A
vida é o bem mais precioso do ser humano, mas a vida sem liberdade não tem qualquer significado,
nem dignidade.
Capítulo
I – considerações históricas
Minorada
a questão ideológica, com a queda do muro de Berlim e o desmoronamento da
outrora indestrutível e poderosa União Soviética, o ingresso da Rússia na OTAN
– ORGANIZAÇÃO DO ATLÂNTICO NORTE, com o conseqüente fim da guerra fria, a
sociedade humana vive, hoje, paradoxalmente, ranços de um fundamentalismo de
todas as correntes religiosas se alastrando, desastradamente, por toda a parte,
o que é verdadeiramente aterrador. É tão nefasto quanto o
era a discriminação político – ideológica e racial de tempos não tão
longínquos. O que parecia sepultado, para todo o sempre, nas cinzas do passado,
recrudesce com mais intensidade, atingindo as raias do absurdo.
Tribos, etnias, religiões e grupos nacionais são os ingredientes da moderna
intolerância, perseguição e matança em massa. O genocídio de outrora substitui-se
ao feroz morticínio de agora. Passa-se de um holocausto para outro.
A discriminação1 ou o preconceito não é tema novo. Surge, na
antiguidade, com os regimes escravagistas e presas de
guerra.
Os indígenas e os negros2 foram as grandes vítimas
no Novo Mundo e mereceram de José de Alencar, Gonçalves Dias e Castro Alves as
mais belas e imorredoiras páginas que gravaram, para
sempre, na literatura pátria, a agonia, o sofrimento, as lutas, a morte e o
martírio, mas também o retrato de sua alma pura e lacerada, em busca da
libertação, o grito alucinante de um corpo em infinita lassidão, na noite da
escravidão.
Os judeus, os cristãos novos e os mouros ressentiram-se, no
Brasil, das leis lusitanas, que impediam, na Colônia, o livre acesso aos cargos
públicos, aos postos mais importantes, o casamento de cristãos velhos com
pessoas oriundas desses grupos3, os judeus de entrarem na casa de
cristãs e vice versa4 ou determinaram que “os judeus e os
mouros forros5 saiam desses reinos e não morem nem estejam neles.”6
Esse constrangimento desumano, fruto da mais absurda, dolorosa, e brutal era da
Inquisição7, que maculou para sempre a história humana, produziu um
Antonio José da Silva, gênio que marcou sua época. Mais
recentemente, a velha e revolucionária França, que forneceu à humanidade a
igualdade, a liberdade e a fraternidade, viu-se de repente acossada pela mancha
do caso Dreyfuss, que mereceu de Victor Hugo o
L’ACUSE, e a Alemanha Nazista, com Hitler, sangrou os homens com o execrável
genocídio nazista, apesar de um passado glorioso, com os gênios da música, da filosofia,
da arte e da literatura.
As atrocidades nazistas, durante o II Grande Conflito Mundial, fazem nascer
concretamente o crime de genocídio, tendo os aliados aprovado, em Londres, aos
8 de agosto de 1945, os estatutos do que viria ser o Tribunal Militar
Internacional, que funcionou em Nuremberg, com a
participação dos EUA, França, Inglaterra e URSS, para julgar os crimes:
Contra
a paz – o planejamento, a preparação, a iniciação ou a
execução de guerra de agressão ou que violasse acordos, tratados internacionais,
seguranças ou a participação em plano comum ou a conspiração para executar
quaisquer de tais atos;
Contra
a humanidade – assassinatos, exterminação, escravidão,
deportação e outros atos desumanos cometidos contra qualquer população civil,
antes ou durante a guerra, ou perseguições por motivos
políticos, raciais ou religiosos, em execução ou em conexão com qualquer crime
da jurisdição do tribunal, constituíssem ou não violação da legislação
interna do país onde os fatos se tivessem realizado; e, finalmente,
De
guerra – violação das leis ou dos costumes da guerra,
como os assassinatos, maus tratos, deportação para trabalhos forçados ou para qualquer outro fim, de populações civis dos territórios
ocupados ou que neles se encontrassem, assassinatos ou maus tratos de
prisioneiros de guerras ou de pessoas nos mares, execução de reféns,
despojamento da propriedade pública ou privada, injustificável
destruição de cidades, povos, aldeias e devastação não justificadas por
necessidades militares.
A
Carta da ONU8 e da OEA9 abominam
intransigentemente a discriminação, erigindo como um dos seus objetivos maiores
sua extirpação.
O crime de genocídio, cuja expressão fora cunhada pelo polonês Lemkim, foi adotado pela Convenção da ONU, aprovada, em
Paris, em 9 de dezembro de 1948, para entrar em vigor, em 12 de janeiro de
1951, após a ratificação por vinte e dois países. O Brasil fê-lo,
em 15 de abril do ano seguinte, promulgando-o através do Decreto 30 822, de 6
de maio deste mesmo ano10.
Com fonte nesse tratado e ainda sob os efeitos da hecatombe
que dizimou milhões de pessoas inocentes e maculou, para sempre, com sangue e
dor, este período da história, foi editada a Lei 2 889, de 1o de
outubro de 1956, definindo o crime de genocídio como o comportamento com a intenção
de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso –
e, com extrema sensibilidade, não o considerava crime político, para efeito de
extradição, corroborando, induvidosamente, o espírito do povo brasileiro,
avesso a qualquer discriminação, já que produto de um amálgama de povos e
etnias, às mais diversas, desde suas origens.
A Lei 8072, de 25 de julho de 1990, inspirado no inciso XLIII do artigo 5º da
Constituição, considerou o genocídio crime hediondo, ainda que apenas tentado,
sendo, pois, insuscetível de anistia, graça ou indulto, cumprindo o réu a pena
integralmente em regime fechado.
Pelo Decreto 21 177, de 27 de maio de 1946, o Brasil promulgou a Convenção
sobre o Fundo Monetário Internacional – FMI e sobre o Banco Internacional para
a Reconstrução e Desenvolvimento – BIRD, que trata também dos haveres dos
inimigos e propriedade saqueada, durante a Segunda Grande Guerra. Aos 21 de
maio de 1997, o Presidente da República, por decreto11, constitui a
Comissão Especial de Apuração de Patrimônios Nazistas.
Ainda, hoje, perdura essa nefasta situação, nas diversas regiões do planeta,
como o demonstram as atrocidades na África, Ásia, Europa, América, nos confins
do mundo ou no dito primeiro mundo civilizado. A segregação é tão má quando
praticada pela maioria, quanto pelas minorias, que vêm nisso uma foram de se
proteger.
O Direito Brasileiro, não obstante, teceu uma crescente e salutar evolução, no
que diz respeito à proteção das minorias e do ser humano, para integrá-los, na
sociedade e banir o preconceito ou a discriminação, seja qual for, conquanto a
questão não seja apenas jurídica, senão e principalmente econômica, social,
educacional e de formação, sem se apartar da consciência. Esse fenômeno está
extremamente ligado à liberdade.
Sem dúvida, essa avançada trincheira jurídica é um passo bem largo, nesta longa
trajetória, visando o aperfeiçoamento espiritual do homem, através dos séculos.
Afinal, o verdadeiro direito é aquele que anda de mãos dadas com a justiça
social e com a realidade. E quiçá com a evolução do espírito humano.
A lei é amostra de comportamento que projeta a consciência social de um povo e
de uma era e deve-se harmonizar com as novas realidades e tendências que
despontam, para não se apartar de vez do homem e fenecer solitária.
No Império, não era melhor a situação desses desafortunados seres. A primeira
Constituição brasileira, de 1824, manteve a religião católica apostólica romana
como a religião oficial do Estado, sendo toleradas as demais, com seu
culto doméstico ou particular, em casas para isto destinadas, mas sem forma
exterior de templo.
O Código Penal do Império considerava crime a perseguição por motivo de
religião, se respeitada a do Estado e não ofendesse a moral pública. Só que o
real significado da moral pública era uma incógnita! E a pena contra quem
cometesse esse delito era apenas de um a três meses de detenção12.
Ironicamente, a prática de atos resultantes de preconceito de cor, raça, sexo
ou estado civil, era catalogada, como contravenção penal, pela Lei Afonso
Arinos, de 1951, até o advento da Lei 7716, e suas penas eram também apenas
simbólicas, como as ditadas pelo Código Imperial.
As Constituições republicanas, desde a primeira, de 1891, vêm-se pautando,
contudo, pela igualdade de direitos e proibição de qualquer discriminação
religiosa, racial ou de outra ordem, lapidando e desbastando a pedra bruta e
cortando as arestas com o cinzel da sabedoria e da inteligência.
A Carta Política de 1891 não só igualou a todos perante a
lei, como permitiu que todos os indivíduos e confissões religiosas exercessem
pública e livremente o seu culto, consagrando o caráter secular dos cemitérios,
sem obstar a liberdade de todos os cultos religiosos praticarem seus
respectivos ritos em relação a seus crentes, desde que não ofendessem a lei e a
moral pública, muito bem lembrada por João Barbalho13, traduzindo a
bíblica recomendação da fraternidade e do congraçamento humano.. Desde
a edição do Decreto 119 – A, de 17 de janeiro de 1890, a Igreja e o Estado
estão efetivamente separados.
A Lei Maior de 1934 repetiu o Diploma Constitucional anterior e homenageou o
princípio da inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença,
assegurando o livre exercício dos cultos religiosos, desde que não contrariassem
a ordem pública e os bons costumes. Também os cemitérios continuaram a manter o
caráter secular, com a liberdade de todos os cultos e a previsão constitucional
de que as associações religiosas poderiam manter cemitérios particulares.
A Constituição de 1937, a
Polaca, nominalmente, propiciou a liberdade de culto, podendo, para esse fim,
manter a associações de caráter religioso e confessional. De forma mais modesta
e econômica, na descrição, também, os cemitérios mantiveram o caráter secular.
A Constituição, pós – ditadura, de 1946, com uma elasticidade que demonstra seu
profundo apego à democracia, convolou a
inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, garantido o livre
exercício dos cultos religiosos. Os cemitérios continuaram a ter o caráter
secular, permitida a prática religiosa por todas as confissões e manutenção de
cemitérios particulares por associações religiosas.
A Lei Magna de 1967 e a Emenda nº 1, de 1969, não só
mantiveram o princípio de igualdade de todos perante a lei, sem distinção de
sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas, como inauguraram
a constitucionalização do crime de preconceito de raça.
A Magna Carta de 1988, relatada pelo atual Senador Bernardo
Cabral, distinguiu esse crime com sede própria, entre os direitos e deveres
individuais e coletivos, no Título destinado aos Direitos e Garantias
Fundamentais, prevendo que a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, como já o fazia a carta anterior14, sujeito à pena
de reclusão (mais grave que a mera detenção), cabendo sua definição à lei.
E, mais, não satisfeito, com esta garantia, o constituinte deferiu à lei a
punição de qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades
fundamentais15. A Carta também constitucionalizou a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, determinando que a lei os considere inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia16.
Entretanto, o eminente Desembargador Alcino Pinto Falcão, comentando esse
dispositivo, afiança “que não há texto semelhante, em outros Diplomas
pátrios ou estrangeiros; um particularismo, pois, do inciso em comentário, que,
parece, por míngua do material interno, ter mais um objetivo proclamatório, como o da Declaração da Revolução francesa
(África do Sul, o endereço certo!).”17
Outrossim, erigiu, entre os objetivos fundamentais da República, a promoção do
bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.
