El autor por conviccción y su relevancia en el Derecho Penal de principios de siglo XXI

INTRODUCCIÓN

El siguiente trabajo ponencial se ve esencialmente abocado a efectuar un análisis sistemático y metodológico de las categorías conceptuales de índole dogmático conocidos como Autor por Desobediencia Civil, Autor por Conciencia y Autor por Convicción.

A fin de poder encarar dicho reto es menester interrogarnos:

¿Configuran las categorías dogmáticas de Autor por Desobediencia  Civil, Autor por Conciencia y Autor por Convicción una irrupción novedosa dentro del derecho o meramente estos conceptos han adquirido una actualidad inusitada frente a los acontecimientos Político Criminales del Siglo XXI?.

¿La delimitación y contenido de los conceptos de Autor por Desobediencia Civil, Autor por Conciencia y Autor por Convicción, se encuentra ceñida a la postura adoptada frente a la transición de la Criminología Etiológica (Escuela Clásica, Positiva y Sociológica), a la Criminología Crítica (Teorías del Control Social, Reacción Social, Teorías del Conflicto) o Nueva Criminología (Realismo de Derecha e Izquierda).

¿Acaso la adopción de una postura dentro del campo de la Fundamentación de la pena o Penología, tendría incidencia o manifestación respecto del tratamiento dogmático o a nivel de la determinación de la pena hacia el autor por Desobediencia Civil, Autor por Conciencia o Autor por Convicción?.

En ultima instancia ¿el tratamiento a otorgarle a un eventual Autor por Desobediencia Civil, por Conciencia o por Convicción como se encuentra condicionado frente a los diversos modelos Político Criminales?.

A fin de dar respuesta a los interrogantes que nos hemos formulado resulta necesario dividir el trabajo en cuatro etapas de análisis.

La primera etapa de análisis que denominaremos Dogmática, tendrá por finalidad definir y delimitar las categorías de autor por Desobediencia Civil, Autor por Conciencia y Autor por Convicción, desentrañando, si dichas categorías resultan elaboraciones recientes o no son más que la actualización de conceptos ya antes tratados por la dogmática jurídica.

La segunda etapa abordará la temática desde un enfoque Criminológico, para lo cual se efectuará una breve revisión de las diversas Escuelas Criminológicas a los efectos de revelar como estas categorías dogmáticas han sido tratadas y abordadas por la Criminología.

Asimismo, la tercera etapa ahondará en las consecuencias de que puede llegar el implementar un Modelo de Derecho penal desde una determinada Teoría de la pena y como incide sobre el Autor por Desobediencia Civil, el Autor por Conciencia y el Autor por Convicción.

Finalmente la cuarta etapa, se destinará a la revisión de los Modelos Político Criminales y que correspondencia poseen los mismos en el tratamiento a otorgarles a estas categorías de autores.

Por ultimo de las conclusiones elaboradas en cada una de las cuatro etapas se procederá a efectuar una sistematización y sintetización de las mismas, la cual se expresará en una conclusión final que arroje la definición de cada categoría de autor a nivel dogmático y criminológico, como así también el tratamiento a otorgarles a nivel Político Criminal a la luz de la postura Penológica.

DOGMÁTICA

Como hemos mencionado en la etapa introductoria de la ponencia, esta primera etapa de análisis tendrá por finalidad definir y delimitar las categorías de Autor por Desobediencia Civil, Autor por Conciencia y Autor por Convicción.

AUTOR POR DESOBEDIENCIA CIVIL

El problema de la delincuencia por Desobediencia Civil ha ido in crescendo en la actualidad hasta adquirir una alta notoriedad y protagonismo.

En particular configuran prácticas de Desobediencia Civil, las obstrucciones de paso o circulación automotor, la ocupación de inmuebles públicos y privados, privilegiándose los edificios gubernamentales entre los primeros y las franquicias o sedes de empresas transnacionales o internacionales , como así también atentados de baja incidencia alas líneas férreas.

Como menciona el catedrático de la Universidad de Munich, Hans Joachim Hirsch la peculiaridad de este autor “reside en el contenido reivindicativo de la protesta pública que adquiere la infracción consciente del derecho fundada en motivos subjetivos de carácter ético-político”.[1]

Por su parte el autor John Rawls entiende que “La Desobediencia Civil se mantiene dentro de los limites de la “fidelidad al derecho”, aunque moviéndose en sus márgenes. Según esta versión, la Desobediencia Civil estaría moralmente legitimada, sería –como escribe Habermas- un componente necesario de una “cultura política madura”. También se hace referencia a una tendencia contestataria evolutiva que, como forma de expresión simbólica de la opinión pública, estaría emparentada a las asambleas y manifestaciones. Por eso se sostiene que los actos de Desobediencia Civil podría justificarse a través de los derechos fundamentales correspondientes a las libertades de expresión y de reunión”[2].

Dentro Doctrina de la República Argentina, el doctrinario Eugenio Raúl Zaffaroni esboza que “es correcto ubicar la resistencia a la opresión como causa de justificación, junto a la desobediencia civil y a la defensa de intereses legítimos”[3].

En sentido similar se pronuncia Günther Jakobs, quien también considera a la Desobediencia Civil como casos especiales de Justificación.

Sin embrago la doctrina mayoritaria rechaza la justificación y plantea el problema de la desobediencia civil en el terreno de la medición de la pena.

No obstante, otra postura a destacar es la de Claus Roxin, quien entiende que habría un limitado número de casos de desobediencia civil donde estaría ausente la necesidad de pena dando así a la exclusión de la Responsabilidad Penal. Con sus propias palabras el mismo nos esboza que “la desobediencia civil, cuya justificación había que rechazar, puede no obstante, bajo presupuestos restringidos, conducir a una exclusión de la responsabilidad relacionada con los derechos fundamentales. Pues las acciones de protesta infractoras de reglas, pacifica-simbólicas, guiadas por la preocupación por el bien común encajan siempre, según BverfGE 73, 206ss. En el ámbito de protección de los arts. 5 y 8 GG, aún cuando la ponderación exigida no pueda conducir a una justificación”.[4]

AUTOR POR CONCIENCIA O AUTOR POR CONCIENCIA DISIDENTE

El Primero en aludir a cualquiera de estas tres categorías fue Por Gustav Radbruch, haciendo referancia a la categoría de Autor por Convicción, en el Proyecto de Código Penal de Radbruch de 1922 y también en el Proyecto de 1925.

