Evolução histórica do direito penal

1.
Introdução

As primeiras manifestações da existência de um ordenamento jurídico em
uma sociedade, mesmo de forma embrionária ( ubi
societas, ibis ius), ocorrem no campo do Direito Penal, por meio da função
punitiva, em virtude desta, ao conferir ao grupo a capacidade de punir,
garantir a prevalência de sua ordem e conseqüente continuidade; o Direito Penal
surge quando o homem passa a viver associado, de tal modo que, ao se traçar uma
linha de desenvolvimento na vida da sociedade de modo geral, paralelamente se
chegará a outra do desenvolvimento do fenômeno jurídico-penal, apresentando
esta última correlações nos graus de desenvolvimento das diversas sociedades
humanas.

Um estudo acerca da evolução histórica do Direito Penal, ao qual hora
nos propomos, faz-se indispensável para que se possa ter deste ramo do Direito
uma noção clara e abrangente, uma vez que propicia a análise da evolução do
pensamento jurídico, das diversas concepções do direito de punir, da
responsabilidade penal e da pena.

Miguel Reale, in Lições
Preliminares de Direito, 23a ed, p. 75 : “Pode-se mesmo dizer
que o progresso da cultura humana, que anda pari
passu com o da vida jurídica, obedece a esta lei fundamental: verifica-se
uma passagem gradual na solução dos conflitos, do plano da força bruta para o
plano da força jurídica.

2.
Da Pena

Quanto à pena, originariamente
poder-se-ia considerá-la a legitimação da vingança indistinta, que era aplicada
sem observar-se a culpabilidade nem a proporcionalidade entre a ofensa e a
reparação, distinções imprescindíveis à idéia de justiça.

Nos tempos primitivos, fortemente marcados pelo
misticismo, a única sanção do ilícito era a pena – a vingança; tudo resolvia-se
em termos de vingança, prevalecendo a força física, seja do indivíduo, seja da
tribo a que ele pertencia. A ofensa, e portanto o direito de vingar-se,
estendia-se a todo o clã, numa espécie de responsabilidade coletiva. Com o
desenvolvimento do homem, e de sua organização em grupos sociais, ocorre também
o desenvolvimento da pena e do direito de punir, tendo esta passado por várias
fases, ditas Fases da Vingança Penal, que não se sucederam sistematicamente,
havendo períodos de transição e disparidades entre os princípios adotados: no
estágio inicial da reação instintiva à ofensa, se observa a vingança privada, em que, quando um
indivíduo cometia um crime, era “apenado” pela vítima, pelos parentes e até
pelo próprio grupo social; não se guardava proporção entre o crime e a
vingança, a única diferença na pena se dava em virtude de ser o agressor um membro
da tribo ou um  elemento estranho, de
outra tribo, caso em que ocorria a “vingança de sangue”, tida como obrigação
religiosa e sagrada.

É nesta fase 
que surge a Lei de Talião,
onde é estabelecido a proporção entre a ofensa e a reparação: é o “olho por olho, dente por dente”. Essa
limitação da ação punitiva é adotada pelo Código de Hamurabi (Babilônia), no
Êxodo (Hebreus), e na Lei das XII Tábuas, tendo sido um marco na História do
Direito Penal. Como a Lei de Talião é do Período Primitivo, analisá-la-emos
mais detidamente no estudo deste período. Há autores, como Miguel Reale, que
acreditam ter existido primeiro a vingança
social para depois surgir a vingança
privada, onde se personaliza a vingança; parece-nos contudo que a descrição
do que o referido autor denomina vingança social mais adequada à fase da
vingança privada, por as características desta última estarem elencadas na
definição da primeira.

A fase seguinte da vingança penal é a composição, em que se vêem as formas
mais primitivas das atuais indenizações do Direito Penal e das multas do
Direito Civil: o apenado poderia comprar sua liberdade mediante pagamento, o
qual era feito com bens materiais. Foi adotada pelo Código de Hamurabi, pelo
Pentateuco e pelo Código de Manu (Índia), tendo sido também largamente aceito
no Direito Germânico.

Na fase da vingança
divina, se vê a influência do misticismo nos povos primitivos: o castigo
infligido era a satisfação que se dava aos deuses pela ofensa praticada,
cabendo sua aplicação aos sacerdotes, que adotavam penas cruéis e desumanas.
Essa vingança é adotada principalmente pelo Código de Manu, mas seus princípios
são também vistos na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das
Cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e no Povo de Israel (Pentateuco). Com o tempo,
a vingança privada vai sendo submetida a regras, a formas delimitadoras,
havendo uma passagem lenta do período da vingança privada ao período em que as
contendas passam a ser resolvidas se empregando ainda a força, mas já contida
em certos limites; na vingança pública, característica
também dos povos primitivos, além do Direito romano, o direito de punir é
privativo do soberano (Direito Romano Criminal
Pública), do soberano e do particular (Crimina
Extraordinária).