Os nativos indígenas, bem como os negros, eram considerados coisas e podiam ser
vendidos, como parte da terra, e os judeus, segregados, por leis que tinham até
o respaldo divino.18
Alguns autores são unânimes em considerar o racismo uma realidade
incontestável, no Brasil, apesar dos inúmeros diplomas, em que se destacam: Lei
Diogo Feijó ( Lei de 7 de novembro de 1831 – 1a lei contra o tráfico
), Lei Euzébio Queiroz ( Lei 581, de 4 de setembro de 1850 – 2ª lei contra o
tráfico ); Decreto dos africanos livres – Decreto 13003, de 28 de dezembro de
1853; novo decreto dos africanos livres – Decreto 3310, de 24 de setembro de
1864; Lei Nabuco de Araújo, Lei 731, de 5 de junho de 1854; Lei do Ventre Livre
(Lei 2040, de 28 de setembro de 1871; Lei dos Sexagenários ( Lei 3270, de 28 de
setembro de 1885 ); Lei Áurea ( Lei 3353, de 13 de maio de 1888 ) e de inúmeras
medidas que gradualmente reduziram as agruras dos escravos africanos e das
diversas disposições constitucionais.
Jorge da Silva, num lamentável rasgo de profundo pessimismo, acentua não ser
com a legislação penal que a questão social das populações negras deve ser
enfrentada, senão com outras medidas, porque sua emancipação ainda está longe
de ocorrer e que existe na sociedade brasileira uma segregação racial concreta
ou uma etiqueta19.
Paranhos Sampaio acredita que, no Brasil, existe a segregação camuflada, ou
seja, a discriminação puramente social20.
Os silvícolas também se beneficiariam de leis tuteladoras,
que na verdade, ao invés de protegê-los, prestaram-se mais para destruí-los.
No início da década de 1950, surge o primeiro diploma infra
– constitucional, com destino certeiro – a Lei Afonso Arinos ( inclui entre as
contravenções penais a prática de atos resultantes de preconceito de raça ou de
cor ) – Lei 1390, de 3 de julho de 1951, modificada pela Lei 7437, de 20 de
dezembro de 1985, conquanto de duvidosa aplicação e com efeitos meramente
simbólicos, por tratar a matéria como contravenção, com penas reduzidíssimas, como desponta do julgado do Tribunal de
Alçada Paulista, que absolveu o réu acusado de haver proibido a entrada de
estudante negro no recinto de um clube, sob argumento não se ter configurado a
infração – contravenção penal, mas sim apenas um mal entendido entre ele e a
diretoria do clube. Tratava-se, aduz a decisão, de indivíduo estranho na cidade
que não se identificou, desde logo, como componente de uma caravana estudantil.
Estava em causa a inteligência do artigo 4º da Lei 1390, de 1951: recusar a
entrada de alguém, por preconceito de raça ou de cor, em estabelecimento
público de diversões ou de esporte. A pena de prisão simples de 15 dias a 3 meses21,é cômica.
Celso Bastos entende que o racismo não é um problema sério, no Brasil, pois a
elevação do negro, como o do índio, fica na dependência do aprimoramento dos
padrões de vida e de cultura das camadas inferiores da população, mas não faz
qualquer objeção a essa penalização22.
No âmbito local, a lei do Estado do Rio de Janeiro – Lei
1814, de 24 de abril de 1991 – estabelece sanções de natureza administrativa
aplicáveis a qualquer tipo de discriminação em razão de raça, etnia, cor,
crença religiosa ou de ser portador de deficiência e o Decreto do Estado de São
Paulo cria a Delegacia Especializada de Crimes Raciais, destinada
especificamente, concorrentemente com as demais e não de forma exclusiva, a
apurar as infrações penais resultantes da discriminação ou preconceito de raça,
cor, religião, etnia ou procedência nacional.
No Município de São Paulo, a Lei Municipal 11.995, de 16 de janeiro de 1996,
veda qualquer forma de discriminação no acesso aos elevadores de todos os
edifícios públicos municipais ou particulares, comerciais, industriais e
residenciais multifamiliares, existentes no Município
de São Paulo.
O artigo 3º desse diploma determina a fixação de cartazes com os seguintes
dizeres:
“É
VEDADO, SOB PENA DE MULTA, QUALQUER DISCRIMINAÇÃO EM VIRTUDE DE RAÇA,
SEXO, COR, ORIGEM, CONDIÇÃO SOCIAL, PORTE OU PRESENÇA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E
DOENÇA NÃO CONTAGIOSA POR CONTATO SOCIAL NO ACESSO AOS ELEVADORES.”
Não
que não possa haver, de forma sutil e velada, ácido desconforto e preconceito
latente ou inconsciente, todavia, atualmente, a questão é mais social e econômica que racial. E,
repita-se, intimamente ligada à educação e à formação, como fator preponderante
e específico, haja vista a narração de um episódio grotesco, pelo cronista Millôr, que de imediato o fez lembrar-se de uma
“historinha” infantil do tempo em que ” se supunha que as
crianças eram infantis.” Conta “que uma senhora vai passando pela
praça com a netinha de cinco anos e, de repente, vê um marrmanjão
com seu (his) de fora, lavando diureticamente
uma árvore indefesa. A senhora não se conteve ( era no tempo em que as senhoras
não se continham ): – O senhor não tem vergonha, um homem desse tamanho,
urinando em público, em plena luz do dia? Não respeita nem a família? Não se
pode nem passear na praça com uma menina? E a menina tão indignada quanto a
avó, e mais competente do que ela acrescentou: – Pois é, vovó! E, além disso,
judeu!”23
O bárbaro assassinato do índio, em Brasília, por adolescentes da classe média,
as tentativas de assassinato de moças indefesas, nesta mesma cidade, o
trucidamento de um homem por um casal de pouco mais de quinze anos, em Nova York, a degola
assustadora, na Argélia, por motivos religiosos, a monstruosa recrudescência da violência na antiga União Soviética,
hoje, Rússia, as gangues organizadas em diversas partes, de norte a sul e de
leste a oeste do planeta, a ” limpeza étnica” na antiga Iugoslávia, a
execução de um membro da KKK, nos Estados Unidos, por haver cometido crime
ligado ao racismo, projetam bem a imagem do mundo convulsionado, em que
vivemos, agravado, sobretudo pela via sensível e rápida de comunicação, atingindo
qualquer lugar, em
segundos. Tudo isto obriga o homem a repensar a sociedade e
suas relações.
Capítulo II – a lei 9459/97
Serão punidos, na forma desta lei, os crimes
resultantes de discriminação, preconceito de raça, cor, etnia, religião ou
procedência nacional.
A Lei 945924, de 13 de maio de 1997, alterou a lei
vigente, para alargar significativamente seu alcance, como já o fazia a lei que
define o genocídio, de sorte que não só o crime resultante de preconceito de
raça ou de cor, mas também a discriminação é aqui pontuada expressamente,
acrescendo-se ainda os crimes resultantes de preconceito ou discriminação de
etnia, religião ou procedência nacional.
Corrigiu a Lei 7716, de 15 de janeiro de 198925, modificando os
artigos 1º e 20, revogou o artigo 1º da Lei 808126, a Lei
888227 e acrescentou um parágrafo, o 3º, ao artigo 140 do Código
Penal.
Todavia, sem qualquer razão plausível, minorou as penas de alguns delitos e não
aproveitou a oportunidade de aprimorar o § 1º do artigo 20, para agasalhar não
só os símbolos, insígnias, emblemas e distintivos nazistas, como também os de
outras seitas, que apregoam a discriminação e o racismo.
A redação do texto legal, contudo, continua obscura e
duvidosa, em alguns pontos, como bem observou Walter Ceneviva28.
O comando constitucional, que fortalece o combate ao racismo29, não
é auto – aplicável. O princípio da tipicidade cerrada, que subsidia o Direito
Penal30, confirma a teoria do moderno direito penal de que não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia determinação legal,
garantia basilar do Estado de Direito31. Para que um comportamento
seja tido como criminoso, mister se faz que a lei o declare tal, antes da sua
prática. O mesmo ocorre com a sanção.
O crime
O crime pode ser comissivo ou omissivo. No primeiro caso, o agente, pratica a
ação, tendo um comportamento positivo, de conformidade com o tipo penal. No
segundo caso, o comportamento caracteriza-se pela inércia do autor. Não há
ação. Assim, no crime de omissão de socorro, o autor deveria prestar socorro e
não o fez.
O Professor Paulo José da Costa fala também nos crimes comissivos por omissão,
que desatendem uma ordem proibitiva.
A coincidência entre o fato e a descrição da norma penal dever ser absoluta.
Será crime o comportamento humano que se enquadrar, na plenitude, em um dos
modelos consignados nesta lei32, segundo o princípio vitorioso
contra o arbítrio de que não há crime nem pena, senão quando expressamente
previsto na lei – nullum crimen, nulla poena
seine lege.
Crime formal
Trata-se de crime formal ou de mera conduta, isto é, sua consecução independe
dos efeitos que venham a ocorrer. Não há necessidade do resultado para que se
consume o crime33. É suficiente o eventus
periculi ou o dano em potencial, ou seja, a
consumação antecede ao eventus damni, daí por que Nelson Hungria cognomina de
consumação antecipada.34
Dolo
e culpa
Mas há que se indagar o elemento subjetivo, isto é, se o agente, sujeito ativo,
o autor da ação quis ou não praticar o ato criminoso, o ato qualificado como
crime pela lei. A vontade adquire importância fundamental, na ocorrência do
crime.
O dolo e a culpa são os elementos subjetivos, primordiais do direito penal.
O dolo configura-se pela consciência e vontade da realização do ato, tipificado
como crime35. Para Damásio de Jesus, que adota a teoria finalísta, basta a vontade de concretizar o ato,
prescindindo da consciência do ato contrário à lei.
Para o Código Penal, ocorre o crime doloso direto, quando o autor da infração
ou o sujeito ativo quer o resultado, quer especificamente realizar aquela
conduta. Se apenas assume o risco de produzi-lo, não se importando propriamente
com o resultado, há que se falar em dolo eventual. Todavia, ele consente no
resultado.
A culpa, no sentido restrito é o elemento subjetivo da infração penal, que se
caracteriza pela ausência de vontade de produzir o ato. Tampouco, ocorre o
risco de assumi-lo. O crime, isto é, a infração consuma-se, em virtude da
imperícia ( falta de prática ou ausência de
conhecimento ), imprudência ( imprevidência ) ou negligência ( falta de atenção
ou de cuidado ) do sujeito ativo (autor do crime ). A culpa pode ser consciente
( o sujeito prevê o resultado mas está certo de que
nada aconteça ) e inconsciente ( o sujeito não a prevê, mas ela é perfeitamente
previsível ).
A culpa não se presume. O crime culposo será assim punido se estiver
expressamente prevista a culpa. Do contrário, o crime será doloso.
Esta é a regra geral, insculpida no Código Penal, que
se aplica tanto aos crimes previstos neste Código, quanto aos da legislação
especial, como nas hipóteses da lei em apreço.
Assim, os crimes oriundos de discriminação ou preconceito de
raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional são
dolosos.
Pena
O crime de racismo, gizado pela Constituição, é
inafiançável ( a prisão não será relaxada em favor do
criminoso ) e imprescritível ( a pena é perene, não ficando Estado impedido de
punir a qualquer tempo o autor do delito)36.
As penas privativas de liberdade podem ser de reclusão e de detenção.
A reclusão difere da detenção, entre outros motivos, pelo regime de cumprimento
da pena, sendo que a pena de reclusão é bem mais rigorosa.