“Se los definía como autores cuya motivación decisiva reside en que se sienten obligados a realizar el hecho en virtud de sus convicciones éticas, religiosas o políticas”[5]

Ahora bien, durante los años 20 tendía a equivocarse la categoría de Autor por Conciencia con la de Auto por Convicción, pero a partir de la década del 50 comenzó a distinguirse ambos conceptos y a delimitarse en particular el marco de autor por conciencia.

“Se impuso la opinión que los delincuentes de conciencia componen una problemática que ha de separase claramente de los demás supuestos, lo que condujo a que en las décadas posteriores el concepto de autor por convicción se entendería con frecuencia en el sentido restringido de autor por conciencia”[6]

Por su parte Roxin considera que “se ha de distinguir el hecho realizado por motivos de conciencia del delito o hecho por convicción. La decisión de conciencia se diferencia de la convicción por su carácter existencial, por el sentimiento interior de estar incondicionalmente obligado. El individuo ha de anteponer la decisión del legislador a sus propias convicciones discrepantes.”[7]

Dentro de la doctrina de la República Argentina Zaffaroni distingue ambos conceptos de la siguiente manera: “Autor por Convicción al que solo es un objetor de la Norma y Autor por Conciencia o por Conciencia Disidente al que incumple la norma por sentirlo como un deber de conciencia”[8]

Para una mejor delimitación el citado autor expone “en el llamado autor por conciencia o por conciencia disidente se reactualiza el drama de antígona, en el conflicto entre el imperativo de la ética individual y los valores objetivados jurídicamente, de tal magnitud que no podría actuar contra aquel sin una seria necesidad de conciencia moral, lo que a veces ocurre en la delincuencia por causas políticas y por convicción religiosa”.[9]

Son claros ejemplos de Autor por Conciencia, los testigos de Jehová con sus negativas a vacunarse, realizarse transfusiones sanguíneas o intervenciones quirúrgicas como así también el problema del insumiso al servicio militar.

Cabe reseñar que siguen existiendo doctrinarios que no emplean o adoptar dicha categoría, un claro ejemplo de ello lo es el profesor de la Universidad de Bonn, Günther Jakobs quién solo hace referencia al Autor por Convicción, y quién respecto de esta categoría escinde entre Autor por Convicción Blando y Autor por Convicción Duro.

Para la doctrina mayoritaria, el Autor que realiza un tipo penal por razones de conciencia, actúa antijurídica y culpablemente, de forma tal que el conflicto de conciencia debe analizarse o tener en cuanta al momento de la determinación de la pena, con efectos atenuantes. Sin embargo, otros autores consideran a los conflictos de conciencia como causales de exclusión de la antijuridicidad, mientras que otros tantos entienden que enestos supuestos lo que falta es la culpabilidad.

AUTOR POR CONVICCIÓN

“Este Autor no se encuentra en un conflicto de conciencia sino que simplemente lo motiva la justicia material de su decisión. Actúa por pura convicción, es decir, motivado por la conciencia del deber pero sin obligación perentoria derivada de la vivencia interna resultante de la contradicción entre lo bueno y lo malo. Se trata sobre todo motivos políticos existenciales que se experimentan subjetivamente como deberes de actuar”.[10]

Esta categoría que resultaba ser univoca aparee por primera vez subclasificada por el autor alemán Günther Jakobs quien distingue entre Autor por Convicción Blando y Autor por Convicción Duro.

Así el autor define al Autor por Convicción Blando como aquellos “que cometen delitos, desde luego sin considerarse imperativamente obligados a hacer valer el orden mejor según su parecer”.[11]

Son ejemplos de Autor por Convicción Blando, un cazador que opina que los periodos de veda para la caza mayor son erróneos desde el punto de vista ecológico, o el médico que considera superada cualquier reglamentación de la intervención del embarazo.

“Por el contrario, en el Autor por Convicción Duro (Autores por Motivos de Conciencia o, mejor, Autores en Conflicto – Konfliktäter). El conflicto entre convicción y Derecho es irresoluble, sino hace caso a su convicción daña a su persona”[12]

Son ejemplos de Autor por Convicción Duro, las muertes colectivas acaecidas en ciertas sectas de Japón y Suiza o el asesinato del primer ministro Israelí Rabin a manos de un fanático religiosos. En igual sentido los grupos fundamentalistas Islámicos de la agrupación terrorista Al Qaeda,  que se inmolaron en los atentados del 11 de Septiembre de 2001.

Sin embargo en los Autores por Convicción Duro, como ya se ha mencionado, el no obrar comforme a sus parámetros valorativos puede ocasionarle severos perjuicios a su salud, así lo entiende el Profesor de la Universidad de Friburgo, Klaus Tiedermann, el cual pone de manifiesto“que tras un hecho contrario a la conciencia, en la vergüenza que siente el convenido, ello sería consecuencia de una neurosis compulsiva.”[13]

Por su parte el Tribunal Constitucional Alemán definió al Autor por Convicción como “ toda decisión ética sería, es decir orientada a las categorías de lo bueno y lo malo…que el individuo experimenta internamente en una determinada situación como forzosa e incondicionalmente obligatoria para el de modo que no podría actuar en contra de ella sin un grave conflicto de conciencia” [14]

Sin embargo, otro problema a relevar es cuando una decisión ética es seria, tal es así, que Bockelmann expreso que distinguir dentro de las convicciones vinculantes, entre las convicciones auténticas y meras ideológicas no resulta posible.

Respecto de los efectos o consecuencias dogmáticas dl actuar del Autor por Convicción, puede mencionarse que Eugenio Raúl Zaffaroni los incluye en los llamados errores de comprensión, así postula que “son los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no puede exigírsele la comprensión de la misma, es decir su introyección o internalización como parte de su equipo valorativo.  En realidad estos supuestos tiene lugar especialmente cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde ha internalizado valores diferente o incompatibles”.[15]

Dentro de la doctrina alemana Hans Hirsch ha entendido “que el hecho de que un delito este motivado en una convicción Político Ideológica no puede bastar para dar origen a un privilegio lo único posible son situaciones en las que tales autores sean a su vez víctimas de un sistema político”[16].