Tomando-se a aplicação da pena como referência, os
historiadores consideram cinco os períodos vividos pela humanidade: Vingança Privada (caracterizada pela
reação pessoal do ofendido contra o agressor), Vingança Divina (Castigo imposto para purificar a alma e
satisfação da divindade), Vingança
Pública (punição aplicada pelo soberano, com o objetivo precípuo de manter
o seu poder), Período Humanitário (a
partir das idéias do Marquês de Beccaria)
e Período Criminológico (fundado por César Lombroso).

3. Período
Primitivo

É quando se dá o
surgimento das regras jurídicas, no momento em que, nas primitivas tribos das
mais remotas idades da pedra, forma-se a distinção entre o lícito, o livre e o
permitido, e o que é proibido sob ameaça. São dois conceitos que os selvagens
polinésios representam com duas palavras: tabu
e noa; o primeiro é o que é proibido por uma condição natural das coisas ou
por imposição dos chefes, sacerdotes ou feiticeiros, enquanto o segundo é o que
é permitido, o lícito, o livre.

No Paleolítico, embora existam já princípios de organização social e
Direito, e mesmo se tenha começado a conhecer as relações de causalidade, não
se vislumbra a existência de justiça penal, cuja primeira fórmula só irá surgir
no Neolítico, com a Lei de Talião: “Tal
pena qual delito”. Com o tempo se verifica que a Lei De Talião traz
problemas práticos na sua aplicação: nos crimes contra os costumes, cuja pena
era a castração, como aplicá-la a pessoas de sexos diferentes? Quando havia um
defeito físico anterior no ofendido, qual devia ser a pena aplicada? O primeiro
legislador ateniense, Dracon, optou por uma única pena para toda a classe de
delitos, graves ou leves; observa-se que até pequenos furtos florestais eram
reprimidos com a pena capital, podendo exemplificar-se o absurdo das leis de
Dracon no preceito que prevê a responsabilidade do cadáver em caso de suicídio
do imputado, condenando ao ludíbrio os restos mortais e o prévio confisco dos
bens possuídos em vida, como, também, a norma que condenará à morte o
cavalo-réu, antes da morte de um homem. O segundo legislador ateniense, Sólon,
com base na Lei, mas respeitado seu espírito, resolve que ao que havia tirado
um único olho a um vesgo, deixando-o cego, só se deveria tirar também um olho
(olho por olho), todavia, como o pretendido pela lei era equiparar à ofensa a
reparação, dever-se-ia deixá-lo também cego. Toda a legislação antiga tem ecos
da Lei De Talião, até mesmo em códigos penais dos séculos XIX e XX, como, por
exemplo, o código espanhol de 1870, em que se estabelece que ao juiz penal que
impunha sentença injusta em ação penal, se houvesse iniciado a execução, era
imposta a mesma pena que houvera pronunciado.

No período houve ainda a chamada penalidade burlesca, satírica ou
sarcástica, manifestações punitivas consuetudinárias entre os povos mais
humildes, procedentes do Círculo Polar Ártico: era comum reunirem-se em
assembléias de caráter penal, que eram na verdade sessões de escárnio sobre os
delinqüentes.

4. Código
de Hamurabi

O Código de Hamurabi adotou pelo a Lei de Talião,
mas com restrições (art. 210), além da composição pela reparação do dano(art.
198). Este Código protegia a família, a propriedade, o trabalho e a vida
humana. Conquanto se encontre uma evocação aos deuses, a vontade superior não é
o único fundamento da punição, embora persista a impregnação de misticismo nas
normas penais: o dever religioso de prestar obediência e fidelidade aos deuses
leva a legislação penal a prever os delitos de feitiçaria, que condenava os
feiticeiros à morte por atos de bruxaria; se contudo o ofendido não conseguisse
provar a delação seria punido (o delator prestaria reparação cível – daria casa
para o acusado, ou seria morto, ou atirado ao rio – se seu corpo não emergisse
o feiticeiro ficaria com sua casa). Quanto à proteção à família, o Código de
Hamurabi observa vários tipos penais, sendo o adultério (da mulher) o ilícito
mais grave, punido com a morte, como também o incesto, em que mãe e filho eram
queimados(art. 157) e, no caso de relações com a madrasta, o filho seria
expulso da casa paterna (art. 158). A pena era aplicada de acordo com a
condição social do ofendido, variando sua mensuração de acordo com a classe
social à qual este pertencia (homens livres e escravos) e já se previa a
punição do médico por erro profissional (art. 218-220) com a perda da mão em
caso de intervenção cirúrgica mal procedida, bem como o arquiteto ou
engenheiro, em caso de desabamento que causasse a morte do dono da casa, era
punido com a pena capital (art.229). No patrimônio, faz-se a distinção entre
furto e roubo, porém não se deu tratamento autônomo à receptação (art. 6º). A
fraude já era punível, como no caso de médico que, sabendo que um escravo
possuía dono, lhe colocava a marca de inalienável, fazendo-o livre. A noção de
agravantes da pena é conhecida pelo Código e atua na forma de execução da pena
(sofrimento). O autor de roubo por arrombamento deveria ser morto e enterrado
em frente ao local do fato. Eram puníveis ainda o falso testemunho (art. 3º e
4º), a invasão à propriedade (art.59), a rebelião (art.109), o seqüestro
(art.14), a desobediência (art.194), o estupro (art.130), a calúnia e a
difamação (art.11 e 127) e os delitos políticos (arts. 33 e 34). As penas
previstas no Código de Hamurabi, como a maioria das penas dos primórdios do
Direito penal, eram bárbaras: jogar no fogo ( roubo em um incêndio), cravar em
uma estaca ( homicídio contra um cônjuge), mutilações corporais (cortar a
língua, o seio, a orelha, a mão, arrancar os olhos e tirar os dentes).