A pena, para esses crimes, é de reclusão ou de reclusão e multa
Discriminação
e preconceito
A discriminação e o preconceito são conceitos visceralmente distintos, para o
legislador, a ponto de aquele diploma modificar o artigo 1O da Lei
7716, de 1989, e reforçar, de vez, o combate a este mal, em favor dos valores
éticos e fundamentais da natureza humana. Esta é também a opinião de Jorge da
Silva, que empresta de Marie Jahoda o significado de
preconceito, esclarecendo que este é “um sentimento, e mesmo uma atitude
em relação a uma raça ou a um povo, decorrente da internalização
de crenças racistas” (o sentimento que pode acompanhar o homem em todos os
momentos de sua vida ) e a discriminação, a sua
manifestação37.
Discriminação, segundo o jurista argentino Ramella, é
um crime contra a humanidade e discriminar, para o dicionário da Real Academia
Espanhola, significa dar tratamento de inferioridade a uma pessoa ou
coletividade por motivos raciais, religiosos, políticos etc.38
Aurélio Buarque de Holanda Ferreira enfatiza que preconceito vem do latim praeconceptu e, entre os significados, que
lhe dá, fornece o de conceito ou opinião formados
antecipadamente, sem se levar em conta o fato que os conteste, e de
intolerância, ódio irracional ou aversão a outras raças, credos, religiões
etc., e discriminação é o ato ou efeito de discriminar; separação, segregação,
apartação – a discriminação ou segregação racial.39
Raça, cor, etnia, religião e procedimento nacional têm significado próprio e
determinado.
Raça, segundo o Dicionário de Aurélio Buarque de Holanda, é o conjunto de
indivíduos, cujos caracteres somáticos, tais como a cor da pele, conformação do
crânio e do rosto, o tipo de cabelo e outros traços, são semelhantes e se
transferem, por hereditariedade, conquanto variem de pessoa para pessoa. Também
apresenta outros significados, entre os quais, o conjunto de indivíduos com
origem étnica, linguística ou social comum.
RACISMO é a teoria que estabelece que certos povos ou nações são
dotados de qualidades psíquicas e biológicas que os tornam superiores a outros
seres humanos40 .
Etnia, na definição de Aurélio, é um grupo biológico e culturalmente homogêneo.
Religião, ainda, na palavra de Aurélio, é a crença na existência de uma força
ou forças sobrenaturais, consideradas como criadoras do Universo e que como tal
devem ser adoradas e obedecidas. Também dá como significado a manifestação de
tal crença por meio de doutrina e ritual próprios, que envolvem,
em geral preceitos éticos.
Nacionais, segundo o ensinamento de Hildebrando Accioli,
são as pessoas submetidas à direta autoridade de um Estado, que lhes reconhece
os direitos civis e políticos, ofertando-lhes proteção, inclusive para além de
suas fronteiras41, através do Direito Internacional. Este renomado
autor explica que cabe ao Estado o direito e, ao mesmo tempo, o dever, pelo
menos, moral de proteger seus nacionais, no exterior, pelos meios admitidos
nesse ramo do Direito, o que, via de regra, faz-se pela via diplomática42.
A nacionalidade é a qualidade inerente a essas pessoas, marcando-lhes a
presença na coletividade, permitindo sua identificação e localização.
A Lei 7716 havia sido modificada pela Lei 8081, de 21 de setembro de 1990, que
deu nova redação ao artigo 20, e a Lei 8882/94 acresceu-lhe o § 1º, renumerando os existentes.
A Lei 9459 revogou as disposições em contrário,
especialmente, o artigo 1º da Lei 8081/90, que dera nova reação ao artigo 20 da
citada Lei 7716 e a Lei 8882 que modificara o artigo 20 citado, com a redação
dada pela mencionada Lei 8081.
Crimes de racismo
Os artigos subsequentes ( 3º
a 18 ) da Lei 7716 ficaram incólumes e descrevem minuciosamente as hipóteses
que corporificam os crimes resultantes de preconceito e de discriminação43.
Artigo 3o. É crime impedir ou obstar o acesso de alguém,
devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta,
bem como das concessionárias de serviços públicos.
Concessão é a atribuição, pela Administração Pública, de um serviço público, a
uma pessoa privada, para executá-lo, na conformidade da lei, dos respectivos
contratos e dos regulamentos, sob seu controle.
A permissão de serviço público, conquanto é dada, a
título precário, também aí se inclui, posto que hoje se rege pela mesma lei44
e tem o caráter contratual, como as concessões, segundo a doutrina dominante45.
A concessão pode ser atribuída com exclusividade ou não a
pessoa jurídica ou física, exercendo a concessionária atividade puramente
particular, seja com vistas à prestação de serviços, seja com relação ao seu
pessoal46. Por exemplo, uma empresa concessionária de telefonia, de
linha de ônibus, de eletricidade etc. A empresa permissionária não está
excluída.
Serviço público, é toda atividade destinada a obter determinada utilidade de
interesse para a coletividade, é uma atividade essencial, necessária, para a
comunidade, exercitada pelo Estado ou por particular.
A administração direta e a indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive a fundacional
(fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público ),
estão previstas na Constituição. A administração indireta compõe-se das
sociedades de economia mista, das empresas públicas e das autarquias. Todavia,
não se há de olvidar as empresas, sob seu controle direto ou indireto.
Os crimes
Impedir ou obstar o acesso de alguém devidamente habilitado a cargo da
Administração Direta ou Indireta, assim como das empresas concessionárias.
O legislador, por descuido não incluiu os vocábulos emprego e função. Também
comete crime quem impedir o acesso ou o uso de qualquer meio
de transporte público, como aviões, trens etc. a lei apenas exemplifica
as hipóteses, não as exaure.
Impedir é criar obstáculo, proibir, obstruir, estorvar, embaraçar, de qualquer
maneira, o acesso de alguém, que esteja habilitado, a qualquer cargo, nas
entidades descritas.
Obstar é opor-se, causar embaraço. Ambos os verbos são sinônimos. Se se tratar de obstrução ou impedimento de alguém não
habilitado, forçosamente, não se há de configurar este crime, mas sim um dos
outros delitos. Evidentemente, este impedimento deve calcar-se em motivos de
preconceito ou discriminação.
No Código Penal, existe a figura impedir, prevista no artigo 335, e
também na Lei 8666/93 – lei que dispõe sobre as licitações e contratos
administrativos ( artigo 93 ).
Impedir é obstruir, ensinam Diógenes Gasparini e
Vicente Greco Filho47. O artigo 98 deste
último diploma legal também usa as expressões impedir
e obstar. Vicente Greco Filho, comentando essa
disposição, menciona que essas expressões são sinônimas, de sorte que obstar é
impedir, através de obstáculos ou óbices e impedir é não deixar que aconteça,
por qualquer meio, mesmo que por fraude ou violência48.
O dispositivo está pessimamente redigido, refletindo dúvidas, a todo o momento,
e não responde se a expressão cargo abrange também a função e o emprego, para
se harmonizar com a estrutura legal dessas entidades. Efetivamente, basta que o
sujeito passivo do crime ( a vítima ) seja impedido de
ter acesso a cargo, devidamente habilitado, o qual deverá abranger o emprego ou
função nestas entidades, para estar configurado o crime. Não cremos que esta
interpretação abale o princípio da tipicidade cerrada.
A pena
A gravidade dos crimes fez o legislador prever a pena de reclusão de 2 a 5 anos.
Artigo 4o. Negar ou obstar emprego em empresa privada.
Os crimes
Basta a negativa ou o impedimento, para que se
materialize o crime. São figuras semelhantes ( esta e
a hipótese infra ) tratadas de forma diversa. Por que
também a recusa não foi prevista aqui? Omissão, esquecimento ou equívoco do
legislador?
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sentenciou encerrarem os dois
vocábulos o sentido de proibição e, mencionando Rodrigo Fontinha, em seu Novo Dicionário
Etimológico da Língua Portuguesa, lembra que obstar é causar impedimento,
repugnar, estorvar, opor-se49. Nem outro é o sentido que lhe dá
Silveira Bueno: opor dificuldades a, impedir, dificultar.50
A empresa privada não pode ser interpretada, restritivamente, como bem decidiu
este Tribunal, pois o legislador ao incrustar esta expressão, no artigo 4º da
Lei 7716, não pretendeu, de forma alguma, fixar-se apenas no âmbito do direito
comercial. Assim, nesse conceito, também se enquadram os sindicatos, fundações
privadas, administradoras de condomínio, condomínios e outras entidades, onde
se exerça qualquer atividade e possa ocorrer a malfadada
discriminação51. Em sentido contrário, porém, votou vencido o
Desembargador Luiz Pantaleão, que absolvia o réu, por não encontrar como
equiparar o condomínio à empresa privada.
Artigo 5º. Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se
a servir, atender ou receber cliente ou comprador.
Permitir o ingresso mas não o atender, servir, ou
receber, calcado em preconceito ou discriminação, também é crime, porque de
nada adiantará o dispositivo, se, embora permitido o acesso, o cliente ou comprador
não for atendido, recebido ou servido.
Se o cliente ou comprador adentrar o estabelecimento apenas para olhar, e não
for atendido, também estará sendo vítima desse crime. Cometerá o crime o
preposto, o dono ou o empregado do estabelecimento. A lei não o diz, mas será
impossível entender diferentemente.
E o fornecedor não estará abrangido pela proteção legal? Pensamos que sim. A
redação, sem dúvida, peca, pela economia de palavras e
má redação. No entretanto, o fornecedor ou qualquer
pessoa estão abrangidos pela deferência desta norma, cuja oração principal, o
núcleo da oração, aponta uma seta imperativa e esclarece, de forma categórica,
que o referido crime se consuma se o autor da ação criminosa impedir ou recusar
o acesso (de alguém – sujeito indeterminado, qualquer sujeito ) a
estabelecimento comercial. A negativa de atender, servir ou receber é meramente
circunstancial, que não desnatura a idéia principal. Portanto, se o cliente, o
comprador ou o fornecedor não forem atendidos, por motivos de preconceito ou
discriminação, o crime consumar-se-á.
Se o estabelecimento for industrial e não comercial, como descrito, dar-se-á o
crime? Literalmente interpretada a cláusula penal, chegar-se-á ao absurdo de
que, naquela hipótese, não haverá o cometimento do crime. Essa interpretação
atenta contra a própria filosofia da lei e deve ser recusada, porque serão dois
pesos e duas medidas para hipóteses idênticas, ou, como ministra Luiz Vicente
Cernicchiaro, “o Direito, como sistema, é uno. Não admite contradição
lógica. As normas harmonizam-se”52.
O Tribunal de Justiça de São Paulo53, ao interpretar o verdadeiro
sentido da expressão empresa privada, certificou o exato sentido da lei. Essa
mesma interpretação cabe, ao interpretar este dispositivo.
Pena
A pena, cominada para este crime, é menor, que, nas outras hipóteses
sublinhadas nesta lei, ou seja, poderá variar de 1 a 3 anos de reclusão. Não há
explicação lógica nem doutrinária, para a diminuição da sanção penal.
Artigo 6º. Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em
estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau.
O crime
Recusar e negar têm o mesmo sentido: opor-se,
rejeitar.
Impedir é criar obstáculo, proibir, obstruir, estorvar, embaraçar, de qualquer
maneira.
É o bastante a recusa de inscrever ou impedir o ingresso de aluno em
estabelecimento de ensino, não importa se público ou privado, nem de que grau
seja. A lei deve ser interpretada de forma inteligente, de modo a que não
conduza ao absurdo ou torne-a inócua.
Para a ocorrência do crime, não importa tratar-se de estabelecimento regular,
reconhecido ou não, pelo Poder Público. Escolas de dança, datilografia,
informática, ou outras tantas, estarão enquadradas neste dispositivo, porque
estabelecimento privado pode ser tanto uma Faculdade reconhecida, quanto uma
escola ainda não reconhecida, como ainda uma escola integrada ou vinculada a um
órgão da Administração Direta ou Indireta. Se assim não for, a lei será apenas
mais uma a não ser cumprida e terá nascido morta.