Sin embargo en este último caso el tratamiento que se le otorgaría es el de un Error de Prohibición Directo.

Mientras que para Jakobs solo cabría exculpar al Autor por Convicción cuando dicha situación no ocasione ningún perjuicio al ordenamiento jurídico, sin embargo, resulta llamativo lo expresado por el nombrado autor alemán en cuanto “aún cuando es evidente que toda persona, solo puede gobernar su convicción dentro de un marco estrecho existen muy pocas posibilidades de explicar un conflicto sin merma para el ordenamiento jurídico, al margen del autor, pues el derecho no puede soportar en general el riesgo de que una formación de identidad no se lleve a cabo de conformidad a derecho”.[17]

Así se ha explayado en las Conferencias Internacionales de Derecho Penal, celebradas el 3 de abril de 2003, en la ciudad de Córdoba, Argentina, sosteniendo que “en el caso de los autores por convicción, no puede hablarse de una exculpación plena pero dependiendo el contexto si de una disminución de culpabilidad. En este ámbito no es lo mismo, que un miembro de una determinada confecion religiosa, por lo demás un sujeto plenamente integrada en una situación puntual, no cumpla en uno de sus deberes por su Fé que un terrorista combata globalmente al Estado por sus convicciones políticas. Aquellas que en el caso primero que de ser considerado con indulgencia en cuanto a conflicto de conciencia, se le atribuye como causa de agravación en cuanto actitud recalcitante al segundo: precisamente el actuar por convicción. La decisión no depende primariamente de la medida del conflicto individual en el autor (del peso de su convicción) sino de la posibilidad de representar el hecho como poco amenazante no susceptible de generalización o hecho peligroso.”[18]

CRIMINOLOGÍA 

Esta segunda etapa de análisis se encuentra destinada a efectuar una revisión de las diversas escuelas criminológicas con el objeto de verificar como estas categorías dogmáticas de Autor por Desobediencia Civil, Autor por Conciencia o Conciencia Disidente y Autor por Convicción han sido tratadas y abordadas por la Criminología.

A fin de dar inicio a esta empezaremos con el desarrollo delas Escuelas Criminológicas pertenecientes al llamado Paradigma Etiológico de la Criminología.

PARADIGMA DE LA CRIMINOLOGÍA ETIOLOGICA

ESCUELA CLÁSICA

“La transición de la sociedad feudal al modelo contractual de la revolución industrial abarca un período amplio que comienza en el siglo XVI y se consolida en el siglo XVIII.

El modelo clásico trata de reivindicar al hombre y sus derechos…El pensamiento clásico se basó en elevar el concepto de la razón como medida de las cosas y tomó como partida el pensamiento de la ilustración. Su postulado central ha sido el paso del teocentrismo al antropocentrismo colocando al racionalismo y la practica científica como medida de las cosas”[19].  Son precursores de esta escuela Césare Beccaria, Inmanuel Kant, Jorge G.F. Hegel, Pablo Feuerbach, Giandoménico Romagnosi y Francesco Carrara entre otros.

La escuela clásica percibió al delito como un ente violador del contrato social y se le asigno por ende a la pena un principio de utilidad justificada en el contractualismo. “ El hombre en estado de naturaleza gozaba de una libertad absoluta e incondicionada. Pero esa libertad se veía amenazada por el egoísmo de otros hombres. En este sentido las personas conciertan la suscripción de un contrato que los priva de parte de su libertad y les otorga a cambio la seguridad de la protección de la libertad.”[20]

Esta hipótesis contractual legitima la imposición del castigo estatal. Es así que bajo esta escuela surgieron dos Teorías de la fundamentación de la pena, una absoluta conocida como Retributiva y la otra  relativa que es la Teoría de la  Prevención General Negativa.

Resulta evidente que para esta escuela criminológica el Autor por Desobediencia Civil, el Autor por Conciencia o el Autor por Convicción son claros violadores del Pacto Social o Contrato Social, con lo cual para una Escuela basada en la Defensa Social y que configura la plataforma intelectual a nivel criminológico para la Teoría Retributiva de la Pena, como así también para la Teoría de la Prevención General Negativa, estos autores serían criminalizados por atentar contra el Contrato Social y su pena se vería justificada por mera intimidación a la generalidad o bien por mera retribución del hecho catalogado como delictivo.

ESCUELA POSITIVA

El afianzamiento de la burguesía como clase hegemónica y la revolución industrial cambiaron radicalmente el mapa social del clasicismo y su concepción de poder.

“El discurso positivista de raíz etiológica fue asentándose en la realidad social del siglo XIX. El positivismo partió del postulado del determinismo causal y puso como base del derecho penal el nuevo binomio peligrosidad social y medida de seguridad.”[21]El modelo positivo consideró al delito como un ente natural vinculado con la predeterminación y como correlato la responsabilidad social negadora del libre albedrío y la culpabilidad.

Sustentada dicha escuela la concepción de la predeterminación biológica de la criminalidad en antecedentes tales como la Fisiología de Lavater y Della Porta y la frenología de Gall y tuvo como principales seguidores a Cesare Lombroso (positivismo materialista o antropológico), Enricco Ferri (positivismo sociológico), Rafael Garófalo (positivismo  psicológico), Sigmund Freud (positivismo psicoanalítico) Carlos Binding (positivismo jurídico) y Francisco Von Lizst, el cual propició el principio de la resocialización tratando al delincuente como un enfermo.

Es bajo esta Escuela Criminológica que se encuentra fundamentación a las Teorías de la Prevención Especial Positiva (Resocialización) y a la Teoría de la Prevención Especial Negativa (Neutralización).

Para la Escuela Positiva los Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia o por Convicción serían percibidos como enfermos, es decir como anormales que no coinciden con los parámetros medios de la generalidad, con lo cual requieren ser tratados de manera tal de ser resocializados para ser reinsertados en la sociedad mediante el remedio propuesto por la Teoría de la Prevención Especial Positiva y en el caso que no puedan ser recuperados se les neutralizaría bajo el remedio propuesto desde la Teoría de la Prevención Especial Negativa.

