o tema o princípio da igualdade, na qual estabelece três questões a serem observadas, a fim de se verificar respeito ou desrespeito ao aludido principio. O desrespeito a qualquer delas leva à inexorável ofensa à isonomia, Resta então enumerá-las “a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados”.[26]
Com base nessas premissas, resta-nos saber se existe razão para a diferenciação existente entre os benefícios concedidos ao agente que repara o dano causado ao estado nos delitos tributários e os concedidos aos perpetradores dos delitos patrimoniais comuns.
Haveria alguma finalidade social justificadora desta distinção?
Consoante previamente analisado, nos delitos econômicos e tributários o tipo penal visa a tutelar, prioritariamente a ordem econômica e tributária, ou seja, a saúde do Estado com vistas a fazer frente às despesas necessárias ao cumprimento de seus compromissos constitucionais. Para além do simples patrimônio estatal, tutela-se a confiança e a credibilidade do sistema.
Seria isso suficiente então para a distinção questionada?
Em uma primeira análise, sim. O bem jurídico tutelado nos delitos econômicos é indiscutivelmente mais valioso do que o patrimônio do particular, assim como o desvalor da conduta do agente que lesa a ordem tributária, por exemplo, é muito maior, pois acaba por lesar toda a coletividade.
Conforme previamente apontando, o benefício da extinção da punibilidade nos delitos tributários surgiu com o escopo de diminuir a sonegação fiscal e ampliar a arrecadação de tributos, incentivando o devedor a honrar seus compromissos perante o Fisco em troca da benesse legal. Referido instituto foi proposto, à época, com base em dados que apontavam a tendência de aumento de arrecadação.
Luiz Régis Prado [27] afirma que “a fundamentação desse instituto pode ser analisada sob dois enfoques: o político- fiscal e o jurídico-penal. No primeiro, vislumbra-se uma finalidade extrajurídico-penal da autodenúncia, baseada em critérios essencialmente fiscais, como função de estímulo, de modo a facilitar o retorno do contribuinte a honestidade fiscal. No segundo, fundamenta-se a autodenúncia no âmbito da teoria penal da desistência voluntária e da reparação do dano.
Entretanto, com o passar dos anos, passou-se a verificar que grande parte das empresas que se vinculavam aos programas não cumpriam com seus compromissos e voltavam a se tornar inadimplentes. A partir da promiscuidade legislativa que se operou no âmbito dos programas de refinanciamento dos tributos, onde cada vez mais foram se alargando as hipóteses de aquisição do benefício, chegando-se a se passar por cima de exigências legais e permitindo o ingresso de participantes de um dos programas em algum dos subseqüentes, o instituto deixou de cumprir os objetivos que haviam levado ao seu nascimento.
Chegou-se ao ponto de já não mais se poder afirmar com um mínimo de certeza sequer se a medida é realmente eficaz para o aumento da arrecadação. O reverso na moeda, no entanto, não se mostra muito animador: sabedores da regularidade com que tais anistias acontecem, apenas nos últimos nove anos já houve quatro delas, o estímulo para atrasos no pagamento só tende a se generalizar.
Conforme estudo noticiado na Folha de São Paulo, atualmente, cerca de 70% das empresas que se filiam aos programas de parcelamento de dívidas não cumprem com suas obrigações, retornando à inadimplência fiscal.
Retornando-se a questão acerca da diferenciação de tratamento operada em razão da maior valorização do bem jurídico nos delitos econômicos, o desvalor da conduta, bem como as finalidades extra penais do beneficio da extinção da punibilidade, a posteriori já não se pode afirmar com tanta certeza haver discrímem compatível com a ordem constitucional que sustente a referida disparidade.
Não se trata apenas de criticar o benefício ou até mesmo de questionar sua eficiência para os fins que propôs. Trata-se, isso sim, de analisar a possibilidade de sua extensão aos delitos patrimoniais comuns, prestigiando-se, agora sim, a isonomia material.