Carlos Maximiliano, ao estudar as leis penais, alerta para o perigo de
interpretar-se a lei de forma absurda e cita o exemplo daqueles que “só
admitiam condenação, se o caso concreto era clara, explícita,
irretorquivelmente mencionada na lei penal. Resultavam até absurdos irrisórios;
por ex., o de se julgar isento de culpa e pena o que
desposara três mulheres, porque o texto só previa o casamento com duas, a
bigamia; e o de absolver o que obtivera, por dinheiro, um depoimento favorável,
por se referir a lei ao suborno de testemunhas, no plural”, e prossegue
afirmando que ” um texto não pode ser casuístico, incluir em fórmulas
gerais ou típicas os casos múltiplos e variadíssimos
da vida real. Por tanto ou se aceita a intervenção do hermeneuta, ou se decreta
implicitamente a impunidade para a maioria dos delinquentes
e contraventores. Houve outrora justo motivo para temer sobretudo o arbítrio;
hoje se incorre no risco oposto, de concorrer para o florescimento da
criminalidade, pelo excesso de benevolência, mormente entre os povos
latinos.”54
Pena
A pena mínima é superior às anteriores ( 3 anos ) e a máxima é de 5 anos.
Se o crime for praticado contra menor de dezoito anos, a pena é agravada de um
terço.
Artigo 7º. Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel pensão,
estalagem, ou qualquer estabelecimento similar.
O crime
Esse dispositivo é superior aos demais. Pelo menos, pouca dúvida oferta este
dispositivo, mercê da oração final ou qualquer estabelecimento similar.
A descrição não é exaustiva. Apenas, exemplifica. Assim, uma hospedaria ou uma
casa de família, transformada em hospedaria, que se presta a hospedar pessoas,
estarão enquadradas nessa disposição.
Duas são as figuras penais. Impedir o acesso e recusar a hospedagem.
O crime se concretiza, ao se impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel,
estalagem, pensão ou qualquer estabelecimento similar.
Não importa onde estejam localizados esses estabelecimentos. O simples
obstáculo ou a oposição à hospedagem e ao acesso é indicativo do crime.
Permitir o ingresso mas recusar hospedagem configurará
o crime, porque, de nada adiantará o ingresso nesses locais, se houver recusa
em hospedar a pessoa.
Pena
A pena prevista é a de reclusão de 3
a 5 anos.
Artigo 8º. Impedir o acesso ou recusar o atendimento em restaurantes,
bares, confeitarias, ou locais semelhantes abertos ao público constitui crime
punível com pena de reclusão de 1
a 3 anos.
Este dispositivo é semelhante ao anterior.
Não importa o nome que se dê ao local. Basta que se destine a servir alimentos,
bebidas, lanches, guloseimas etc. e seja aberto ao público.
Também é irrelevante que esteja incrustado numa escola, clube, loja, indústria,
hospital, órgão público, empresa, academia de esportes.
Dois sãos os delitos: impedir o acesso ou recusar atendimento.
Da mesma forma, permitir o acesso, mas negar-se a atender é crime.
Pena
A pena prevista é a de reclusão de 1
a 3 anos.
Os crimes do dispositivo anterior assemelham-se aos aqui comentados e não se
compreende a redução da pena, para situações semelhantes.
Artigo 9º. Impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos
esportivos, casas de diversões, ou clubes sociais abertos ao público, é crime
penalizado também com reclusão de 1
a 3 anos.
A diferença de tratamento também é estranha, tendo em vista a similitude com o
crime de impedimento de acesso ou recusa de hospedagem em hotel, pensão,
estalagem ou qualquer estabelecimento similar.
Valem os mesmos comentários aos dispositivos acima.
Artigo 10. Impedir o acesso ou recusar o atendimento em salões de
cabeleireiro, barbearias, termas ou casas de massagens ou estabelecimentos com
as mesmas finalidades impõe a pena de reclusão de 1 a 3 anos.
Ainda aqui é lamentável a pena menor, em desconformidade com os
dispositivos antes mencionado.
A cláusula final não deixa margem a qualquer dúvida. Não importa o nome que ser
der a estes locais ou estabelecimentos, porque o legislador visa resguardar
sempre o bem protegido.
Artigo 11. Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou
residenciais e elevadores ou escadas de acesso aos mesmos faz também incidir a
pena de 1 a
3 anos.
Consuma-se o crime ao se impedir qualquer pessoa de ter acesso a esses locais,
determinando-lhe uma entrada específica e causando-lhe constrangimento e
vergonha. Não há que impedir a um empregado, a empregada ou a um entregador de
alimentos, por exemplo, o acesso pela entrada ou pelo elevador social, sob pena
de, assim o fazendo, cometer o crime acima descrito.
É muito comum o síndico de prédios residenciais, calcado em convenções de condomínio, regulamento ou regimento arcaicos e inconstitucionais,
proibirem o acesso de empregados ou entregadores, pela entrada ou pelo elevador
social. Neste caso, é fora de dúvida que estará cometendo o ilícito penal, pois
não poderá alegar estar cumprindo norma estatutária, se contrária ao direito e
corresponder a um tipo penal.
Faz-se o mesmo comentário, com relação à dosagem da pena.
Artigo 12. Impedir o acesso ou o uso de transportes públicos, como
aviões, navios, barcas, barcos, ônibus, trens, metrô ou qualquer outro meio de
transporte concedido também prevê a pena de 1 a 3 anos de reclusão.
Fez bem dizer qualquer outro meio de transporte concedido ( ou objeto de permissão), porque, com o progresso
vertiginoso da humanidade, é imprevisível o tipo de transporte que pode surgir,
a qualquer momento. E não teria sentido, qualquer
restrição.
Assim, o helicóptero, o táxi aéreo, a charrete, o táxi, a “motocicleta –
táxi” estão perfeitamente enquadrados.
Entrincheiram-se, nesta cláusula, o transporte concedido ou objeto de
permissão, gratuito ou não, os ônibus destinados ao transporte de escolares ou
de servidores de serviço público ou operários de uma empresa.
Não se deve entender que somente estariam protegidos por esta norma quem fosse
utilizar-se de transporte concedido, o que seria absurdo, porque um ônibus
particular contratado, para o transporte de funcionários de determinada
empresa, não deixa de ser público.
Esta interpretação comunga-se perfeitamente com o dispositivo, quando
exemplifica os barcos. Basta que o meio de transporte se destine ao uso do
povo.
Artigo 13. Impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer
ramo das Forças Armadas resulta como pena a prisão de 2 a 4 anos, sob o regime de
reclusão.
As Forças Armadas constituem-se da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.
A Constituição, em homenagem à convicção filosófica e política e à crença
religiosa, faculta atribuir-se, em tempos de paz, serviço alternativo às
pessoas que alegarem imperativo de consciência, para se eximirem das atividades
essencialmente militares.
O obstáculo ou o impedimento de acesso ao serviço das Forças Armada é conduta
punível.
As polícias militares e os corpos de bombeiros, como forças auxiliares e
reserva do Exército, não escapam a essa norma, assim que também é crime obstar
ou impedir o acesso ao serviço dessas corporações.
Artigo 14. Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou
convivência familiar e social tem a pena mínima e máxima prevista de 2 a 4 anos de reclusão.
Meio é o recurso empregado para atingir um objetivo. Tem como sinônimo
expediente, método55. Forma é a maneira, o jeito, o modo56.
Destarte, não são expressões sinônimas. São situações distintas propostas pelo
legislador.
A lei resguarda a família, que é o sustentáculo da sociedade, e tem proteção
especial do Estado, com fonte no Texto Constitucional. A família abrange não só
o marido e a mulher, unidos pelo casamento civil ou religioso, na conformidade
da lei, e os filhos, como também a união estável entre o homem e a mulher, que
perfazem a entidade familiar. Esta compreende, ainda, a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes. A lei é bastante ampla, na sua
expressão. Ao grifar a convivência familiar, envolve também os membros ligados
por laços de parentesco e tem uma indicação certa: qualquer obstáculo ou
impedimento a esta comunhão ou convívio constitui crime, não importando a forma
ou o meio utilizados.
E, mais, a proteção, vai além, porque também o convívio social, entre amigos,
ou pessoas que têm o trato diário, por exemplo, não necessariamente, parentes,
recebe o beneplácito deste diploma legal.
Artigo 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de
raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional teve a pena reduzida, para o
mínimo de 1 ano de reclusão e o máximo de 3 anos, acrescida da multa, como
novidade deste texto. Houve um abrandamento superlativo da pena, em 50%, para a
pena mínima e, em quase 50%, para a pena máxima. Incompreensível.
A redação do artigo 20 da Lei 7716, dada pela Lei 9459, difere da redação do
artigo 20 da Lei 7716, com as modificações introduzidas pela Lei 8081 e 8882.
O artigo 20 da redação originária da Lei 7716 apenas tratava da data da
vigência da lei. A Lei 8081 modificou o artigo 20, para definir, no caput,
uma nova figura criminosa: praticar, induzir ou incitar, pelos meios de
comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou
preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional. Pena:
reclusão de 2 a
5 anos.
Antes, o crime só ocorreria, se se operasse através
dos meios de comunicação social ou por intermédio de qualquer publicação.
Atualmente, a lei é elástica. Vale dizer, o crime concretiza-se,
independentemente do meio ou do veículo. Essa amplitude realmente é mais
consentânea com a natureza do bem tutelado.
Artigo 20, § 2º. Entretanto, se qualquer desses crimes for praticado, por
meio de comunicação social ou publicação de qualquer natureza, a pena é
agravada. A pena mínima será de 2 e a máxima de 5 anos de reclusão, mais a
multa.
Praticar o crime é realizá-lo, por si mesmo. O próprio agente comete-o,
diretamente.
Induzir ou incitar são figuras conhecidas. O Código Penal contempla essas
figuras.
Induzir é persuadir, aconselhar, argumentar, pressupõe a iniciativa à prática e
pode fazer-se por qualquer meio.
Incitar é instigar, provocar, excitar a pratica do crime, por qualquer meio ou
de qualquer forma, sem necessidade de sê-lo pelos meios de comunicação social
ou de publicação.
O crime é formal, independe do resultado ou da consequência
da incitação e equipara-se à própria prática.
O Tribunal de Justiça Paulista covolou o entendimento
de que pratica o crime o locutor que, através de programa radiofônico, tece
comentários discriminatórios em relação aos negros, com incitação ao
preconceito contra a respectiva raça57.
Artigo 20, § 1o. Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou
propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada para fins de divulgação do
nazismo
A Lei 7716, na redação originária não contemplava essas figuras criminais.
A Lei 8882 adicionou um parágrafo, o 1º, para conceituar esses novos delitos, e
renumerou os anteriores §§ 1º e 2º
, que passaram a ser os §§ 2º e 3º. O novo § 1º passou a ter a seguinte
redação: Incorre na mesma pena quem fabricar,
comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos,
distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada para fins de divulgação
do nazismo.
O § 1º do artigo 20, com a redação da Lei 9594 continuou a ter a mesma redação,
manteve a pena anterior, de 2 a
5 anos de reclusão, e acrescentou a pena de multa.
Não se justifica a redução da pena para o crime desenhado na cabeça do artigo.
Foi mais feliz o legislador ao manter a pena catalogada no § 1º, com a adição
da multa.