Trechos do Código de Hamurabi :

“Sobre o falso testemunho

Art. 1º – Se alguém acusa um outro, lhe imputa um
sortilégio, mas não pode dar prova disso, aquele que acusou deverá ser morto.

Art. 3º – Se alguém em um processo se apresenta
como testemunha de acusação e não prova o que disse, se o processo importa perda
de vida, ele deverá ser morto.

Sobre os bens de família:

Art. 36 – O campo, o horto e a casa de um oficial,
gregário ou vassalo, não podem ser vendidos.

Art. 37 – Se alguém compra o campo, o horto e a
casa de um oficial, de um gregário, de um vassalo, a sua tábua do contrato de
venda é quebrada e ele perde o seu dinheiro; o campo, o horto e a casa voltam
ao dono.

Art. 38 – Um oficial, gregário ou vassalo não pode
obrigar por escrito nem dar em pagamento de obrigação à própria mulher ou à
filha o campo, o horto e a casa do seu benefício.

Sobre o casamento:

Art. 128 – Se alguém toma uma mulher, mas não
conclui contrato com ela, essa mulher não é esposa.

Sobre o adultério:

Art. 129 – S e a esposa de alguém é encontrada em
contato sexual com um outro, deve-se amarrá-los e lançá-los n’água, salvo se o
marido perdoar à sua mulher e o rei a seu escravo.

Sobre o estupro:

Art. 130 – Se alguém viola a mulher que ainda não
conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido,
este homem deverá ser morto e a mulher irá livre.

Sobre a falsa acusação de adultério:

Art. 131 – Se a mulher de um homem livre é acusada
pelo próprio marido, mas  não
surpreendida em contato com outro, ela deverá jurar em nome de Deus e voltar à
sua casa.

Sobre a separação de casais:

Art. 138 – Se alguém repudia a mulher e não lhe deu
filhos, deverá dar-lhe a importância do presente nupcial e restituir-lhe o
donativo que ela trouxe consigo da casa de seu pai e assim mandá-la embora.

Art. 139 – Se não houve presente nupcial, ele
deverá dar-lhe umamina, como donativo de repúdio.

Art. 149 – Se alguém toma uma mulher e esta é
colhida pela moléstia, se ele então pensa em tomar uma Segunda, não deverá
repudiar a mulher que foi presa de moléstia, mas deverá conservá-la na casa que
ele construiu e sustentá-la enquanto viver.

Sobre os direitos dos menores

Art. 175 – Se um escravo da Côrte ou escravo de um
liberto, desposa em uma outra casa, ela não deverá entrar sem ciência do juiz.
Se ela entra em uma outra casa, o juiz deverá verificar a herança da casa de
seu precedente marido. Depois se deverá confiar a casa de seu precedente marido
ao segundo marido e à mulher mesma, em administração, e fazer lavrar um ato
sobre isso. Eles deverão ter a casa em ordem e criar os filhos e não vender os
utensílios domésticos. O comprador que compra os utensílios domésticos dos
filhos das viúva, perde seu dinheiro e os bens voltam de novo ao seu
proprietário.

Sobre delitos e penas

Art. 198 – Se alguém arranca o olho de um liberto ,
deverá pagar umamina.

Art. 199 – Se ele 
arranca um olho de um escravo 
alheio, ou quebra um osso ao escravo alheio, deverá pagar a metade de
seu preço.

Art. 209 – Se alguém bate numa mulher livre e a faz
abortar, deverá pagar dez siclos pelo feto.

Art. 210 – Se essa mulher morre, então se deverá
matar o filho dele.

Sobre o exercício da Medicina

Art. 215 – Se um médico trata alguém de uma grave
ferida com a lanceta de bronze e o cura ou se ele abre a alguém uma incisão com
a lanceta de bronze e o lho é salvo, deverá receber dezsiclos.

Art. 218 – Se um médico trata alguém de uma grave
ferida com a lanceta de bronze e o mata, ou lhe abre uma incisão com a lanceta
de bronze e o olho fica perdido, dever-se-lhe-á cortar as mãos.

Art. 219 – Se o médico trata o escravo de um liberto
de uma ferida grave com a lanceta de bronze e o mata, deverá dar escravo por
escravo.

Sobre o exercício da Engenharia

Art. 229 – Se um arquiteto constrói para alguém e
não o faz solidamente e a casa que ele construiu cai e fere de morte o
proprietário, esse arquiteto deverá ser morto.

Art. 233 – Se um arquiteto constrói para alguém uma
casa e não a leva ao fim, se as paredes são viciosas, o arquiteto deverá à sua
custa consolidar as paredes”.