7 A POSSIBILIDADE DE EXTENÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA REPARAÇÃO DO DANO NOS DELITOS PATRIMONIAIS
A questão dos delitos patrimoniais sempre foi alvo de muita preocupação na sociedade brasileira, como sói acontecer em qualquer país capitalista. Nessas sociedades, o patrimônio privado costuma ser super estimado.
Do ponto de vista jurídico, o patrimônio pode ser entendido como o conjunto de bens materiais de conteúdo econômico titularizado por determinado indivíduo.
O art. 5º, caput, da CF elevou a propriedade privada à categoria de direito fundamental e inviolável de todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país.
Nesse sentido aduz José Afonso da Silva[28], “o regime jurídico da propriedade tem seu fundamento na constituição. Esta garante o direito de propriedade, desde que atenda a sua função social.”
O Código Civil brasileiro também traz em seu bojo inúmeros artigos que visam à proteção da propriedade. Institutos de direito administrativo tutelam a propriedade pública.
Por fim, como não poderia deixar de ser, também o direito penal, o braço forte e armado do Estado, traz diversos tipos penais voltados à proteção da propriedade.
Ocorre que, quando nos referimos ao direito penal não se pode olvidar que este deve funcionar como a última ratio, ou seja, somente quando todos os outros ramos do direito falharem é que se legitima sua intervenção, uma vez que a sanção imposta por este ramo do direito atinge um dos valores mais caros da sociedade, qual seja a liberdade.
Consoante asseveram Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangelli[29], “as atuais tendências do Direito Penal nos países centrais são no sentido de não se associar a sanção penal que caracteriza a lei penal a qualquer conduta que viola normas jurídicas, e sim quando aparece com inevitável que a paz social não poderá ser alcançada salvo prevendo para estas hipóteses uma forma de sanção particularmente preventiva ou particularmente reparadora, que se distinga da prevenção e reparação ordinárias, comuns a todas sanções jurídicas.”
Em interessante artigo publicado, Wesley Lopes Sucasas[30], defende que “é imperioso que sejam respeitadas as características da fragmentariedade e subsidiariedade inerentes ao direito pena de um legítimo Estado Democrático de Direito, de sorte que nem todos os interesses sejam penalmente tutelados, mas somente aqueles de maior magnitude e contra certas condutas ofensivas, bem com somente quando não existirem outro meios menos lesivos capazes de impedir a ocorrência dessas violações.”
Certo é que se pode tentar aferir qual seria o meio menos lesivo para impedir a consumação do delito sem questionar-se, inclusive, a eficácia do sistema penal brasileiro em todos os seus aspectos.
Parece-nos que há muito tempo a ameaça de pena deixou de cumprir de maneira eficaz a sua função de prevenção geral dos delitos. Para comprovar-se isso não se precisa ir muito longe. Basta olhar para a superlotação existente em qualquer presídio de qualquer cidade brasileira.
Função ressocializadora? Apenas se levarmos em conta uma ressocialização nos padrões da criminalidade. O egresso do sistema carcerário brasileiro sai, em regra, totalmente habituado com os paradigmas dos criminosos com que conviveu. Na realidade, a pena acaba por cumprir uma disfunção social, qual seja a de segregar pessoas e afastá-las, cada vez mais, do convívio social.
Ao serem postos em liberdade, sofrem mais um duro golpe, a intensa rejeição social que acaba por catalisar seu retorno para o universo paralelo das prisões.
Afora isso, que benefício afere a vítima que foi despojada de seu patrimônio com a prisão do acusado? Se levarmos em consideração os delitos praticados sem violência ou grave ameaça como os furtos simples, praticamente nenhum, pois sequer se pode elencar o sentimento de segurança ante a pequena periculosidade do agente.
Esse aspecto revela uma constante na política penal brasileira, a total falta de atenção dedicada às vítimas penais, que em muitos casos prefeririam obter o bem furtado novamente, pouco importando a prisão do autor do delito.