Neste caso, o magistrado poderá, depois de ouvir o Ministério Público, ou a seu
pedido, mesmo antes de terminado o inquérito policial, mandar cessar as transmissões
de televisão e rádio e recolher, incontinenti ou proceder a
busca e apreensão do material.
Como consequência da condenação, impõe a lei a destruição do material apreendido.
O legislador deveria ter aproveitado a oportunidade de rever o dispositivo,
para acrescentar que os crimes ocorreriam quaisquer que fossem os símbolos,
emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda, que se destinassem à
propagação de doutrina racista ou atentatória à liberdade.
Artigo 140, § 3º., do Código Penal – Injuriar alguém,
ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, utilizando-se de elementos referentes à
raça, cor, etnia ou origem, provoca a aplicação da pena de reclusão de 1 a 3 anos, além da multa.
O artigo 2º da Lei 9459 enriqueceu o Código Penal, que já regula o crime de
injúria, acrescendo-lhe o § 3º, com fato novo, ou seja, se a injúria consistir
na utilização de elementos que digam respeito à raça, cor, etnia, religião ou
origem, Aumentou-lhe a pena e agravou sua natureza. Usou pela vez primeira a
expressão origem ao invés de procedência nacional, como vinha fazendo e
permaneceu no artigo 1º, o que não altera a idéia ou a substância.
O artigo 140 do Código Penal trata do crime de injúria. Injuriar alguém,
ofendendo-lhe a dignidade e decoro, é punido com a pena de detenção de 1 a 6 meses, mais a multa.
A injúria consiste na ofensa ao decoro ou à dignidade de alguém.
Trata-se de crime contra a honra.
Heleno Cláudio Fragoso ensina que nesses crimes cuida-se do respeito à própria
personalidade e honra, assevera, é o valor social e moral da pessoa, inerente à
dignidade humana58. Não se atribuem fatos à pessoa, mas vícios ou
defeitos morais.
Dignidade é o sentimento do valor social da pessoa. Decoro, na expressão de
Nelson Hungria, é o sentimento da própria respeitabilidade da pessoa.
A doutrina distingue a honra subjetiva e objetiva. A primeira é o sentimento de
cada um acerca de seus atributos físicos, morais e intelectuais e outros dotes
da pessoa. A segunda, diz respeito ao que os outros pensam de alguém sobre suas
qualidades morais, físicas, intelectuais.
A injúria visa atingir a honra subjetiva da pessoa ou, como acentua um julgado
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, a honra subjetiva, objeto da
injúria, é o sentimento próprio sobre os atributos físicos, morais e
intelectuais de cada pessoa59.
O crime é formal, isto é, consuma-se, independentemente do resultado, e
configura-se, através de meras palavras vagas e imprecisas, ao contrário do que
ocorre com o crime de difamação, que exige a afirmação de um fato preciso,
segundo decisão do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo60. Não
importa o meio de que se utilize, como despejar lixo
na porta do vizinho, com a intenção de ofender, ou pela afixação de palavras
injuriosas na porta da loja61.
O Supremo Tribunal Federal e o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo já
decidiram que a injúria também ocorre, se proferida na
ausência do ofendido, desde que chegue ao seu conhecimento62.
Esse crime tem a pena acrescida, cometido contra determinadas pessoas ( Presidente da República, funcionário público, em razão de
suas funções, na pessoa de várias pessoas, ou por meio que facilite sua
divulgação, ou se for cometido através de pagamento ou promessa de recompensa.
Se, contudo, a injúria, consistir na utilização de elementos referentes à raça,
cor, etnia, religião ou origem, a pena será de 1 a 3 anos de reclusão, além da
multa63.
Capítulo III – Orientação dos Tribunais
O Poder Judiciário não se tem furtado de dar sua preciosa contribuição, visando
aperfeiçoar as instituições e garantir a harmonia social e a liberdade.
O Supremo Tribunal Federal, em memorável decisão, assentou não ser tolerada
propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem política e
social, ou de preconceitos de raça ou de classe (Relator, Ministro Mário
Guimarães, julgamento da 1ª Turma, em 5.9.53, RECR 20127, ADJ, 20.4.53, p.
1201).
Esta Excelsa Corte, em outro julgado, de suma importância, relatado pelo
insigne e combativo Ministro Ribeiro da Costa, deixou claro que “a limitação
à liberdade de imprensa, sobrepondo-se ao interesse individual, atende as
necessidades superiores do Estado e da coletividade, dentro das exceções que o
conceito de liberdade há de juridicamente suportar, como imperativo imanente ao
procedimento humano, compatível ao convívio social. Essa limitação, entretanto,
não o exerce a autoridade pública de forma arbitrária. A interdição de órgão de
publicidade somente se justifica quando se demonstre o incitamento à subversão
da ordem pública e social, ou a propaganda de guerra ou de preconceitos de raça
ou de classe.” ( Cf. RE25348/MG, julgado pela 1ª Turma, v. u., em 2.12.54,
DJ de 5.11.54, p. 1998 ).
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, pela Terceira Câmara
Criminal, teve oportunidade de se manifestar, na Apelação Crime 695130484 –
Porto Alegre, acerca do artigo 20 da Lei 7716, de 1989, com a redação dada pela
Lei 8081/90, proferindo um julgamento histórico e de suprema importância, para
as relações humanas, tendo participado da sessão, além do Relator,
Desembargador Fernando Mottola, os Desembargadores
José Eugênio Tedesco ( presidente
) e Aristides Pedroso de Albuquerque Neto64. Neste processo, a
Câmara deu provimento à apelação, por votação unânime, para condenar o réu –
apelado, à pena de 2 anos de reclusão, com sursis por 4 anos, com fundamento no
caput do citado artigo 20.
Neste rumoroso processo, o eminente promotor público ofereceu denúncia,
imputando ao réu o crime descrito no artigo 20 do mencionado diploma legal,
porque, ” de forma reiterada e sistemática, edita
e distribui, vendendo-as ao público, obras de autores nacionais e estrangeiros,
que abordam e sustentam mensagens anti – semitas,
racistas e discriminatórias, procurando com isso incitar e induzir a
discriminação racial, semeando sentimentos de ódio, desprezo e preconceito
contra o povo de origem judaica.”
A ilustre magistrada, que recebeu a denúncia, com alicerce no § 1º do aludido
dispositivo legal, ordenou a busca e apreensão de todos os exemplares das obras
incriminadas.
O juízo monocrático, porém, com a anuência do Ministério Público, absolveu o
denunciado, sob o fundamento de que os textos dos livros publicados não
implicam induzimento ou incitação ao preconceito e discriminação étnica do povo
judeu, visto constituírem-se em manifestação da opinião e relatos sobre fatos
históricos contados sob outro ângulo, simples opinião, no exercício
constitucional da liberdade de expressão.
A juíza de primeira instância enfocou a questão, sob prisma diverso da lei,
entendendo que houve apenas manifestação de pensamento e relatos sobre fatos
históricos contados sob outro ângulo, agasalhada no exercício constitucional da
liberdade de expressão.
Essa decisão dissente totalmente dos julgados do Supremo Pretório, antes
citados, que, apesar de antiquíssimos, mostram-se atualíssimos, dada a sensibilidade dos julgadores, que
marcaram definitivamente o cenário jurídico, com seu talento e inteligência.
Não obstante, a Instância Superior, em notável estudo, proclamou a ruína da
sentença recorrida.
O relator, Desembargador, Fernando Mottola, em peça
bem elaborada, cita os diversos livros questionados e narra trechos
expressivos, consignando que este material expressa inverdades e falsificações
históricas.
Um passeio pelas avenidas bem traçadas pela decisão superior permite conhecer o
verdadeiro espírito e os desígnios malévolos do autor do crime e a configuração
do dolo, de fundamental importância, para o deslinde da quaestio.
Destarte, demonstra o culto julgador – relator que o réu, ao afirmar que sua
editora é ideológica e pretende levar adiante um ideal, está a comungar com a
vontade do “Fuhrer”, com o que está a
violentar, com suprema força, o texto da norma positiva.
De fato, a liberdade, no exteriorizar o pensamento, independentemente de
censura, esbarra no supremo princípio constitucional da igualdade, que é o
ponto maior da construção democrática, e vê-se reforçada pelas balizas
estruturais da Constituição que manda punir qualquer discriminação atentatória
dos direitos e liberdades fundamentais e a prática do racismo que constitui
crime inafiançável, punido com pena de reclusão.
Gilmar Ferreira Mendes estudando, com profundidade, a questão da colisão dos
direitos fundamentais, observa, com notável acuidade, que ”
no processo de ponderação desenvolvido para solucionar o conflito de
direitos individuais não se deve atribuir primazia absoluta a um ou outro
princípio ou direito.” E, citando o Tribunal Alemão, prossegue: ” Ao
revés, esforça-se o Tribunal para assegurar a aplicação das normas
conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuação”65.
José Joaquim Gomes Canotilho, em sua severa
observação, pondera que: ” os direitos
fundamentais estão, por vezes, em conflito com outros bens ou direitos
constitucionalmente protegidos. Impõe-se, nesse caso, a necessidade de
ponderação ( abwagung ) de bens e direitos
protegidos a nível constitucional.”
Jorge Miranda, outro eminente constitucionalista português, assentado em farta
doutrina, sentencia com desbravada coragem, que: “Há sempre que
interpretar a Constituição como há sempre que interpretar a lei. Só através
desta tarefa se passa da leitura política, ideológica ou simplesmente empírica
para a leitura jurídica do texto constitucional, seja ele qual for. Só através
dela, a partir da letra, mas sem parar na letra, se encontra a norma ou o
sentido da norma.”66
O esclarecido desembargador enriquece, ainda, seu voto, com opiniões valiosas
de autores, como Celso Bastos e Cretella Júnior.
Bastos escreve que a inspiração do dispositivo, sob comento, foi a parte final do § 1º do artigo 153 da Constituição passada,
que determinava a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de sexo,
raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas, ordenando a punição do
preconceito de raça. O segundo autor precisa que a Constituição se refere à lei
penal que deverá estar de acordo com a norma maior.
Não é demais repetir as lições ministradas pelas penas dos poucos autores que
se preocuparam em lapidar a Lei 7716.
Valdir Sznick67 cumprimenta o legislador da Lei 8081, que modificou
o artigo 20, enquanto que Fábio Medina Osório e Jairo Gilberto Schafer68
lembram que o novo dispositivo mostra a tendência de reprimir, a todo custo, as
práticas discriminatórias de qualquer natureza, com o objetivo de proteger na
esfera penal o princípio isonômico.
O Desembargador José Eugênio Tedesco presidente e
revisor, traz ao Plenário, uma prendada reflexão, a
respeito do papel da imprensa e da atuação do Poder Judiciário, com relação a
ela no estado de Direito e na democracia, e conclui, com admirável sabedoria,
que é “inaceitável se deixe de punir a manifestação de opinião, quando
transparece evidente e cristalina a intenção de discriminar raça, credo,
segmento social ou nacional, ainda que sob o manto de mera revisão da
história”.
Recorda, com muita propriedade, o parecer do Procurador da
Justiça, Carlos Otaviano Brenner de Moraes, que
inferiu, com absoluta precisão cirúrgica, haver relação dos pontos questionados
com a dignidade do homem e da raça, e indica, com plena certeza, a intenção
única de criar outra verdade, isto é, a execração de uma raça, visando difundir
uma realidade fincada em ideologia que chega às raias do fanatismo, sem base
histórica comprovadamente séria e isso não pode ser considerado revisionismo.
O crime, objeto do presente decisório é formal, não se exigindo de tal sorte a
realização do resultado. Basta a concretização do comportamento típico,
acasalado com a descrição da lei e a intenção de realizá-lo. É o crime de mera
conduta, ou seja, consuma-se independentemente de qualquer resultado.