5. Direito
Hebreu

A legislação penal dos judeus era rigorosa, embora talvez fosse o povo
que mais tivesse respeito pela vida e pela liberdade do semelhante, ainda que
delinqüente. O ser humano, compreendido como ser positivo e realista, deveria
conhecer as penas acarretadas pela má conduta (“…Se se fazem surdos na voz do Senhor, sua prosperidade será maldita, e
eles o serão também em todas as ações”). Uma das características
transcendentais da lei penal hebraica é a absoluta igualdade que se estabelece
para os culpados dos fatos delitivos, sem considerar-se sua condição social,
política ou religiosa, sendo muito importante também o estabelecimento de
garantias rudimentares em favor do réu, o resguardando dos perigos de uma
denunciação caluniosa e do falso testemunho, de conseqüências gravíssimas em um
sistema repressivo em que a palavra de testemunhas assumia excepcional
importância nas investigações acerca do crime analisado. A partir da legislação
pós-mosaica há a paulatina suavização das penas em geral, para toda classe de
delitos, guardando o máximo de vigor para duas classes de infração: crimes
contra a Divindade e crimes contra a moral e os bons costumes. A vingança pessoal era um direito, e a vingança sagrada, um dever; uma era a reparação
do dano, e a outra, a expiação sagrada da lesão. A pena não compreendia só o
culpado,  mas a família ( Êxodo, 34:7; Gêneses,15:16; Números, 14:18 ). O vingador aqui não é mais
que o executor da sentença do tribunal, perdendo a vingança o caráter pessoal.

A pena de Talião foi substituída pela multa, prisão e imposição de
gravames físicos; as penas eram aflitivas e pecuniárias, sendo que a Lei de
Moisés admitia a pena de morte. Embora tenha Moisés, procurando atenuar a
barbaridade dos castigos e das penas, eliminado no possível a pena capital,
foram os Doutores da Sinagoga, criadores e comentadores do Talmud – livro
sagrado dos Judeus, que contém as leis e as tradições desse povo, e que
suavizou os rigores das Lei Mosaica – os primeiros a empenharam-se em tentar
abolir a pena de morte, que de fato foi praticamente extinta, aplicando-se em
seu lugar a prisão perpétua sem trabalhos forçados.

A legislação de Moisés reconhece a pena de látego, porém se o
condenado, depois de amarrado, lograsse fugir, não mais poderia ser castigado.
A pena prescrita no Deuteronômio, “Tu
cortarás a mão da mulher”, foi praticamente abolida, sendo substituída pela
pena pecuniária.

Embora originariamente a norma penal se fundasse no instinto da defesa
e da vingança, não se pode atribuir a todo o fundamento da lei penal a mesma
origem; é perfeitamente admissível que outros sentimentos tenham influído, como
a solidariedade, a reação do grupo ante uma ação que provoque uma
intranqüilidade geral ou coletiva, a necessidade  de se preservar os que coexistem consigo para
preservar, em última análise, a si mesmo. Porém, um conceito simplista
qualifica a justiça primitiva dos povos do Oriente, especialmente de origem
semita, fundados na defesa e na vingança.

6.
Direito Grego

Por serem diversos os estados na Grécia antiga, as legislações penais
também eram diferentes, existindo destas apenas fragmentos. O estudo do Direito
Penal Grego é então feito com base nos textos de filósofos, poetas e oradores,
sendo portanto plausível a afirmação de que “o que nós chamamos Direito Grego,
é – confessemo-lo – uma massa incoerente de pensamentos filosóficos, de
interpretações de valor jurídico muito duvidoso, de normas mais ou menos
verdadeiras de leis; porém a coordenação jurídica falta totalmente”(Brugi, citado por Luis  Jiménez 
de Asúa, em Tratado de Derecho Penal)

As mais importantes leis penais gregas da Antigüidade são as
atenienses, que não se inspiravam, de forma absoluta, em princípios religiosos,
mas nelas se afirma o conceito de Estado. O fundamento da pena era a
intimidação e a vingança, tendo sido concebida como meio de retribuição, de
intimidação e de expiação. Pitágoras reconhecia no número o princípio formal
que se acha imanente em todas as coisas, e que o número é o símbolo da
perfeição, sendo que a harmonia que preside o número não seria realizável se
fosse quebrada pela incidência do delito, devendo-se portanto contrapor uma
pena que imolasse o mal produzido. É a retribuição,
contraposição do mal da pena ao mal do delito. A teoria do sofista Protágoras
concebia a pena no sentido da intimidação,
a partir das palavras de Platão no Diálogo,
onde é dito que a pena produz sempre um destes dois efeitos, ou ambos ao
mesmo tempo: ou é útil à sociedade com a notícia do sofrimento imposto à quem
infringiu a lei, ou é útil ao condenado emendá-lo. Para o filósofo a pena seria
ao mesmo tempo expiação e prevenção,
conotadas sempre com um sentido moral. Aristóteles, ao contrário, afirma que a
noção de pena como meio de intimidação pode ser considerada uma necessidade
social, e que o povo suporta as normas por temor, não infringindo o Direito em
decorrência da ameaça das leis punitivas, apontando como causa da propensão de
um homem à pratica do delito a esperança de impunidade, bem como a de corromper
os magistrados