ESCUELA SOCIOLÓGICA

Esta escuela tiene su desarrollo a fines del siglo XIX y principios del siglo XX. En este paradigma “el delincuente se considera para el contractualismo como un ser normal no patológico. El comportamiento desviado es un factor necesario y útil para el equilibrio y el desarrollo sociocultural.”[22] La escuela sociológica parte de la premisa que existe un “consenso social”, es decir basado en los siguientes axiomas: valores esenciales compartidos por todos los ciudadanos, la ley es igual para todos los miembros de la sociedad, la ley representa y protege los valores esenciales de toda la comunidad y por último, los violadores de la ley son una minoría muy pequeña merecedora de contención. En base a estos postulados crean el concepto de “anomia” enunciado por Durkheim, el cual es un estado social que está caracterizado por un debilitamiento general de la conciencia colectiva. Son precursores de esta escuela Emile Durkheim  (teoría sociológica), Robert Merton (teoría estructural funcionalista), Park Shaw Mackay Mackenzi (teoría ecológica), Stanley Cohen ( teoría de las subculturas criminales), Edwin Sutherland (teoría de la asociación diferencial), Sykes y Matza (teoría de la neutralización).

Bajo esta escuela tuvo su fundamentación la Teoría de la Prevención General Positiva abordada por Jakobs antes, empleando el funcionalismo sistémico de Luhman. La escuela sociológica sufre como principal crítica que las sociedades actuales no son sociedades basadas en el “consenso! Sino en el “disenso” con lo cual los valores esenciales no son compartidos por todos los miembros de la sociedad, ni la ley representa dichos valores esenciales.

Este síntoma ya se manifestaba en la Teoría de las Subculturas Criminales elaborada por Stanley Cohen la cual partía de desprenderse de la búsqueda de una explicación general de la Criminalidad para intentar dar respuesta, a la desviación de ciertos grupos, tomando como premisa la Subcultura Criminal por la cual se entiende que “La Subcultura es entendida como un subsitema social para el que rigen valores, normas y símbolos propios que pueden coincidir parcialmente con la cultura superior y dominante, pero en parte diferenciada claramente de ella”. “Se debe hablar siempre de subcultura y no de contracultura, en cuanto los nuevos valores o legitimaciones culturales de las prácticas ilegales no tiene fuerza política de colocarse en términos de alternatividad en relación con la cultura dominante.”[23]

Cabe aclara que a nuestro criterio no compartimos que no se pueda hablar de CONTRACULTURA , dado que, en las sociedades en las cuales nos encontramos insertos no manejamos no bajo el consenso sino en el disenso, con lo cual, podemos estar frente aun grupo socialcultural con fuerza política tal como para colocarse en una posición de alternativa. En Particular los Autores por Desobediencia Civil como lo puede ser un ejemplo el movimiento Piquetero en la Argentina, o los Autores por Conciencia como los testigos de Jehová o bien los Autores por Convicción como los Grupos Terroristas (I.R.A, E.T.A., O.L.P., Septiembre Negro,  Hezbollah,, Yihad Islámica, Al Qaeda, etc) resultan ser claros autores por Contracultura y no por Subcultura ya que poseen una concepción Ideológica, Política o Religiosa alternativa a la sustentada por la Cultura Dominante. Tal es así que estos Autores suelen llevar adelante por pertenecer a una Contracultura lo que Gresham Sykes y David Matza denominaron en su Teoría de la Neutralización como Técnicas de Neutralización las cuales consisten:

1) PRESENTAR EL ACTO CRIMINAL COMO ACTO LICITO.

El robo a un supermercado presentado como hurto famélico, o el atentado de un grupo terrorista como Legítima Defensa.

2) PRESENTAR EL ACTO COMO CONDICIONANTE

Mostrar el acto criminal como algo condicionado por circunstancia externas al sujeto (ej: posición social, estructura económica, esfera de valores).

3) PRESENTAR UNA DESLEGITIMACIÓN HACIA LA AUTORIDAD CONSTITUIDA.

Funciona como critica al aprehensor o juzgador ej: No posee autoridad moral para juzgar.

4) PRESENTAR UNA NEGACIÓN DEL DAÑO PARA A VICTIMA.

Es un recurso hacia la insignificancia del hecho respecto del perjuicio a la victima.

5) PRESENTAR EL ACTO COMO UNA LEALTAD SUPERIRO AL GRUPO DE PERTENENCIA.

Ej: No podía dejar que mi comunidad sufriera tal agravio.

Por consiguiente para el Escuela Sociológica de la Criminología desde la perspectiva de as Teorías de las Subculturas Criminales y de la Neutralización, los Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia o Conciencia Disidente y los Autores por Convicción pueden ser percibidos como Autores por Contracultura ya que poseen una ideología Político, Religiosa alternativa a la de la Cultura Dominante, y buscan mantener dicha cultura implementando Técnicas de Neutralización a fin de evitar la criminalización por parte de la Cultura Hegemónica.

PARADIGMA DE LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA O NUEVA CRIMINOLOGÍA

ESCUELA DEL LABELLING APPROACH, CONTROL SOCIAL O REACCION SOCIAL Y TEORÍAS DEL CONFLICTO

“La criminología tradicional se ha interesado en la búsqueda de las causas de la delincuencia, en tanto el labelling approach se encamina a la ruptura del paradigma”[24]

“La reacción social supera el concepto de una teoría y significa una verdadera reorientación del método de explicación de la criminalidad”[25]. “ La criminalidad  no existe, sino se hace. Esta construcción de la criminalidad nada tiene que ver con los factores sino con los sujetos que tiene el poder de definir, de ahí que estas teorías sean conocidas como planteamientos definitorios o interaccionistas”[26]

La sociedad realiza mediante el ejercicio de poder la definición la creación de las conductas delictivas. El acto se convierte en desviado cuando se hace en forma que públicamente se considera indebida. El desviado es el individuo que por su comportamiento, sus opiniones, sus actitudes se aparta de los modelos y las normas que caracterizan al grupo que esta en el poder. A estos individuos se les asignan rótulos, estigmas. La imposición de rótulo por parte de la sociedad no responde a una opción caprichosa sino a la influencia de la opinión publica y los medios de comunicación.