O TRIBUNAL DE ALÇADA GAÚCHO, apreciando o artigo 9º da Lei 7716 (impedir o
acesso… a estabelecimentos esportivos…), deliberou, por votação unânime,
que comete o crime quem impede o acesso à casa de diversões, que funcionava,
sob a fachada de clube social aberto ao público, de pessoas negras, sob o
pretexto de que não eram sócias.
Trata-se, sem dúvida, de artifício para a segregação de pessoas de raça contra
as quais tenham preconceito, segundo a denúncia bem formulada pelo Ministério
Público.
O Relator, Juiz Eladio Lecey,
congratulou-se com o juízo recorrido, porque bem apreciou a prova do processo,
firmando que a recusa de vender ingressos, pada
obstar a entrada de grupo, acompanhado de negros, constitui o delito capitulado
no referido dispostivo.
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, entretanto, “absolveu um réu
que impediu a entrada de um homem preto num edifício residencial. A decisão
baseou-se na falta de prova de que o fato estava vinculado a preconceito racial69 .
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, através de sua Terceira Câmara de
Férias de janeiro de 1995, por maioria de votos,
interpretando o artigo 4º da Lei 7716/89, rechaçou, com veemência, a prática de
racismo, por síndico de um edifício, que, para fins de emprego, inseriu anúncio
em jornal, manifestando preferência de cor.
O Relator, Franco de Godói, advertiu que a expressão
empresa privada contida no artigo 4º da Lei deve ser entendida dentro de
espírito que norteou o referido diploma e não para fins meramente econômicos.
Em seu judicioso voto, cita, como fundamento de sua decisão, o artigo 1.1. da
declaração elaborada na Convenção Internacional sobe a eliminação de todas as
formas de discriminação racial, aprovada pela ONU, em 21.12.65, que assim
dispõe:
‘Na
expressão presente Convenção a expressão discriminação racial’ denotará toda
distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em motivos de cor,
linhagem ou origem nacional ou etnia, que tenha por objeto ou por resultado
anular ou menoscabar o reconhecimento, gozo ou exercício em condições de
igualdade, dos direitos humanos ou liberdades fundamentais nas esferas
política, econômica, social, cultural ou em qualquer outra esfera da vida
pública.”
Este Sodalício de Justiça termina sua preleção, estabelecendo com razão que o
estudado ordenamento jurídico abriu um leque amplo, pleno e irrestrito, para
que ” em, nenhum lugar, sob quaisquer hipóteses,
pudesse alguém ter conduta discriminante, quer por raça, cor ou religião.”
O MESMO TRIBUNAL, por sua Quinta Câmara Criminal de Férias de julho de 1995,
por unanimidade de votos, manteve a condenação do réu, que, em seu programa
diário de rádio, ao transmitir uma notícia sobre furto, comentou “que só
podia ser preto” e, ainda, concluía… “cana neles principalmente no
preto.”
A incitação, no caso, ocorreu, por via radiofônica, ou seja, através da
comunicação, com a utilização daquelas expressões verbais, segundo o modelo do caput
do artigo 20 da Lei 7716.
Não houve, pois, somente discriminação, mas também incitação a que outros o
fizessem. O presidente e relator, Celso Limongi,
assegura que o apelante, autor do crime, foi traído pelo preconceito,
infelizmente arraigado na sociedade, contra o negro70 .
O TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança
208556/95-2 ( Ac. SBDI2-943/96 ), relatado pelo Ministro designado Valdir Righetto, recorrente: Centrais Elétricas do Sul do Brasil
S/A e recorrido Vicente Francisco do Espírito Santo, ofertou verdadeira aula de
civismo, ao corroborar a sentença da 2ª Junta de Conciliação e Julgamento de
São José, no Estado de Santa Catarina, que contou com o enriquecimento, pelo
Tribunal da 12ª Região, de lúcida e significativa manifestação.
Eis a decisão da Junta:
“ainda que o reconvindo não integrasse a administração pública indireta,
ainda que não houvesse
qualquer restrição de dispensa nas empresas estatais, como há, ainda assim o
direito potestativo
do empregador de dispensar seus empregados não poderia ter motivação racista.
Se o racismo é
crime inafiançável e imprescritível, considerado hediondo, punido pelo
ordenamento jurídico,
criminoso seria considerar tal motivo como válido para legitimar uma rescisão
contratual”.
O Relator, em meticuloso exame microscópico, transcreve
irretorquível pronunciamento do Tribunal Regional do Trabalho, que serve de
alerta, para aqueles que não mais se lembram de que há uma Constituição em
pleno vigor e legislação adequada, mas antes de tudo a plena consciência do
resguardo dos valores maiores da humanidade, que se incompatibilizam com o
preconceito e com a discriminação, seja qual for.
A decisão do Tribunal Regional assim se consubstancia:
“Não
basta a simples vontade. A observância da estrita legalidade e da motivação do
ato se impõe.
“Além disso, ou seja, do dever da motivação do
ato administrativo, no caso, o motivo que os autos revelam violenta os mais
comezinhos princípios de dignidade do homem, consistente – os autos não
autorizam a conclusão de que se trate de política empresarial – na prática do
racismo, com despedida discriminatória, conforme apregoou o postulante desde
sua primeira participação nos autos. A relevância do tema social posto à
apreciação judicial me levou, secundado pela 2ª Turma do TRT, a anular o
julgado primeiro para permitir às partes a demonstração da existência ou da
inexistência do fatos.
“O acerto daquela decisão vem agora ser confirmado, infelizmente, com a
demonstração de que a despedida foi também motivada pela cor do postulante, em
ato odioso, ilegal, antiético, imoral e criminoso.
“A imputação de racismo como fato motivador da
demissão do recorrido, apesar de fartamente demonstrada esta conduta criminosa
e hedionda por funcionário da ELETROSUL em relação ao empregado demitido, não
pode ser a ela atribuída, uma vez que o sujeito ativo ( autor da ação criminosa
– explicação nossa ) deste tipo penal é a pessoa física, e não a jurídica,
circunstância devidamente considerada pelo decisum.
De toda sorte, a teor do § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, responde a
pessoa jurídica, objetivamente, pelos danos cometidos pelos seus agentes.”
Enfatizou
ainda o Tribunal que o Poder Judiciário não pode permanecer inerte, diante de
uma situação como esta, porque se estaria distanciando de sua finalidade social
e constitucional, e proferiu palavras de infinita grandeza, ao proclamar que:
“dizer que o fato não tem relevância nesta sede processual
importa, data venia, em denegar a magnitude da
função judicial e em desguarnecer a sociedade.”
Prossegue o discurso magno, demonstrando uma vez mais que repugna à consciência
dos homens de bem e à nobreza do espírito humano qualquer espécie de
segregação.
Leia-se a poética, não fosse dramática, advertência desse Pretório:
“Tal
prática hedionda, além de ferir os princípios mais comezinhos da dignidade do
homem, cuja garantia ultrapassa a lei escrita, por estar vinculada à gênese da
humanidade e da sociedade, como direito natural de todos, constitui-se em ato
criminoso e violador da moral, gerando o dano
coletivo e individual, este também passível de indenização, nos exatos termos
do artigo 5º, inciso X, da CF. É que o sofrimento e a humilhação enfrentados
pelo reconvinte, não só com a perda do emprego, que importa na dignidade
funcional, mas também pela decorrência discriminatória do racismo, restam
imensuráveis, por impossível de restituição do statu
quo ante. O sofrimento decorrente do ataque
moral, sopesado, se possível fosse, gerador da amargura, estaria no rank da mais profunda dor psíquica,
equiparável à perda do ser amado. A dignidade do homem não tem mensuração
econômica. Assim mesmo que a ré não fosse uma estatal, sem qualquer dúvida, eu
teria deferido o direito à reintegração, porque resta, em bom direito e a um
Estado que se diz de Direito e Democrático, restabelecer sempre a dignidade de
sua Carta Magna, exigindo e impondo o cumprimento de suas regras e princípios,
pena de negar sua concreta existência e fomentar, de resto, o confronto com
suas regras.”71
E, mais recentemente, em
Minas Gerais, Santa Catarina e no Rio de Janeiro, o Poder
Judiciário tem repudiado, com energia, esse crime, in verbis:
“1 – O Tribunal de Alçada de Minas Gerais
condenou Yara Menez a
indenizar seu vizinho Genésio Rodrigues em R$ 5.000,00, a titulo de danos
morais. Yara chamou Genesio,
publicamente, de “macaco”, “nego fedorento” e
“urubu”, palavras depreciativas e preconceituosas, ferindo a moral do
ofendido”
“2 – No Rio de Janeiro, o juiz da 7a. Vara Criminal condenou a 2 anos de
detenção, com “sursis”, a empresaria Rosselita
Lima que teria se referido a uma candidata a emprego como “negrinha
maltrapilha e sem modos.”
3 – O Juiz da Infância e Adolescência de Florianópolis, por seu turno, condenou menor que, em jogo de futebol na escola, chamou o
colega de “negro feio”. O menor foi condenado a 6 meses de liberdade
assistida (Folha de São Paulo, 15 maio 97)”72.
Capitulo
4 – parte conclusiva
O Direito destina-se a disciplinar as relações humanas, para o convívio
harmônico e para o bem estar do homem, como de resto todas as coisas a ele se
dirigem. Nada tem valor, senão estiver em função do ser humano. Na verdade, o
universo tem sentido, para o homem; os bens e as coisas existem para
satisfazerem suas necessidades. Assim, também as regras.
O Brasil, desde o nascedouro da República, no final do Século
XIX, registra, no Texto Constitucional, a preocupação com o infortúnio daqueles
que são vítimas de preconceito e discriminação, que encontraram neste século um
ninho fértil para o seu desenvolvimento e, paradoxalmente, prosseguem célere,
no final deste milênio, disfarçados em perigosos fundamentalismos religiosos,
limpeza de etnias e até segregação social e biológica, que, na verdade, oculta
todas as outras e devem ser combatidas a todo custo.
Há que se pensar ainda nos crimes transnacionais, ou, como quer Cernicchiaro,
de crimes organizados73, que ultrapassam as fronteiras e atingem em
segundos os mais longínquos rincões do Planeta, via INTERNET, como ocorreu, há
pouco, com a instigação do racismo, por esse meio, sem que até o momento se
tenha descoberto os autores desse nefando crime.
Deu-se um passo decisivo, no campo legislativo infra constitucional,
quando, então, a vítima passou a ser lembrada, graças à vitimologia,
cujas bases foram lançadas, por Benjamim Mendelsohn
em 194574, nos seus estudos de Sociologia Jurídica e teve em Drapkin um dos seus mais bem sucedidos estudiosos, seguindo
os passos da Declaração Universal dos Direitos do Homem, cujo discurso preambular é uma das peças mais bem polidas pelo homem, in
verbis:
“Considerando
que o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos
bárbaros que ultrajam a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo
em que os homens gozem de liberdade da palavra, de crença e da liberdade de viverem
a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do
homem comum.”75
E
o seu artigo II dispõe que:
“Todo homem tem capacidade para
gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção
de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião
política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento
ou qualquer outra condição,
conformando-se com o artigo I,
molde primário de todos os demais dispositivos, com a seguinte dicção:
“todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e
direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos
outros com espírito de fraternidade.”
Por ser um País imigratório, que forjou sua nação e o povo, pelo amálgama de
povos, os mais diversos, de etnias, procedência, credos, cor e religião
distintos, os direitos e garantias fundamentais de brasileiros e estrangeiros
mereceram do constituinte extremo apreço, desde o despertar da República.