O Direito Penal grego, em especial o de Atenas, marcou a passagem do Direito
Oriental para o Direito Ocidental. A ele coube o mérito de afastar a influência
religiosa, marcante até então, e dar início à humanização da pena. Contudo, a
justiça penal grega refletia as dificuldades da época, constituindo-se em um
meio de preservação do poder pelos governantes. É possível delinear-se a três
períodos na história do pensamento e da prática 
penal na Grécia: o Período da Vingança Privada, em que a pena é meio de
vingança; o Direito Penal Grego deste Período é retratado na tragédia grega Antígona, de Sófocles, em que um
soberano expressa claramente a imposição da pena de morte a uma imputada para a
demonstração de seu poder. O Segundo Período, o 
Estado exerce o direito punitivo como ministro religioso, havendo uma
completa identidade entre o Estado e a religião. No terceiro período perdura o
conceito religioso.

Outras idéias penais do Direito Penal Grego foram: a concentração dos
três poderes pelo soberano, a ausência do Princípio da legalidade, a não
extinção da punibilidade pela morte, as noções de dois crimes. Eram também
admitidas a imputabilidade e responsabilidade penal indireta e coletiva.

7.
Direito Romano

Pode-se delimitar a história do Direito romano dividindo-o em: Direito
Antigo, caracterizado por ser casuístico, rigoroso e formal, no qual regra
jurídica era tirânica e ditada por uma lógica implacável; Direito Clássico, em
que o formalismo entra em decadência, desbasta-se o materialismo jurídico,
rigores são abrandados pela eqüidade, o Direito sistematiza-se e espiritualiza-se,
é introduzido o método de subordinar à noções gerais os casos particulares e de
coordenar em sistemas as regras jurídicas (a obra de Quinto Mucio Cévola – Ius Civilis, apresenta-se em 18
volumes); por fim, o Direito pós-clássico ou romano-helênico, que tem como
principais características: não há mais jurisconsultos e apenas práticos; as
obras jurídicas são simples compilações e se recorre grandemente à
jurisprudência; o quadro social é marcado por falta de garantias individuais,
pesados tributos, proprietários arruinados pelas guerras e invasões. A
jurisprudência recebe novo impulso com Justiniano, os juristas não se limitam
mais a explicar os textos, mas a extrair deles os princípios dominantes e
deduzir-lhes as conseqüências. O Direito desta época não reflete mais os
costumes nem as idéias de Roma.

Em épocas remotas, os romanos referem-se à vingança para os delitos
privados mais graves, remontando às formas primárias do direito punitivo, pela
atrocidade das penas; em textos mais recentes, há o emprego da palavra vindicta, parecendo significar
retribuição, mas a noção que prevaleceu entre os romanos foi a de pena como
intimidação e correção, completada como prêmio para o homem que seguia a vida
honesta. No Direito Penal romano finalmente a pena torna-se, em regra, pública
e o direito de punir cabe ao Estado ( Criminal
Público ), ao particular ( Delicta
Privata ), ou ao Estado e ao particular ( Crimina Extraordinária ); as sanções são mitigadas e é praticamente
abolida a pena de morte, substituída pelo exílio e deportação; teve-se em conta
o homem e não o objeto(dano)através da noção do animus (occident, jurandi,
violandi, sepulcri, injurae faciendai). A imputação ao cadáver foi limitada
ao caso do suicida que com a morte se subtraíra à expiação da pena.

O Direito Romano, em que a Religião e o Direito separam-se,  contribuiu decisivamente para a evolução do
Direito Penal com a criação de princípios penais sobre o erro, a culpa (leve e
lata), o dolo (bonus e malus),
imputabilidade, coação irresistível, agravantes, atenuantes, legítima defesa,
etc.

8.
Direito Germânico

Constituído apenas pelos costumes, era ditado por
características acentuadamente de vingança privada, estando sujeito à reação
indiscriminada e à composição. Por influência do Direito Romano e do
cristianismo é que, posteriormente, são incorporados princípios da pena de
Talião. Não havia distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, sendo a punição
determinada sempre em relação ao dano causado, e não em relação ao aspecto
subjetivo de seu ato. No processo, estavam instituídas as “ordálias” ou “juízos
de Deus” e os duelos de Deus.

Os germanos tinham uma visão absolutamente objetiva
do delito, afirmando uma concepção privatística da pena, entendida como
reparação do mal sofrido pela vítima e como legítima reação do ofendido
(vingança). É acolhido o princípio da responsabilidade indireta nos delitos
praticados pelos servos e nos danos causados pelos animais, pelos quais
respondia o proprietário, sendo a responsabilidade de natureza patrimonial.
Curiosa característica da época bárbara é a responsabilidade do patrão pelos
atos delitivos de seus hóspedes, fundamentada no princípio de que os
forasteiros não eram conhecidos por lei para fiel aplicação da norma penal.

A vingança privada predominava, coexistindo a pena
pública apenas para os casos de ofensa direta à comunidade. A Legislação penal
consistia na forma de defesa contra o delito. Havia, além da vingança, a
composição, que podia consistir na morte do ofensor caso ele não pudesse pagar
o estipulado. As fontes mais antigas do Direito Germânico estão em maior parte
nas leis escandinavas.