Por su parte las teorías conflictivas comparten en gran medida lo esbozado respecto de las teorías del Control Social o Reacción Social, no obstante entienden a la sociedad como una sociedad fraccionada en diversos grupos con interese contrapuestos. Esta corriente afirma que en la sociedades todos los grupos luchan por acceder al poder y mantenerlo, por lo cual las clase desfavorecidas se verán sojuzgadas por las dominantes. Bajo esta perspectiva el derecho penal actúa como un vehículo eficiente y permanente de segregación y sometimiento. Para ella la sociedad se basa  en el “disenso” y no en el “consenso” porque la ley y el aparato punitivo fomentan el Statu quo.

Es claro que bajo el Paradigma de la Criminología Crítica o Nueva Criminología, bajo las Teoría del Control Social, Reacción Social y Teorías del Conflicto es donde encuentra mayor explicación las Categorías Dogmáticas de Autor por Desobediencia Civil, Autor por Conciencia y Autor por Convicción, ya que como se menciono el delito es una creación fíccional  llevada a cabo por el grupos social que se encuentra momentáneamente en el poder y que emplea al derecho penal como un aparato represivo idóneo para mantener el Statu Quo. Resulta evidente desde esta perspectiva criminológica que los Autores por Desobediencia Civil, Conciencia y Convicción resultan estigmatizados o rotulados desde una posición maniquea tratando de presentar el hecho como malo para la sociedad en su conjunto, sin atender que ellos son también parte de la sociedad y que por representar una minoría ideológica religiosa o política no tienen porque sacrificar su concepciones valorativas sin ser respetados por la mayoría. Sobre todo si se parte de una Sociedad Democrática en sentido no solo Formal sino también Material y que por haber suscripto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos debe enrolarse en la Tolerancia, la Libertad de Culto y Autodeterminación de los Pueblos.

Sin embargo es dable destacar que gracias al advenimiento del Paradigma de la Criminología Critica y Nueva Criminología que se puede observar y vislumbrar al Autor Por Desobediencia Civil, por Conciencia y por Convicción como un sujeto que resulta criminalizado  por resultar Vulnerable a la Poder de turno, el cual tiene la facultad de definición del acto que se considera como delictivo.

PENOLOGÍA  O  TEORIAS DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA

Bien habiendo dado por concluido la etapa Criminología , es menester comenzar el análisis de esta tercera etapa la cual ahondará en las consecuencias  que puede llegar acarrear la  implementación desde un Modelo de Derecho penal desde una determinada Teoría de la pena y como incide sobre el Autor por Desobediencia Civil, el Autor por Conciencia y el Autor por Convicción.

Para dar inicio a esta tercera etapa analítica comenzaremos por efectuar una revisión de cada Teoría de la Fundamentación de la Pena y como incide ella en las categorías dogmáticas a analizar.

TEORIA DE LA RETRIBUCIÓN

“ La teoría de la retribución ve en el sentido de la pena no una persecución de alguna finalidad socialmente útil sino que, por medio de la imposición de un mal, la culpabilidad que el autor carga sobre si mismo como consecuencia del hecho, es retribuida, compensada, expiada en forma justa. Se habla aquí de una teoría absoluta porque para esta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social”[27]

Detrás de la teoría de la retribución se encuentra el antiguo principio del Talión; ojo por ojo, diente por diente. Su  fundamentación filosófica proviene del idealismo alemán sustentado por Kant en la “Metafísica de las costumbres”, 1798 y por Hegel  en al “ Filosofía del Derecho”del  1821 y la ventaja que dicha teoría reporta reside en su fuerza de impresión socio-psicológica , y en que ofrece un principio de medida para la magnitud de la pena.

No obstante es objeto de severas críticas que no puede sortear tales como que “la misión del derecho penal consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para  el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social”[28]

Desde esta Teoría de la Fundamnetación del castigo los Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia o por Convicción resultarían penados sin argumento alguno más que la retribución por el hacho ya que dicha teoría no persigue finalidad social alguna.

TEORIA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL

Su principal sostenedor fue Franz  Von Liszt el cual a través del “Programa de Marburgo” sostuvo que el fin de la penas es, de acuerdo con esto, la prevención, dirigida al autor                     individual (especial). Por ello según esta opinión se habla de prevención especial “ como el fin de la pena. A diferencia de la concepción retributiva absoluta, la teoría de la prevención especial es una teoría relativa, porque está referida a la finalidad de la evitación del delito”.[29]

La teoría de la prevención especial sigue el principio de la resocialización, que entre sus sostenedores hoy se encuentra en primer plano .

Su falencia más grave  consiste en que a diferencia de la teoría de la retribución, no ofrece ningún principio de medida de la pena, llevando a la consecuencia de mantener detenido a un condenado hasta que estuviera resocializado. La teoría de la prevención especial se ve expuesta a la cuestión de con que derecho hombres adultos están obligados a dejarse educar y tratar por el estado.

Como alude Roxin en los casos de Autores por Desobediencia Civil o por Conciencia no es recomendable la imposición de una pena bajo una finalidad Preventivo Especial, es decir como esboza el con sus propias palabras “Preventivo Especial no, porque los sujetos son ciudadanos preocupados por el bien común y no “criminales” y porque sociopolíticamente es suficiente con la desaprobación…el castigo con pena criminal está preventivoespecialmente contraindicado porque puede conducir al sujeto a un aislamiento y radicalización que más bien favorezca la comisión de delitos más graves”[30]. Sin embrago Roxin no hace referencia al Autor por Convicción, sin embargo, a nuestro entender creemos que tampoco es posible la imposición de una pena con fines preventivo especiales positivos ya que como mencionamos los Autores por Convicción son autores por Contracultura con lo cual no es posible efectuar un proceso de resocialización efectivo respecto de los mismos. “Asimismo, con que derecho hombres adultos están obligado a dejarse educar y tratar por el Estado.”[31]

LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA

“Para la Prevención Especial Negativa la criminalización también se dirige a la persona criminalizada, pero no para mejorarla, sino para neutralizar los efectos, de su inferioridad, a costa de un mal para persona, pero que es para el cuerpo social. En general, no se encuentra como función manifiesta exclusiva , sino como una combinación con la anterior: cuando las ideologías RE, fracasan o se descartan, se apela a la neutralización y eliminación.”[32]

Por lo tanto, la Prevención Especial Negativa persigue apartar al autor de futuros delitos, logrando el aseguramiento del cuerpo social, mediante la reclusión, intimidación, neutralización o eliminación del autor individual.