Sendo o patrimônio um bem jurídico disponível, não há razão pragmática para que não seja conferida à vítima essa opção. Qual o critério lógico para se conferir aos delitos econômicos, muito mais danosos como visto, essa benesse legal, mas não ao criminoso comum? Seriam estes agentes mais perigosos que aqueles?
Na prática, ao serem formuladas referidas questões, as respostas vem rapidamente e em coro: em assim agindo, o legislador acabaria por criar um sentimento de impunidade que serviria de estímulo à delinqüência. O antagonismo resta flagrante.
Nesse sentido ensina Guilherme de Souza Nucci: [31]”refletindo-se sobre o tema, é preciso que o tratamento dado pelo Estado ao criminoso, no cenário da ordem tributária, é diverso daquele empregado _ com maior rigor, certamente_ aos outros delitos, que envolvem, de algum modo, patrimônio. Aquele que “subtrai”dinheiro pertencente ao fisco, pagando, mesmo após a consumação do crime, tem sua punibilidade extinta; outro qualquer que subtrair coisa alheia móvel (furto, art. 155, CP), ainda que devolva integralmente o que retirou da vítima, antes do oferecimento da denúncia, no máximo será beneficiado com a redução da pena (art. 16, CP), mas não com a extinção da punibilidade.
Resumindo em poucas palavras, as mais altas classes sociais, pessoas instruídas e tão socializadas ao ponto de sequer se sujeitarem aos efeitos ressocializadores da pena, não se vêem estimuladas ao delito pela simples possibilidade de não serem submetidas à prisão. Somente os parias da sociedade é que se mostram vulneráveis a isto.
Como observa Fábio Martins de Andrade,[32] “tratando-se da prevenção especial, as sanções do direito penal econômico são distintas àquelas do direito penal geral, sob um duplo ponto de vista: “(…) a estigmatização derivada da pena possuir menor susceptibilidade de pôr em causa a self-image do delinqüente como pilar de respeitabilidade (…)” e a ineficácia da (res)socialização da pena, já que “(…) não tem qualquer sentido tentar a socialização de pessoas que (…) possuiriam já um alto grau de socialização e não precisariam, por isso, de passar por uma estratégia de ‘recuperação social”.
O mestre Luiz Flávio Gomes em seus estudos acerca da política criminal[33] aduz que “não se compreende no atual sistema brasileiro, porquanto realmente inexplicável sobre o prisma técnico-juridico, o motivo do tratamento diferenciado dado à criminalidade econômica, diga-se, de maior danosidade aos interesses coletivos do que os crimes de furto, apropriação indébita, estelionato e receptação definidos no Código Penal. Realmente, parece um tanto esdrúxulo reconhecer a pertinência e a legitimidade das causas extintivas do jus puniendi pelo pagamento do tributo ou recolhimento das contribuições previdenciárias, instituídas pelas leis n. 9249/95 e n 9983/00.
Outro não é o entendimento do eminente Mestre Claus Roxim[34], uma vez que “em um Estado de Direito que se pretende democrático e que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, da CF), o direito penal não pode servir como instrumento de exclusão social. Noutras palavras, a orientação a ser seguida pela dogmática deve estar pautada por diretrizes político- criminais que demonstrem o que deve ser considerado socialmente correto e adequado.
Se subtrair valores do Fisco pode ser considerado uma conduta cuja danosidade possibilita a extinção da punibilidade pela reparação integral do dano, o principio da isonomia impõe que o mesmo tratamento seja destinado aos delitos patrimoniais previsto no CP que sejam cometidos nas mesmas condições.