9. Direito
Canônico

É o período em que o cristianismo influenciava
decisivamente a legislação penal, e cronologicamente situa-se entre a época dos
direitos romano e germânico e o direito moderno; foram absorvidos elementos do
direito romano, adaptando-os à  realidade
social da época. Embora seu objetivo primeiro fosse sobrepor o Papado sobre o
Poder temporal, garantindo assim seus interesses religiosos de dominação, a
igreja contribuiu relevantemente para a humanização do Direito Penal , com a
mitigação das penas que passaram a ter como fim não só a expiação mas também a
regeneração do condenado pelo arrependimento e purgação da culpa. Das penas de
morte, contudo, a jurisdição penal se eximia, entregando o condenado ao poder
civil para a execução.

Foi no Direito Canônico o primeiro degrau para a
determinação da medida penal na “intenção criminosa” e não na entidade objetiva
do delito.

A pena é considerada aqui como expiação, porém com
uma significação distinto do conceito clássico, não no sentido de  sacrifício ou sofrimento físico, mas de
redenção, experiência espiritual, penitência; o objetivo da pena é que o homem
tome consciência do mal praticado e se arrependa, explicitado aí a influência
direta sobre o Direito Penal da relação estabelecida pelo sentimento religioso
entre delito e pecado.

10. Direito Medieval

As práticas penais deste período entrelaçaram-se e
influenciaram-se reciprocamente nos direitos romano, canônico e bárbaro. A
finalidade primordial da pena era a intimidação, obtida com as formas mais
cruéis de execução da pena capital: fogueira, afogamento, soterramento,
enforcamento, etc.

Santo Tomás de Aquino, teólogo medieval preceitua
que o direito de punir deriva da própria lei, sendo-lhe inerente, pois que só
será efetivamente observada  mediante o
temor da pena, o que confirma sua existência intimidativa.

As sanções penais dependiam da posição política e
social do réu, sendo comuns o confisco, a mutilação, os açoites, a tortura e as
penas infamantes. O direito penal é exercido em defesa do Estado e da religião,
mas o arbítrio judiciário propicia uma atmosfera de temor e incertezas.

Após ser assimilado o aspecto religioso e
espiritual do delito (pecado), começam as penas a ter caráter mais rígido, as
torturas eram tidas como refinada ferocidade e descritas minuciosamente, pois
uma vez que se ofendia a Deus, e portanto a todos aqueles que Nele criam e
temiam-No, assumia o delito proporções agigantadas. No período que foi do
século V ao XV, contudo, a legislação penal; foi evoluindo, tornando o Direito
mais benigno.

Na Igreja da Alta Idade Média era praticada uma
forma de inquérito, o visitatio, que
consistia na visita que o Bispo devia estatutariamente fazer às casas de sua
diocese, a fim de investigar se em sua ausência fora cometido algum crime e seu
autor, que durante tal rito deveria confessar o feito e entregar-se. Esse
inquérito eclesiástico persistiu durante toda a Idade Média, tendo adquirido
funções administrativas e econômicas (além de investigar sobre os pecados e
crimes cometidos, apurava-se também a maneira como os bens da igreja eram
administrados e os proveitos reunidos, acumulados e distribuídos). 

11. Período Humanitário

Iniciado
no decorrer do iluminismo, foi um movimento que pregou a reforma das leis e da
administração da justiça penal no final do século XVIII. Nesse período dá-se a
tomada de consciência crítica do problema penal como problema filosófico e
jurídico que é. A nova ciência se desenvolve em torno de temas como os do
fundamento do direito de punir e da legitimidade das penas. A natureza bárbara
das penas adotadas até então incita a reação liberal, cujo símbolo foi a obra
do filósofo italiano Beccaria, Dei
Delitti e Delle Pene. Beccaria, adepto do pensamento de Rousseau e
Montesquieu, inspirado na teoria do Contrato Social, propõe novo fundamento à
justiça penal: um fim utilitário e político que deve ser, porém, sempre
limitado pela lei moral. Os princípios básicos pregados pelo filósofo, muitos
dos quais foram adotados pela Declaração dos Direitos do Homem, são os
seguintes:

1- Os cidadãos, por viverem em
sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por essa
razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como
acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis.

2- Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo
ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente.

3- As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas
com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os
cidadãos.

4- A prisão preventiva somente se justifica diante de
prova da existência do crime e de sua autoria.

5- Devem ser admitidas em juízo todas as provas,
inclusive a palavra dos condenados(mortos civis).

6- Não ser justificam as penas de confisco, que
atingem os herdeiros do condenado e as infamantes, que recaem sobre toda as
família do criminoso.

7- Não se deve permitir o testemunho secreto, a
tortura para o interrogatório e os Juízos de Deus, que não levam à descoberta da
verdade.

8- A pena deve
ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas
também para recuperar o delinqüente.