O preconceito e a discriminação foram objeto de disciplina,
no plano maior das leis, ganhando realce, na última Constituição, precedida
que foi de ampla discussão, com a participação de grandes parcelas do povo.
A prática do racismo continuou a ser considerada crime, com força constitucional,
agasalhada na Carta, que inscreveu, entre os princípios fundamentais, a
promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação e a regência por princípios, nas
relações internacionais, de repúdio intransigente ao racismo.
Esses princípios viram-se transformados em norma positivo – constitucional,
consubstanciando direitos e garantias, encimando a declaração impositiva de que
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade, reforçando que a lei punirá qualquer
discriminação, que atinja os direitos e liberdades fundamentais, e que a lei
criminal punirá a prática de racismo.
O artigo 5º, inciso VI, abraça, ainda, uma garantia de invulgar interesse e
importância, tornando a liberdade de consciência e de culto inviolável e
assegurando o livre exercício dos cultos religiosos e a proteção aos locais de
culto e as suas liturgias.
Mas esse Documento, de rara grandeza, não para aí.
O artigo 210 determina que o ensino religioso, conquanto de matrícula
facultativa, será ministrado em horário normal das escolas públicas de ensino
fundamental ( leia-se o ensino religioso, qualquer que
seja, sem restrição, porque esta norma deve ser lida em consonância com as
regras estudadas e no contexto do sistema ).
A Constituição, ao reconhecer às comunidades indígenas o uso de suas línguas
maternas e os processos próprios de aprendizagem, consagrou uma notável
inovação76, como forma de preservar sua cultura.
O Estado, cumprindo a ordem constitucional, deverá oferecer proteção não só às
manifestações das culturas populares indígenas e afro-brasileiras, como também
às de outros grupos que contribuem para o processo da nacionalidade. É tão
significativo este fato que a lei deverá dispor sobre as
datas de alta relevância dos diversos agrupamentos étnico – sociais77.
A manifestação cultural faz-se presente, através da criação artística,
distinguindo-se os concertos, as danças, a música, exposições, literatura etc.
Ao índio, destinou, ainda, o Constituinte um capítulo inteiro,
reconhecendo-lhes sua organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições.
Da Lei Afonso Arinos até a Lei 9459, passando pela legislação anti – escravagista, há um longo caminho percorrido e um intenso esforço
produzido, no sentido de concretizar os postulados da igualdade e da
preservação de uma vida livre de preconceitos e discriminação, nem sempre
feliz, todavia pontilhado de relativo sucesso, no plano legal, visando a
harmonização dos diversos grupos e segmentos da sociedade, para, de vez por
todas, comungar-se com a voz dos Salmos, que não distingue entre seus filhos,
que os considera todos iguais, todos irmãos, ao proclamar:
“Ele ama a retidão e a justiça; a Terra está cheia de benignidade do
Eterno… O Eterno olha lá do céu, vê todos os filhos dos homens. Lá do lugar
da Sua habitação, dirige Seu olhar para todos os habitantes da Terra. É Ele
quem forma o coração de todos eles, quem considera todas as suas obras.”
ENTRETANTO, A SÍNDROME DO RACISMO É TÃO NEFASTA QUANTO O PRÓPRIO RACISMO!
Bibliografia
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Projeto de Lei da CD 1240 – A, de 1995, de autoria do Deputado Pedro Paim, do PT – RS, transformado na Lei 9459. O Relator,
Deputado Jarbas Lima, teve seu parecer aprovado, por unanimidade, quanto à
constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa e, no mérito, foi
admitido, nos termos do substitutivo aprovado ( DCD
4.9.96. p. 24632)., Vide a justificativa ao projeto original, uma verdadeira
aula de humanismo, com o histórico dos que colaboraram para o êxito deste
projeto ( Advogados Bento Maia da Silva e Luiz Alberto da Silva), no Diário do
Senado Federal de de 30 de novembro de 1996, p. 1360,
e no Diário da Câmara dos Deputados de 4 de setembro de 1996, p. 24632.
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vetos ( DCN de 5.4.89, p.904).
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Projeto de Lei, da Câmara dos Deputados, 5239/90, do
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Decisões insertas na Revista dos Tribunais 606/414 e 425/345, respectivamente.
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No processo citado (TJRS), funcionaram como assistentes da acusação, o Dr.
Mauro Juarez Nadvorny e a Federação Israelita do Rio
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Gilmar Ferreira Mendes, Colisão de Direitos Fundamentais, na Revista de
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Novos crimes e novas penas no Direito Penal, 1992.
–
Revista dos Tribunais, 714/329-38.
–
AC 115463-3,5a Câmara, Rel. Des. Poças
Leitão, em 4 de março de 1992, apud Ciência Jurídica cit., p. 279.
59
Os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais
do Tribunal Su0perir do Trabalho acordaram, por maioria, negar provimento ao
recurso, mantendo-se a reintegração deferida, vencido
o Ministro Nelson Antônio Daiha, relator. Reformulou
o voto o Ministro Valdir Righeto, que rdigiu o acórdão. Participou,
também o Subprocurador – Geral do Trabalho, João Batista Brito Pereira. Decisão
de 7 de outubro de 1996.
–
Racismo From: “Gladston
Mamede” <[email protected]>, Subject: Pandectas 22, Date: Wed, 11 Jun 1997, 4:31:13 -0300, X-MSMail-Priority: Normal, P A N D E C T A S, Boletim Juridico – Numero 22 – 11/20 de junho de 1997, Organizacao: Gladston Mamede
([email protected]) <> Doutor em Filosofia do Direito pela UFMG
–
Paulo Tonet Camargo, in Direito & Justiça cit., de 2 de junho de 1997,
–
Laércio Pellegrino, Abuso do Poder, exposto no e debatido, no 6º Simpósio
Internacional de Vitimologia, realizado, em
Jerusalém, de 28 de agosto a 1º de setembro de 1988, in Revista dos
Tribunais, 637/369.
-Declaração
Universal dos Direitos do Homem, aprovada em Resolução da III Sessão Ordinária
a Assembléia das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948.
-A
Constituição na Visão dos Tribunais, pelo Tribunal Regional a 1ª Região, sob a
direção do Juiz Tourinho Neto, 3/1348.
– Salmo 33.
Notas:
1. Cf. História dos Judeus, de Paul Johnson, Imago Editora, Rio de
Janeiro, 3ª edição,1989.
2. Cf., de Paulo Eduardo Cabral, O Negro e a Constituição de 1824, in Revista de
Informação Legislativa, Senado Federal, Brasília, número 41, janeiro a 1974; de
Júlio J. Chiavenato, O Negro no Brasil, Brasiliense,
São Paulo, 4a. edição, 1987; de Gilberto Freyre, Aspectos da Influência
Africana no Brasil, in Cultura, número 23, de outubro a dezembro de 1976.
Brasília; de Octávio Ianni, Escravidão e Racismo, Huciitex, São Pualo, 1978; de
Joel Rufino Santos, O que é racismo, Brasiliense, Rio de Janeira,
14 ª edição, 1991; Thomaz Sowell, Etnias da América,
Forense, Rio, 1988; de Moema P . Teixeira Pacheco,
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de um grupo de baixa renda, Universidade Federal do Rio de Janeiro – Museu
Nacional, Rio, 1986.
3. Para um estudo mais acurado, consultem-se o magnífico trabalho
de José Lázaro Alfredo Guimarães, Conflitos Raciais no Direito Brasileiro,
apresentado em janeiro de 1994, no Afro – American Studies Program da Brown University, Providence, RI, in
Ciência Jurídica ad litteris
et verbis, ano IX, volume
66, novembro/dezembro de 1995, p. 274
a 28883; Comentários aos incisos XLII e XLII do artigo
5º da Constituição Federal, de Dagoberto Romani,
Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, volume
20, números ½, dezembro de 1991, pp. 245/6; Democracia Racial e Luta Anti – racista e Racismo e Justiça no Brasil, de Antonio Sérgio Alfredo Guimarães, editados na TEIA JURÍDICA
(INTERNET); e, de Jorge da Silva, Direitos Civis e Relações Raciais no
Brasil, LUAN editora, Niterói, RJ, 1994, 1ª edição.; Em Costas Negras – Uma
História de Tráfico de Escravos entre a África e o Rio de Janeiro, de Manolo Florentino, Companhia das Letras, São Paulo, 1997;
História dos Judeus em Portugal, de Meyer Kayserling,
Livraria Pioneira Editora, tradução de Gabriele B.
Corrêa da Silva e Anita Novinsky, São Paulo, 1971; Os
Judeus no Brasil Colonial, de Arnold Wiznitzer,
tradução de Olivia Krahenbuhl,
Livraria Pioneira Editora e Editora Universidade de São Paulo, São Paulo,
1960; de Fustel de Coulanges,
A Cidade Antiga, Livraria Martins Fontes Editora, São Paulo, 2ª edição
brasileira, abril de 1987; Maria Luíza Tucci
Carneiro, Preconceito Racial no Brasil Colônia, São Paulo, 1993; de Werner Nehab, Anti
– Semitrismo, Integralismo, Neo
– Nazismo, Freitas Bastos, Rio, 1988.
4. Cf. Ordenações Afonsinas, Livro II, Título
LXVII, in O tempo dos Judeus, de Elias Lipner,
Livraria Nobel S/A Editora – Distribuidora, Secretaria de Estado da Cultura,
São Paulo, 1982.Este autor faz um estudo de magna
importância sobre o tema, mostrando, com dramáticas pinceladas, o mundo
apertando eme que viviam os judeus.
5. Mouros livres, em oposição aos mouros escravos, prisioneiros de guerra
(in op. cit., p. 243,
remissão 1.)
6. Cf. Ordenações Manuelinas, Livro II, Título XLI, op. e aut. cits.
7. Consultem-se, de Alexandre Herculano, A
História da Origem e do Estabelecimento da Inquisição em Portugal, Lisboa
– Rio, 10a. edição; de Maria José Pimenta de Ferro, Os judeus em Portugal no
Século XIV, publicação do Instituto de Alta Cultura, Lisboa, 1970.
8. A Carta das Nações Unidas foi assinada, em 26 de junho de 1945 e aprovada
pelo Decreto-lei 7935, de 4 de setembro desse mesmo ano. O Governo brasileiro
ratificou em 12 de setembro seguinte e efetuou o depósito da ratificação em 21
de setembro deste ano. Esse documento foi promulgado pelo Decreto 19841, de 22
de outubro de 1945, publicado no DOU e 5 de novembro de 1945, nos termos da
Constituição vigente, na época. ( cf. Direito e
Relações Internacionais, de Vicente Marotta Rangel,
Editora Revista dos Tribunais, 5a edição, 1997, p. 31).
9. A Carta da Organização dos Estados Americanos, assinada no dia
30 de abril de 1948, por ocasião da IX Conferência
Interamericana de Bogotá e emendada pelo Protocolo de Buenos Aires, em 19967,entrando em vigor em 27 de fevereiro de 1970, tendo o
Brasil aprovado pelo Decreto Legislativo 2, de 29 d janeiro de 1968 (cf.
Direito e Relações cit., p.88).
10. Cf. de Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, Parte Especial,
volume I, 9a edição, Forense, 1987, pp. 79 a 90.
11. Cf. decreto publicado no DOU de 22 de maio de 1997, Seção 2. A Comissão está assim
constituída: Benjamim Benzaquem Sicsu,
Beno Milnitzky, Carlos
Augusto do Barros e Silva, Eduardo Domingos Bottallo, José Carolos a Fonseca
Júnior, Maria Luíza Tucci Carneiro e Rabino Henry I. Sobel.
12. Cf. Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, de
Pimenta Bueno, Senado Federal, Brasília, 1978, pp. 23 e 24.