Nesse sentido ensina Guilherme de Souza Nucci: [35]”refletindo-se sobre o tema, é preciso que o tratamento dado pelo Estado ao criminoso, no cenário da ordem tributária, é diverso daquele empregado _ com maior rigor, certamente_ aos outros delitos, que envolvem, de algum modo, patrimônio. Aquele que “subtrai”dinheiro pertencente ao fisco, pagando, mesmo após a consumação do crime, tem sua punibilidade extinta; outro qualquer que subtrair coisa alheia móvel (furto, art. 155, CP), ainda que devolva integralmente o que retirou da vítima, antes do oferecimento da denúncia, no máximo será beneficiado com a redução da pena (art. 16, CP), mas não com a extinção da punibilidade.
8 CONCLUSÃO
Ante tudo o que foi exposto, verifica-se que a condição econômica e social sempre foi motivo para um tratamento desigual no âmbito da justiça penal. Tanto na previsão do direito material, como também nos aspectos processuais e de aplicação e execução das penas, é possível encontrar exemplos claros de discriminação no tratamento dos infratores, sendo certo que os mais privilegiados eram sempre integrantes das classes mais favorecidas da sociedade em cada período histórico.
Referido aspecto enseja flagrante violação à isonomia, exigindo uma atuação estatal, seja no campo legislativo ou judicial, capaz de aniquilar tais tratamentos detrimentosos.
Além disso, o notório fracasso do sistema penal brasileiro demonstra que o recolhimento à prisão, cujo único efeito atualmente é a segregação dos delinqüentes, não se mostra a melhor alternativa para a recuperação de determinados tipos de delinqüentes.
Considerando-se a reparação do dano como causa extintiva da punibilidade nos delitos patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça estar-se-ia, além de prestigiando o princípio da isonomia, invariavelmente, reduzindo-se o déficit carcerário existente no país. Uma vez restringido o encarceramento aos delitos que efetivamente demandem uma sanção penal drástica como a pena de prisão, o direito penal recuperaria, pelo menos em parte, a credibilidade que paulatinamente perdeu ao longo da história.
Conforme entende Fábio Martins de Andrade[36], “a idéia desse câmbio na aplicação da pena traz muitas vantagens. Ex.: os presídios retornariam à razoável condição humanitária com o desafogamento do elevado número de encarcerados, o indivíduo condenado à pena alternativa não carregaria o estigma social de ser um ex-presidiário, se manteria próximo à sua família, continuaria no trabalho provendo ao seu sustento e de sua família etc. Isso seria suficiente para desvincular a idéia de pena da idéia de prisão. A correta relação entre ambas é de gênero e espécie; não são palavras sinônimas.
O efeito simbólico de uma espécie de sanção que seja efetivamente cumprida, mesmo que não se trate de uma pena privativa de liberdade, mostra-se muito mais eficaz para dissuadir a população de qualquer comportamento desviado.
Melhor uma pena que seja cumprida do que penas que ao invés de cumprir sua função social acaba por transformar-se em instrumento de exclusão social o que inexoravelmente gerará maiores problemas sociais e gastos para o Estado com a manutenção de um número cada vez maior de prisões.
Desta feita, por mais que se queira crer que o bem jurídico tutelado nos direitos econômicos, notadamente de caráter supraindividual, seja mais valioso do que nos delitos patrimoniais comuns, o que, a priori, justifique um tratamento distinto, não há como se sustentar que, no caso em tela, a patente violação ao princípio da isonomia tenha fundamento que se coadune com a ordem constitucional.
Em outras palavras, não existe nada, do ponto de vista pragmático, lógico ou jurídico que impeça a aplicação do instituto da extinção da punibilidade pela reparação do dano àqueles outros delitos mencionados.
De lege ferenda, entretanto, necessário se faz a edição de normas que consigam tutelar a ordem tributária sem ter que o Estado tenha que se abster completamente do seu direito de punir a todos que pratiquem condutas que não se coadunem como o corpo legislativo penal, bem como normas que expressamente estendam a benesse legal da extinção da punibilidade aos delitos patrimoniais comuns.
Informações Sobre o Autor
Andre Gustavo Feltes
Advogado formado pela Universidade Federal de Santa Catarina. Especialista em Ciências Penais e em Direito Tributário