12.
As Escolas Penais

Escola Clássica

As obras dos autores que estão reunidos sob a
denominação comum de Escola Clássica, trazem em seu bojo as idéias fundamentais
do Iluminismo, expostas por Beccaria. Seu expoente máximo foi, no período
jurídico, Francesco Carrara, para quem o delito é um ente jurídico impelido por
duas forças: a física, que é o movimento corpóreo e o dano do crime, e a moral,
constituída da vontade livre e consciente do criminoso. O livre arbítrio como
pressuposto da afirmação da responsabilidade e da aplicação da pena é o eixo do
sistema de Carrara, que definia o crime como “a infração da lei do Estado, promulgada
para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem,
positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso.”

Para a Escola Clássica, o método adequado ao Direito Penal é o
dedutivo ou lógico-abstrato, e não o experimental, próprio das ciências
naturais e portanto inadequado a uma ciência jurídica. Quanto à pena, é
considerada tutela jurídica, ou seja, como proteção aos bens jurídicos
tutelados penalmente.

 Os pilares dessa Escola foram
os princípios básicos difundidos por Carrara, que são, em suma:

1- o delito é um ente jurídico;

2- a ciência do Direito Penal é uma ordem de razões
emanadas da Lei moral jurídica;

3- a tutela jurídica é o fundamento legítimo da
repressão e seu fim;

4- a qualidade e quantidade de pena, que é repressiva,
devem ser proporcionais ao dano que se causou com o delito ou o perigo ao
direito;

5- a responsabilidade criminal se baseia na
imputabilidade moral, desde que não exista agressão ao direito, se não procede
de vontade livre e consciente.

Seguindo Beccaria, que buscava tornar o direito uma garantia à
liberdade e à ciência criminal, a Escola Clássica foi pela mitigação das penas.

Escola Positiva e Período Criminológico

No século XVIII, em que predominava o pensamento
positivista no campo da filosofia (Augusto Comte), as teorias evolucionistas de
Darwin e Lamarck, surgiu a Escola Positiva. O Direito Penal é também
influenciado pelo movimento naturalista desse mesmo século, e tem início o
movimento criminológico, que considera o criminoso sob o ponto de vista
biológico, acreditando que o indivíduo já nasce com uma predisposição para
infringir as normas e cometer delitos, sendo esta inclinação uma patologia como
outra qualquer, e que manifesta-se até mesmo fenotipicamente, possibilitando
assim conhecer-se assassinos em potencial, baseando-se na descrição da figura
do criminoso nato, feita pelo médico italiano Cesar Lombroso, que julgou poder
concluir que o criminoso é arrastado à prátrica do delito por um efeito
necessário de sua natureza. O exagero na descrição de um tipo geneticamente
determinado a ser criminoso é hoje impensável, pois embora a genética influa no
comportamento de um indivíduo, não pode-lhe ser creditado todo o comportamento
social que tal indivíduo desenvolverá ao longo de sua vida: este é resultado da
ação de vários fatores intrínsecos e extrínsecos ao meio social em que vive.

O maior vulto da Escola Positiva, Henrique Ferri,
criador da sociologia criminal, elencou cinco categorias de criminosos: o nato, conforme propusera Lombroso; o habitual, produto do meio social; o ocasional, indivíduo sem firmeza de
caráter e versátil na prática do crime; e o passional,
homem honesto mas de temperamento nervoso e sensibilidade exagerada. Os
princípios básicos da Escola Positiva são, em resumo:

1– O crime é fenômeno natural e social, sujeito às
influências do meio e de múltiplos fatores, exigindo o estudo pelo método
experimental.

2 – A responsabilidade penal é responsabilidade
social, por viver o criminoso em sociedade, e tem por base sua periculosidade.

3- A pena é medida de defesa social, visando à
recuperação do criminoso ou à sua neutralização.

4- O criminoso é sempre, psicologicamente, um
anormal, de forma temporária ou permanente.

Princípios destoam por completo do atrelamento que
deve ter o Direito Penal moderno aos princípios constitucionais, orientado no
sentido da ocorrência do fato lesivo como resultante da conduta do autor,
respeitando sempre o princípio da legalidade. No Código Pena Pátrio, pela
reforma de 1984, a
periculosidade do autor  do fato típico
fica restrita ao exame criminológico, que só poderá ser realizado no processo
de execução para fins de lotação de regime prisional e livramento condicional.

Escolas
Mistas e Tendência Contemporânea

Procurando conciliar os princípios da Escola
Clássica e do tecnicismo jurídico com o positivismo jurídico surgem as Escolas
ecléticas, mistas, como a Terceira
Escola, e a Escola Moderna Alemã, resultando desta última grande influência
no terreno das realizações práticas, como a elaboração de leis criando-se o
instituto das medidas de segurança, o livramento condicional, o sursis etc.

Atualmente, os penalistas preocupam-se com a pessoa
do condenado em uma perspectiva humanista, instituindo-se a doutrina da Nova Defesa Social, para a qual a
sociedade só é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado
ao convívio social.

13. História do Direito Penal no Brasil

O Direito
Penal e os Silvícolas

Os relatos de missionários e cronistas do período
pré-colonial registram que os silvícolas aqui viviam em plena idade da pedra
lascada; em suas precárias e primitivas condições de vida não se vislumbra nada
que justifique falar em uma autêntica organização jurídico-social. As penas que
eram instituídas possuíam caráter de vingança, sendo em grande parte
impregnadas de sentido de dever religioso, tendo ainda as mesmas
características de crueldade e desumanidade que as penas praticadas nos tempos
primitivos do Direito Penal; a imputabilidade ultrapassava a pessoa do autor,
alcançando o grupo familiar, a vingança tinha sentido místico e comunitário , e
a pena de morte era executada a golpes de tanga
pema, seguida geralmente de ritual antropofágico. O abortamento não era
punível.