Es así que la muerte y los demás impedimentos físicos son eficaces para suprimir conductas posteriores del mismo sujeto.

Su principal precursor ha sido Garofalo quién ha fundamentado esta vertiente en su obra “La Criminología”. Dicha teoría de  la pena se ve fundamentada a nivel criminológico al igual que la Teoría de la Prevención Especial Positiva por la Escuela Positiva.

Como principal critica encontramos que como “ en la realidad social, como las ideologías “Re” fracasan la neutralización, no es más que una pena atroz impuesta por selección arbitraría.[33]

Por los tanto Esta Teoría tampoco es recomendable en su implementación respecto de os Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia y por Convicción ya que posee las mismas alenncias que la Teoría de la Prevención Especial Positiva con el agravante de que al no poder resocializar al sujeto se lo neutraliza, lo cual es inconcebible en una sociedad democrática.

TEORIA DE LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA

Fue desarrollada por Paul Johann Anselm v. Feuerbach quien derivó su teoría de la prevención general a partir de la llamada “Teoría Psicológica de la Coacción”. Esta teoría ve “ el fin de la pena no en la retribución ni en actuar sobre el autor, sino en la influencia sobre la generalidad, a la cual se le debe enseñar a través de las amenazas penales y de la ejecución de las penas lo relativo a las prohibiciones legales”[34].Se la denomina teoría de la prevención general porque no actúa en forma especial sobre el condenado, sino  general, es decir, sobre la generalidad.

Como ventajas cabe recalcar sus consideraciones en la Psicología profunda en que muchos hombres solo ponen freno a sus deseos cuando ven que para la satisfacción de estos se vale de vías extralegales que no tienen éxito y que suponen un grave perjuicio.

Las críticas más considerables consisten en que solo una parte de los hombres con tendencia a la criminalidad se aproximan a un hecho con tanta reflexión como para ser accesibles a la intimidación. Por otro lado al igual que la teoría de la prevención especial no contiene ningún parámetro para la limitación de la pena.

Desde la perspectiva de Claus Roxin en los casos de Desobediencia Civil insignificantes merecedores de indulgencia “no concurre una necesidad preventivo general de la pena”.

Sin embrago muchos si se encontrarán tentados en recurrir a esta Teoría de la Pena para implementarla sobre los Autores por Conciencia y Por Convicción ya que ante un acto terrorista se busca penarlo con el mayor rigor a fin de intimidar a la generalidad de los Autores por Contracultura a fin de evitar su repetición.

No obstante ello, es menester recordar  “una orientación preventivo general exagerada no se traducirá necesariamente en disminución de los índices de criminalidad. La experiencia contemporánea acredita que los aumentos desmesurados de la amenaza penal sobre la base de pautas preventivo generales, habitualmente encubren la ineficiencia de los órganos estatales de control o lo que es más grave contextos sociales injustos” tal es así que “ regímenes totalitarios con inclinación a la práctica del terror penal, han generado procesos de retroalimentación entre represión y delincuencia”[35]

TEORIAS  MIXTAS O ECLÉCTICAS DE LA UNIÓN (ROXIN)

“Estas teorías tratan de mediar entre las teorías absolutas y relativas, pero no a través de la simple adición de ideas contrapuestas, sino a través de la reflexión práctica de que la peba en la realidad de su aplicación frente al afectado por ella y frente a su mundo circundante siempre desarolla la totalidad de su funciones.”[36]

Según su principal sostenedor, Claus Roxin, se busca en ellas reunir los fines de la pena en una equilibrada (método deductivo) aunque, en caso de antinomias, haya que inclinarse por uno u otro principio. La principal crítica que sufren es la enunciada por Stratenwerth al sostener que “el sentido de pensar determinados comportamientos irregulares difícilmente pueda deducirse que tesis procuran reunir sobre un común denominador sin tener en cuenta que parte de concepciones incompatibles”.

Desde una Teoría Mixta o Ecléctica de la pena la imposición de un castigo a un Autor por Desobediencia Civil, por Conciencia o Por Convicción se vera plagado de las mismas criticas efectuadas a las Teorías de la Prevención especial positiva y negativa, las Teorías de la prevención general Negativa y Positiva y por la Teoría Retribuitva.

TEORIA DE LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA O INTEGRACIÓN PREVENCIÓN (JAKOBS)

La teoría sistémica en los últimos años ha proporcionado el marco teórico para dar una solución tentativa a las preguntas que han permanecido sin respuesta en el pensamiento penal. Jakobs quien emplea la concepción de Luhman sostiene que la pena constituye una reacción imprescindible para el restablecimiento del orden social quebrantado por el delito. Así para el autor “ La misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una replica que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma”.[37]

Desde esta perspectiva es lógico, que si la Pena tiene por fundamentación el mantenimiento de la Norma como modelo de orientación de conductas, los actos ejecutados por Autores por Conciencia o por Convicción resulten severamente penados a fin de mantener las pauta valorativas de la mayoría que se ven plasmados y cristalizados por la Norma.