13. Cf. Constituição Federal Brazileira –
Comentários, Rio de Janeiro, Typographia da Companhia
Litho – Typographia, em Sapopemba, 1902, pp. 297 a 308.
14. Cf. artigo 5º, XLII.
15. Cf. Comentários à Constituição, de Ylves José de
Miranda Guimarães, Forense, Rio, 1989, p. 68; Comentários à Constituição
Federal, 1º volume, Edições Trabalhistas, 1989, p. 83, de Eugênio R. H. Lobo e
Júlio C. º Leite; Comentários à Constituição, 1O volume, Freitas Bastos, 1990,
pp. 270 a
272, de Alcino Pinto Falcão; Comentários à Constituição Federal de 1988, 1O
volume, p. 60, de Roberto B. de Magalhães.
16. Cf. artigo , XLIII. Consultem-se, sobre crimes
hediondos, de João José Leal, Crimes Hediondos, Atlas, 1996;
Alberto Zacharias Toron, Crimes Hediondos, Revista
dos Tribunais, 1996; Valdir Snick, Edição
Universitária de Direito, São Paulo, 1993, e Alberto da Silva Franco, Crimes
Hediondos, Revista dos Tribunais, 3ª edição, 1994.,
17. Cf.
op. cit., p. 272.
18. Cf. Conflitos raciais cit.
19.
Cf. op. cit., p. 143.
20. Cf. Comentários à Nova
Constituição Brasileira, São Paulo, Atlas, 1989, p. 123.
21. Cf. Revista dos Tribunais 362/264.
22. Cf. de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da
Silva Martins, Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, 2O volume, 1989,
p. 221.
23. Cf. A Gentália do Império, in Correio Braziliense, de 8 de junho de 1997, p. 5, Parte DOIS do
jornal.
24. Cf, Projeto de Lei da CD
1240 – A, de 1995, de autoria do Deputado Pedro Paim,
do PT – RS, transformado na Lei 9459. O Relator, Deputado Jarbas Lima,
teve seu parecer aprovado, por unanimidade, quanto à
constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa e, no mérito, foi
admitido, nos termos do substitutivo aprovado ( DCD
4.9.96. p. 24632)., Vide a justificativa ao projeto original, uma verdadeira
aula de humanismo, com o histórico dos que colaboraram para o êxito deste
projeto ( Advogados Bento Maia da Silva e Luiz Alberto da Silva), no
Diário do Senado Federal de 30 de novembro de 1996, p. 1360, e no Diário
da Câmara dos Deputados de 4 de setembro de 1996, p. 24632.
25. Cf. o Projeto de Lei da Câmara dos Deputadas
668/88, do Deputado Carlos Alberto CAO, do PDT do Rio de Janeiro (
no Senado PLC 52/88), que deu origem à Lei 7716/89, sancionadas, pelo
Presidente da República, com vetos ( DCN de 5.4.89, p.904).
26. Cf. Projeto de Lei, da Câmara dos Deputados, 5239/90, do Deputados Ibsen Pinheiro, tendo como relatro,
o Deputado, Sigmaringa Seixas.( no Senado
66/90).Transformou na Lei 8081/90 ( DCN de 30.10.90, p. 11367).
27. Cf. PL da Câmara dos Deputa 3261//92, do Deputados
Alberto Goldman ( no Senado PLC 96/93), transformado na Lei 8882/94.
28. Cf. artigo, Folha de São Paulo, transcrito na página jurídica da AMATRA X ( INTERNET ), em31 de maio de 1997.
29. Cf. Inciso XLII do artigo 5º.
30. Cf. inciso XXXIX do artigo 5O.
31. Cf., de Cesare Bonesana,
Marquês de Beccaria, Dos
Delitos e das Penas, Biblioteca Clássica, Volume XXII, 6ª edição.
32. Consultem-se, de Paulo José da Costa júnior, Comentários ao Código Penal, Saraiva, 4ª edição, 1996; de Luiz Vivente Cernicchiaro e
Paulo José da Costa Júnior, Direito Penal na Constituição, Revista dos
Tribunais, 2ª edição, 1991; de Basileu Garcia,
Instituições de Direito Penal, Max Limonad, 1954,
volume I, tomo I, e de Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 3a
edição, 1955, volume I, tomo 2º.
33. Cf., de Basileu Garcia, op. cit., Tomos I e II, e, de
Paulo José da Costa Júnior, Comentários ao Código Penal, Saraiva, 1996.
34. Cf. opus cit., tomo II,
pp.41-41.
35. Neste sentido, Francisco de Assis Toledo, in Direito e Justiça,
Correio Brazileinse, de 26 de maio de 1977, p.3.
36. Cf. artigo 1º da Lei 7716, com a redação dada pela Lei 9459. Cf., de Cretella Jr., Comentários á Constituição de 1988, ,pp.483/4.
37.
Cf. op. cit., p. 41.
38. Cf. Crimes conta a Humanidade,
Forense, Rio de Janeiro, 1987, p. 78.
39. Cf. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2a. edição, Editora Nova
Fronteira, RJ, 1986.
40. Neste sentido, Orlando Soares, in Comentários à Constituição da República
Federativa do Brasil, Forense, Rio de Janeiro, 1990, p. 125.
41. Cf. Manual de Direito Internacional Público, Saraiva,
1980, pp. 70-71.
42.
Cf. op. cir., p. 81.
43. O artigo 2º da Lei 7716 fora
vetado.
44. Cf. artigos 1º e 40 da Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995 e a
Lei 9074,de 7 de julho de 1995.
45. Cf. Caio Tácito, Meirelles Teixeira, Carlos Pinto Coelho Motta,
citados por Toshio Mukai,
in Concessões, Permissões e Privatizações de Serviços Públicos, Saraiva, 2ª
edição, 1997, pp. 17-18.
46. Neste sentido, Hely Lopes Meirelles, Direito
Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 20a. edição, 1995, autuada por
Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero
Aleixo e José Emanuel Burle Filho, pp..337-9.
47. Cf. Crimes na Licitação, Editora NDJ, 1996, P. 112, e Dos Crimes da Lei de Licitações, Saraiva, 1994, p. 37,
respectivamente. Vide o comentário do artigo seguinte, sobre o significado de
impedir, que lhe emprestou o TJSP.
48.
Cf. op. cit., p. 63.
49. Cf. ac.
, na Apelação Criminal 141820-3, Araçatuba, JTJ, in Lex
172/372.
50. Cf. Cf. Grande Dicionário Prosódico da Língua
Portuguesa,
51. Cf. Apelação criminal 141820-3,JTJ, LEX
172/326-331, Relator Desembargador Franco de Godói.
52. Cf. Direito e Justiça, do Correio Braziliense, de
114 de abril de 1997, p. 1.
53. Cf. apelação criminal 141820 cit.
54. Cf. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Freitas Bastos, 1957, pp. 3996/7.
55. Cf. Dicionário Aurélio cit.
56. Cf. Dicionário cir.
57. Cf. acórdão 153.122-3
58. Cf. Lições de Direito Penal, Forense, 9ª edição, 1987, Parte Especial,
Volume I, p.191.
59. Cf. Damásio de Jesus, in Código Penal Anotado, Saraiva, 2A edição, 1991, p.
384, e ac. inserto na
Revista dos Tribunais 401/298.
60. Cf. Julgados 91/402.
61. Cf. Celso Delmanto, Código Penal Comentado,
Renovar, 3A edição, 1991, p. 242.
62. Cf. decisões insertas na Revista dos Tribunais 606/414 e 425/345,
respectivamente.
63. Redação dada pelo artigo 2º da Lei 9459, de 13 de maio de 1997.
64. Neste processo, funcionaram, como assistentes da acusação, o Dr.
Mauro Juarez Nadvorny e a Federação Israelita do Rio
Grande de Sul.
65. Leia-se, a propósito, o excelente trabalho de Gilmar Ferreira Mendes,
Colisão de Direitos Fundamentais, na Revista de Informação Legislativa 121, pp.
297301.
66. Cf. Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Coimbra Editora,
Limitada, 2ª edição, p. 224.
67. F. Novos crimes e novas penas no Direito Penal, 1992.
68. Cf. Revista dos Tribunais, 714/329-38.
69. Cf. AC 115463-3,5a Câmara, Rel. Des. Poças
Leitão, em 4 de março de 1992, apud Ciência Jurídica cit., p. 279.
70. Cf. apelação criminal 153122-3, São Carlos,, JTJ, LEX 175/155 – 157. Votaram
com o relator os Desembargadores Cardoso Perpétuo e Rocha de Souza.
71. Os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais
do Tribunal Su0perir do Trabalho acordaram, por maioria, negar provimento ao
recurso, mantendo-se a reintegração deferida, vencido o Ministro Nelson
Antônio Daiha, relator. Reformulou o voto o Ministro
Valdir Righeto, que rdigiu
o acórdão. Participou, também o Subprocurador – Geral do Trabalho, João
Batista Brito Pereira. Decisão de 7 de outubro de 1996.
72. Racismo From: “Gladston
Mamede” <[email protected]>
Subject: Pandectas 22
Date: Wed, 11 Jun 1997 14:31:13 -0300
X-MSMail-Priority: Normal
P A N D E C T A S
Boletim Juridico – Numero 22 – 11/20 de junho de 1997
Organizacao: Gladston
Mamede ([email protected])
Doutor em Filosofia do Direito pela UFMG
73. Cf. Crime Organizados, in Suplemento Direito & Justiça, Correio Braziliesnse, de 16.6.97.
74. Cf. o excelente artigo de Paulo Tonet Camargo, in Direito & Justiça cit., de 2 de junho de 1997, e o trabalho
do pranteado jurista, Laércio Pellegrino, Abuso do Poder, exposto no e
debatido, no 6º Simpósio Internacional de Vitimologia,
realizado, em Jerusalém, de 28 de agosto a 1º de setembro de 1988, in
Revista dos Tribunais, 637/369.
75. Cf. Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em
Resolução da III Sessão Ordinária a Assembléia das Nações Unidas, em 10 de
dezembro de 1948.
76. Cf. A Constituição na Visão dos Tribunais, pelo Tribunal Regional a 1ª
Região, sob a direção do Juiz Tourinho Neto, 3/1348.
77. Cf. artigos 210, 215, 216, ,§ 5º.
Informações Sobre o Autor
Leon Frejda Szklarowsky
escritor, poeta, jornalista, advogado, subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, especialista em Direito do Estado e metodologia do ensino superior, conselheiro e presidente da Comissão de Arbitragem da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal, juiz arbitral da American Arbitration Association, Nova York, USA, juiz arbitral e presidente do Conselho de Ética e Gestão do Centro de Excelência de Mediação e Arbitragem do Brasil, vice-presidente do Instituto Jurídico Consulex, acadêmico do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal (diretor-tesoureiro), da Academia de Letras e Música do Brasil, da Academia Maçônica de Letras do Distrito Federal, da Academia de Letras do Distrito Federal, da Associação Nacional dos Escritores, da Academia Brasileira de Direito Tributário e membro dos Institutos dos Advogados Brasileiros, de São Paulo e do Distrito Federal, Entre suas obras, destacam-se: LITERÁRIAS: Hebreus – História de um povo, Orquestra das cigarras, ensaios, contos, poesias e crônicas. Crônicas e poesias premiadas. JURÍDICAS: Responsabilidade Tributária, Execução Fiscal, Medidas Provisórias (esgotadas), Medidas Provisórias – Instrumento de Governabilidade. Ensaios sobre Crimes de Racismo, Contratos Administrativos, arbitragem, religião. Condecorações e medalhas de várias instituições oficiais e privadas.