Um relato de Pe. Anchieta dá-nos a dimensão do
rigor com que eram observadas as normas: uma índia envolveu-se em uma discussão
doméstica e matou um outro índio, fugindo em seguida. Depois
voltou e pediu a seu filho que a matasse, ao que ele aquiesceu e a enforcou,
enterrando-a e pondo por cima de seu corpo o do que ela matara.

Entre os silvícolas a represália quanto aos
inimigos assumia a qualidade de dever sagrado para com os ancestrais por eles
mortos, e as idéias de Direito Penal que podem ser-lhes atribuídas estavam
ligadas ao direito costumeiro, encontrando-se nele a vingança privada, a
vingança coletiva e o Talião.

Dado o seu primarismo, as práticas penais dos
primeiros habitantes de nosso país em nada influíram na legislação brasileira.

Direito
Penal Brasileiro

No Período colonial vigoraram no Brasil as
Ordenações: Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, 
que refletiam o direito penal medieval,

A Constituição de 1824 previa que se elaborasse
nova legislação penal e em  dezembro de
1830 era sancionado o Código Criminal do Império, de índole liberal, que fixava
um esboço da individualização da pena, previa a existência de atenuantes e
agravantes, além de estabelecer um julgamento especial para menores de 14 anos.
A pena de morte seria executada pela forca e visava coibir a prática de crimes
pelos escravos. Com a proclamação da República, foi editado, em outubro de
1890, o Código Penal, em que se aboliu a pena de morte e instalou-se o sistema
penitenciário de caráter correicional. 
Devida a inúmeras modificações sofridas por este código,  em dezembro de 1932 passou a vigorar a Consolidação
das Leis Penais, que as reunia.

Em 1º de janeiro de 1942 entrou em vigor o Código
Penal, que teve origem em projeto de Alcântara Machado. É uma legislação
eclética, em que se aceitam os postulados das Escolas Clássica e Positiva,
extraindo, em geral, o melhor de cada uma.

Seus princípios básicos são: a adoção do dualismo
da culpabilidade – pena e periculosidade – medida de segurança; a consideração
a respeito da personalidade do criminoso; a aceitação excepcional da
responsabilidade objetiva.

A Reforma
do Sistema Penal

Em 1980 foi instituída uma comissão para a
elaboração de um anteprojeto de lei de reforma da Parte Geral do Código Penal
de 1940, presidida por Francisco de Assis Toledo e constituída por Francisco
Serrano Neves, Miguel Reale Junior, Renê Ariel Dotti, Ricardo Antunes
Andreucci, Rogério Lauria Trucci e Helio Fonseca. A comissão, que apoiou seu
trabalho no princípio do nullum crimen
sine culpa e na idéia de reformulação do elenco tradicional das penas,
apresentou várias inovações, dentre as quais cumpre destacar:

1- A reformulação
do instituto do erro, adotando-se a distinção entre erro de tipo e erro de
proibição como excludentes da culpabilidade.

2- A norma
especial referente aos crimes qualificados pelo resultado para excluir-se a
responsabilidade objetiva.

3- A reformulação
do capítulo referente ao concurso de agentes para resolver o problema do desvio
subjetivo entre os participantes do crime.

4- A extinção da
divisão entre penas principais e acessórias e a criação das penas alternativas(
restritivas de direito) para os crimes de menor gravidade.

5- A criação da
chamada multa reparatória.

6- O abandono do
sistema duplo-binário da medidas de segurança e a exclusão da presunção de
periculosidade.

Foi excluída do anteprojeto a multa “reparatória” e
efetuaram-se algumas alterações de aperfeiçoamento, depois do quê foi ele
aprovado, em julho de 1984, para viger dali a seis meses. A nova Lei é
resultado de um influxo liberal  e de uma
mentalidade humanista, em que se procurou criar medidas penais alternativas para
crimes de pouca relevância.

Entretanto, aos crescentes índices de violência
urbana e criminalidade não se adequou a nova lei, que não facultou ao juiz a
aplicação de penas mais elevadas que viessem a de fato coibir tais índices, não
se conseguindo conciliar a defesa dos interesses sociais com a preservação dos
direitos e garantias fundamentais.

Bibliografia:

ABRIL,
Almanaque 1998 em CD
ROM. Abril, 1998

COSTA, Álvaro Mayrink da: Direito Penal: volume I, tomo
I – parte geral. 5ºedição. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

MÉDICI, Sérgio
de Oliveira: Direito Penal Grego em “Antígona”, artigo publicado na Revista
Brasileira de Ciências Criminais – 3, p.171 a 175.

MIRABETE, Júlio
Fabrini: Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 1990-1994.

REALE,
Miguel: Lições Preliminares de Direito. 23a ed.  São Paulo: saraiva, 1996.