Para Roxin, por el contrario “tampoco es precisa la punición desde el punto de vista de la prevención general porque la ”prevención de integración” que hoy ocupa el primer término entre la finalidad de la Teoría de la pena, no atiende a la intimidación, sino a la resoluciónde conflicto sociales. Este arreglo de conflictos en caso insignificantes se alcanza mejor mediante la renuncia a la pena que mediante la punición. Pués es deseable integrar el potencial de protesta básicamente conforme al sistema de nuestra sociedad, en vez de discriminarlo y confinarlo mediante el castigo con pena criminal”.[38]

TEORIA NEGATIVA O AGNÓSTICA DE LA PENA (ZAFFARONI)

Su mentor, Eugenio Raúl Zaffaroni, parte de la concepción que ”en toda sociedad existen relaciones de poder que intervienen en la solución de conflictos. Toda sociedad o cultura tolera que en la mayoría de los conflictos no intervenga el poder formalizado o, mejor dicho ninguna sociedad admite que en todos los conflictos intervenga ese poder”[39]

Explicando que las agencias políticas programan su intervención sobre una parte de la conflictividad mediante los principales modelos Decisorios¨: A) El Reparador B) El Conciliador C) El Coercitivo D) El Terapéutico E) El Punitivo.

No Obstante cabe aclarar que dentro de estos cinco modelos mencionados “el modelo punitivo es poco apto para la solución de los conflictos, pues cuando prisioniza no resuelve el conflicto, sino que suspende, o sea lo deja pendiente en el tiempo, dado que por definición excluye la victima”. De esta manera “ todos los inconvenientes de las teorías positivas se eluden si se adopta un criterio de construcción Teleológica que tenga por meta la protección de los bienes Jurídicos ( Seguridad Jurídica) pero en lugar de caer en la ilusión que protege a la victima de las demás, asume el compromiso real de proteger los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontrolado del poder punitivo”[40].

Resulta evidente que desde una postura Negativa o Agnóstica de la Pena, la criminalización y punición de Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia y por Convicción no es apto para la resolución del conflicto social, por el contrario las problemáticas acaecidas por el surgimiento de estos autores deben ser tratadas por otras políticas de Estado que resulten idóneas para dar una resolución al conflicto social.

DERECHO PENAL  MINIMO O MINIMALISMO (FERRAJOLI)

El representante más autorizado sobre la materia es Luigi Ferrajoli con su obra “ IL Dirritto Penale Minimo”. “Esta corriente de política criminal reconoce la inutilidad del actual esquema de represión penal de la criminalidad. Se incluye la lentitud judicial, el proceso de estigmatización, la selectividad del proceso penal, la cifra negra de la criminalidad. Propicia la reducción del derecho penal a la mínima expresión que pueda ser tolerada por la sociedad”[41] Es claro que el Derecho Penal Mínimo tiene correlato con el “ máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo”[42]

Los Minimalistas proponen descriminalizar  un sin número de comportamientos como los delitos contra la familia, la moralidad pública, entre otros.

En igual sentido que la Teoría Agnóstica de la Pena, se expediría el Minimalismo por sobre todo respecto de los Autores por Desobediencia Civil y por Conciencia, tal vez diferente sería su tratamiento respecto de los Autores por Convicción por sobre todo los Autores por Convicción Duros en donde los hechos delictivos ejecutados por los mismos no se encuentran desincriminados.

ABOLICIONISMO PENAL

La teoría Abolicionista “se halla dentro de un contexto epistemológico que se puede caracterizar por su actitud no positivista ante el concepto de verdad. La “Verdad” es finita y transitoria como la humanidad, nunca se la puede descubrir completamente.”[43]

La propuesta abolicionista comenzó como una tendencia a la abolición primero en la pena de muerte y posteriormente de la cárcel, hasta la suspensión de todo el sistema penal para implantar un sistema de solución de los conflictos sobre la base de la pequeña sociedad o comunidad circundante. “ La idea central es simple . Las sociedades occidentales enfrentan dos problemas principales: la distribución desigual de la riqueza y la distribución desigual del acceso al trabajo remunerado. Ambos problemas pueden dar lugar a disturbios. La industria del control del delito esta preparada para enfrentarlos, proveer ganancias y trabajo al mismo tiempo que produce control sobre quienes de otra manera perturbarían el proceso social”[44]. Dentro del abolicionismo, las tendencias a la destrucción han buscado diversos fundamentos teóricos y políticos.

TEORIA DE LA ABOLICIÓN POLÍTICA, del noruego Thomas Mathiesen ( promotor de la KROM organización que lucha por la reforma penal) el cual propone la abolición del sistema penal en el ámbito de las acciones políticas.

TEORIA DE LA PERSONALIDAD USUSRPADORA DEL ESTADO, del holandés Louk Hulsman, el cual entiende que la intervención del estado es una tercerización anónima e interezada que impide la participación de las partes en el acuerdo.

TEORIA NEGADORA DEL CASTIGO, del noruego Christie Nils, el cual hace hincapié en la deslegitimación del estado para la imposición de la pena pública.

No obstante estos no son los únicos expositores desde escandinavia. Kjersti Ercsson, Kristin Skorten, Angelika Schafft, desde Holanda Rene Swaaningen y agrupaciones tales como la KROM en Noruega, la KRUM en Suecia, la KRIM en Dinamarca y Finlandia y el KRAK en Alemania.

El Abolicionismo Penal claramente intentaría dar un solución a los Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia y por Convicción fuera del Derecho Penal.

Bien habiendo dado por concluida la etapa de Fundamentación de la Pena es menester dar inicio ala cuarta y ultima etapa de denominada Política Criminal.

POLÍTICA CRIMINAL

Finalmente como aludimos en la introducción, la cuarta etapa, se destinará a la revisión de los Modelos Político Criminales y que correspondencia poseen los mismos en el tratamiento a otorgarles a estas categorías de autores.

MODELO AUTORITARIO

La  principal característica de este modelo “ consiste en que subordina completamente los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad, por lo tanto, el alcance de la política criminal, prácticamente, no tiene límites”.[45] Así una Política Criminal que no establece sus propios limites es necesariamente autoritaria.

Un claro modelo de Política Criminal Autoritaria ha sido el Fascismo y el Nazismo, en donde el estado todo poderoso no tenía limites en su esfera de incumbencia. A este modelo también se asemeja el de los integristas como los que se dan en el mundo Musulmán. Distinguiéndose únicamente en que en el mundo musulmán  la Política Criminal no se manifiesta ya en el poder del estatal sino en el religioso.

Sin embargo hoy en día este modelo no se encuentra totalmente agotado, sino que por el contrario es interrogante de muchos si, tras formas aparentemente democráticas, no se estará intentando filtrar este  viejo modelo, revistiendolo de nuevos conceptos y nuevas palabras como Seguridad Ciudadana.

Lo cierto es que este modelo de política criminal no es compatible con sistema Representativo Republicano y Federal basado en la división de poderes.

Bajo un Modelo Autoritario de Política Criminal hemos podido apreciar el tratamiento que se le ha otorgado a los Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia o por Convicción, por tratarse de autores por Contracultura han sido tratados como delincuentes políticos de allí que en la Ex Unión de República Socialistas Soviéticas se llevara a cabo la Psiquiatrización de disidentes o su confinamiento a Siberia.

MODELO LIBERAL

Como contraposición al Modelo Autoritario encontramos el Modelo Liberal, el cual se caracteriza por la toma de decisiones de autolimitación. Esta autolimitación se basa en los principios de legalidad y certidumbre, es decir , en la idea de que el ejercicio de la Política Criminal debe ser racional y limitada. “ Uno de estos limites infranqueables es lo que se ha llamado el “ Derecho a la Diferencia “, es decir el derecho de las personas a ser distintas del resto a no aceptar los valores de la sociedad en la que viven, otro limite de ste tipo esta constituido por el Derecho a la Vida Privada. En general el status de la dignidad humana plasmado en los “Derechos Fundamentales” actual como un limite substancial”[46]

La crítica que puede formulársele a este modelo de Política Criminal es que parte al igual que la Escuela Criminológica Sociológica parten de una sociedad del consenso social  en donde los axiomas principales son: que la ley es igual para todos los miembros de la sociedad y la ley protege y representa los valores esenciales de la comunidad, siendo los violadores de esta una minoría pequeña merecedores de contención.

Así bajo este Modelo Político Criminal los Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia y por Convicción resultan rotulados, estigmatizados y criminalizados como autores por Subcultura Criminal, cuando en realidad son autores por Contracultura que llevan adelante técnicas de Neutralización

MODELO IGUALITARIO O JUS-HUMANISTA

“ Existe un tercer modelo que se preocupa particularmente por el hecho de que a veces, la justicia “funciona” para algunos individuos de la sociedad y no para todos. Su objetivo primordial es establecer un sistema igualitario, donde la política criminal conceda un trato similar a todos los ciudadanos que se encuentran en idénticas condiciones”[47]

Clásicamente constituyo la vieja critica del Anarquismo ( Bakunnin ) a las políticas  del estado liberal, sin embargo, modernamente reaparecen canalizadas en dos grandes tendencias tales como el Abolicionismo y la Criminología Crítica.

El mentor del Modelo Política Criminal  JUS-HUMANISTA es Zaffaroni. Según el  es viable un “modelo de que sea “Humanista” porque debe sostener una determinada concepción del ser humano y orientarse a preservarla. “Jus- Humanista” porque no debe renegar del Derecho…al contrario , considerralo como un instrumento privelegiado para la realización de es política criminal autolimitada”[48]

La POLÍTICA CRIMINAL  JUS-HUMANISTA esta regida por los siguientes principios :

1) Debe ser una Política Criminal TRANSPARENTE cuyo ”fenómeno criminal” y “respuesta”  a dicho  fenómeno criminal a adoptar sean comprensibles para la sociedad.

2) La Política Criminal Jus-Humanista debe ser esencialmente ”NO EXPANSIVA”.

Es decir debe ser  consciente de que lo más beneficioso para uan sociedad es que exista “ poca “ Política Criminal.

3) NECESARIA TRASCENDENTALIDAD DEL FENÓMENO CRIMINAL

Es decir el objetivo último de la política criminal debe consistir en que no se produzcan daños sociales y no en moldear la conciencia moral de lo ciudadanos.

4)  El último principio es que la Política Criminal Jus-Humanista sea   lo “ MÁS PARTICIPATIVA POSIBLE”.

Bajo este Modelo Político Criminal Jus Humanista el fenómeno de los Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia y por Convicción  sería abordado de la manera más participativa posible, de forma no expansiva y transparente con lo cual es muy probable que salvo caso extremos como los del terrorismo encontraran solución fuera de los dominios del Derecho Penal.

CONCLUSIÓN

Como pudo apreciarse el siguiente trabajo ponencial tuvo por objeto relevar un tema que cobrado inusitada relevancia en los últimos años como lo han sido los Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia y por Convicción. De esta forma se buscado contactar estas categorías dogmáticas con otras disciplinas del Derecho Penal como lo son la Penología, la Criminología y la Política Criminal. Así hemos podido desentrañar como a nivel Criminológico los Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia y por Convicción resultan ser Autores por Contracultura que emplean Técnicas de Neutralización frente al aparato punitivo esgrimido por la Cultura Hegemónica que se encuentra momentáneamente al frente del Poder Político y que emplea el poder punitivo como un mecanismo eficiente de segregación mediante la criminalización de la protesta o de disidentes políticos.

También ha tenido por objeto demostrar  como resulta infructuoso intentar fundar el castigo bajo una Teoría preventivo Especial Positiva o Negativa o Preventivo General Negativa o Positiva, ya que no resulta posible resocializar a dichos autores o bien neutralizarlos con  fundamentos acordes a una sociedad democrática, y de igual manera el intentar la integración social excluyendo de dicha sociedad el potencial de protesta o intentando establecer un nivel de intimidación basado en un mero incremento de la amenaza punitiva el cual en nada incide en la disminución de la criminalidad.

Finalmente, se buscó mostrar la correspondencia entre los Modelos Político Criminales y las categorías dogmáticas aquí tratadas de forma tal que un Modelo Autoritario buscara mediante un Teoría Preventivo Especial Positiva o Negativa la neutralización de los Autores por Convicción, mientras que los Modelos Liberales buscaran la eztigmatización y consecuente criminalización de dichos autores, y muy por el contrario un Modelo Igualitario o Jus-Humanista buscara dar tratamiento a estos autores y a sus conflictos desde otras Políticas de Estado y solo ante el fracaso de ellas recurrir al Derecho Penal.

Informações Sobre o Autor

Romina Monteleone

Auxiliar de docente de la Cátedra de Derecho Penal y Criminología del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni