Sumário: Resumo; 1. Introdução; 2. Os juízes e a argumentação da sentença; 3. Juízes psicólogos ou juízes de direito?; 4. Conclusão; 5 Referências.
Resumo
Abordar-se-á neste artigo a problemática que envolve a subjetividade do juiz no momento da fundamentação da sentença penal, mais precisamente no momento de da dosimetria da pena. E, por fim, demonstra algumas alternativas para elaboração de critérios legais e seguros na dosimetria, evitando-se que a decisão judicial fique somente ao bel prazer e a subjetividade do magistrado.
1. Introdução
O presente trabalho visa propor uma reflexão acerca da motivação na sentença penal, quando o juiz analisa as circunstâncias judiciais, buscando evidenciar que a argumentação nas decisões enseja prática de uma técnica argumentativa e interpretativa e que, a fundamentação das decisões judiciais deixou de ser um princípio para adquirir “status” constitucional.
Questiona-se também, os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, buscando esclarecer a ausência de critérios legais para analisar e descrever a personalidade do agente, demonstrando que, com o advento da Lei n.º 10.792/2003, que modificou o art. 188 do Código de Processo Civil, é possível fazer reperguntas pelas partes[1].
2. Os juízes e a argumentação da sentença
Atualmente, a vinculação do juiz à lei erigiu-se a status constitucional, pois até poucos anos atrás[2], o juiz sentenciava sem fundamentar sua decisão. Com o advento do Estado democrático de direito, a fundamentação[3] das decisões judiciais deixaram de ser um mero postulado do século XIX, vindo a ser dispositivo legal. Cumpre dizer que, de regra, todos os julgamentos do Poder Judiciário são públicos. Tal dispositivo comporta exceções quando o caso exigir que o processo tramite sob sigilo. Na verdade, o legislador buscou conceder ao acusado a garantia de que a acusação judicial não seja às portas fechadas ou ao livre arbítrio do julgador, buscando dar autonomia e transparência ao Judiciário, pois à medida que a atividade intelectual do magistrado é fiscalizada, maior credibilidade terá à Justiça. Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho tecendo comentário à posição de Ferrajoli, entendem que “o valor fundamental do princípio se expressa por sua natureza cognitiva e não potestativa (antigarantista) do juízo, vinculando a decisão na esfera do direito à estrita legalidade e na esfera fática à prova das hipóteses acusatórias.” (2001, p. 32).
O art. 381 do CPP e incisos, devem ser devidamente observados pelo juiz, pois ele “tem que dizer não somente por que razão condena, mas também por que aplica determinada pena, especialmente no que se respeita à quantidade” (TORNAGHI apud CARVALHO, 2001, p. 33). Outrossim, o art. 157 do CPP contempla ambos os princípios, da persuasão racional e do livre convencimento estatuindo que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova”.
Sobre os conceitos de motivação e fundamentação, vejamos o que José Antonio Paganella Boschi entende:
As expressões motivação e fundamentação propõem idêntico sentido, pois motivar ou fundamentar é fornecer os motivos, os fundamentos, as razões, ou seja, as bases, os alicerces, as linhas que sustentam a decisão. A decisão sempre precede a fundamentação e esta sempre precede ao discurso motivador, muito embora entre o ato de decidir e o ato de motivar exista uma íntima conexão (2001, p. 60).
O estudo da fundamentação é de suma importância para a ciência do direito, do ponto de vista da legalidade, ligada à idéia de garantia constitucional. Veja-se a seguinte explicação:
São três os pontos básicos em que se assenta a idéia de motivação como garantia: primeiro, aparece como garantia de uma atuação equilibrada e imparcial do magistrado, pois só através da motivação será possível verificar se ele realmente agiu com a necessária imparcialidade; num segundo aspecto, manifesta-se a motivação como garantia de controle da legalidade das decisões judiciárias; só a aferição das razões constantes da sentença permitirá dizer se esta deriva da lei ou do arbítrio do julgador; finalmente, a motivação é garantia das partes, pois permite que elas possam constatar se o juiz levou em conta os argumentos e a prova que produziram: como visto, o direito à prova não se configura só como direito a produzir prova, mas também como direito à valoração da prova pelo juiz (GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, 1998, p. 209).
Para Brum, a fundamentação “constitui o núcleo retórico da sentença”.(1980, p. 5), entendida como forma de motivação, pois esta deve ser sobre as questões de fato e de direito, sob pena de nulidade, pois a CF/88 requereu dos juízes um comprometimento maior, tanto do ponto de vista legal, quanto constitucional[4]. Apresentadas as alegações finais, os autos vão conclusos para sentença que, após decorrido todo o trâmite processual, o juiz tem a possibilidade de formar sua convicção se absolverá ou condenará o imputado, demonstrando seu “sentire” no processo. É neste momento em que, sobrevinda a sentença o juiz encerra a sua atividade, pois cumprida está a sua função jurisdicional.
O ato decisório é o momento pelo qual ocorre a fusão de todos os atos ocorridos no processo. Os elementos materiais são os elementos que ajudaram ao juiz formar sua convicção e os meios probantes são aqueles que formaram sua persuasão. A impressão geral do crime gera o elemento subjetivo.
Por conseguinte, entre outros aspectos do ato decisório, importante enfatizar o impacto provocado na sociedade pela prática do crime, o clamor social e o temor que o acusado transpareceu ao juiz[5], já que tais elementos são de ordem incomensuráveis no momento da prolatação da sentença, que sempre atuam diretamente na pessoa do juiz.
Em primeiro lugar, o juiz identificará as provas e as examinará juntamente com as alegações das partes, ocasião em que, após relacionado quais provas entender cabíveis para fundamentar seu sentire, formará seu convencimento. Tão logo examinada as provas, o próximo passo será a deliberação acerca de qual lei se harmoniza diante do caso apresentado, em que incidirá a tipicidade à prática de crime narrado na denúncia, não obstante, o juiz tivesse feito no recebimento da peça acusatória. É a verificação da senda delituosa em que foi incurso o acusado, uma vez que sem tipicidade[6] não há razão para reprovação criminal. Nesta fase, pode ocorrer a escolha do melhor posicionamento doutrinário, da decisões jurisprudenciais e dos princípios gerais de direito.
Num segundo momento, o juiz fixará, mentalmente, as bases de sustentação da decisão. Este ato, será o momento da exposição das bases do discurso motivador. Esta atividade será delineada com clareza e concisão, evitando obscuridades, contradições e omissões que ensejem embargos declaratórios.
Na segunda fase, estão presentes os valores extrajurídicos, que representam os valores morais, políticos e ideológicos do juiz. Entre os valores extrajurídicos, deve se levar em conta os relatos imprecisos das testemunhas e contradições periféricas, de modo que estas não venham afetar a idoneidade da prova, mas sirvam para enaltecer a atividade judicial, com o objetivo de reconhecer a probabilidade dos fatos, e aparar as arestas de maior ou menor ansiedade do juiz, no momento da apreensão do conteúdo finalístico da decisão.
Em último lugar, para firmar sua declaração de procedência ou improcedência, o juiz verificará a incidência ou não de causas extintivas da punibilidade (art. 107 do CP e incisos), que, em havendo operada a prescrição, conhecerá de ofício, sem provocação de interessado, extinguindo a punibilidade do fato delituoso, pois se trata de matéria que “per se” o juiz deve conhecer. Ainda, neste ponto, ocorrerá a valoração das prova, objetivando o esclarecimento da autoria e da materialidade do delito, tendo em vista que o juiz busca delinear as teses jurídicas argüidas pelas partes, como a negativa de autoria, as excludentes, a desclassificação do crime e a legítima defesa. A seguir, far-se-á uma abordagem acerca dos juízes de direito frente as variáveis axiológicas.
3. Juízes psicólogos ou juízes de direito?
Apesar de algumas impropriedades do formalismo, verifica-se que o juiz não é um ser lógico que emite silogismos e fabrica sentenças. Por ser isento, não é neutro quando toma a decisão. Na sentença, o juiz não se distancia da realidade, pois há uma íntima conexão entre o processo que lhe fornece elementos de convicção para julgar de acordo com a lei, e com os ditames de sua consciência, pois o magistrado não dissocia seu saber, sua cultura e seus princípios para proferir a decisão. No momento decisório, há uma relação entre os valores pessoais, a cultura jurídica, os princípios filosóficos e entre os princípios religiosos do magistrado.
O direito não funciona como um todo fechado, não fosse assim, o legislador não deixaria ao critério do juiz a interpretação de alguns dispositivos legais, levando em consideração que o juiz quando busca dar um sentido a norma está interpretando-a, delimitando-a e eliminando a vaguidade da lei. Partindo do pressuposto que é possível interpretar a norma, surge dois importantes questionamentos: primeiro – como eleger critérios de interpretação do art. 59 do CP? Segundo – como chegar a um consenso sobre as variáveis axiológicas presentes na própria lei e na linguagem jurídica dos juristas?
Diante de uma imensidão de palavras imprecisas, urge por um método seguro de interpretação da própria linguagem. No intuito de explicitá-las, cita-se as seguintes expressões: “mulher honesta”, “vantagem indevida”, “bom pai de família”, “repouso noturno”, “situação análoga”, “bons e maus antecedentes”, “abuso de direito”, “ordem pública”, “lacunas da lei”, “estado de necessidade” e “personalidade do agente”, merecem um estudo pormenorizado. Neste estudo, estabelece-se o objetivo de analisar, tão somente, a personalidade do réu no que se refere o art. 59 do CP, dispondo que:
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime:” [grifei]
O exame acerca da personalidade do réu, descrita no artigo 59 do CP, não permite ao magistrado[7] a verificação por intermédio do processo como prevê o atual Código Penal, nem contempla tal possibilidade no Código de Processo Penal, já que o juiz conhece o direito e não conteúdos de psicologia, antropologia e psiquiatria.
Na prática, e na maioria das vezes, o magistrado atribui ao agente quase que, aleatoriamente, as expressões “personalidade desajustada”, “personalidade não informada nos autos”, “personalidade com inclinação para o crime” e ainda, “personalidade desregrada”. Tais expressões nada contribuem para a demonstração da personalidade do agente. Importante frisar que, “se ao juiz é difícil […] concretizar a tarefa imposta pela lei, uma breve revisão bibliográfica transdisciplinar revelará verdadeira impossibilidade técnica do jurista proceder tal averiguação e, consequentemente, dela retirar os efeitos legais” (CARVALHO, 2001, p. 46).
No momento da fundamentação, não basta o juiz emitir juízos categóricos, muito menos usurpar o ofício dos psicólogos, pois inexistem condições mínimas de o julgador, no processo, estabelecer este juízo. “A propósito, o mais tradicional compêndio de psiquiatria demonstra que, para a avaliação de personalidade, o técnico […] deve, no mínimo, realizar algumas etapas.” (CARVALHO, 2001, p. 49). Realizada a primeira fase da testagem psicológica[8] de inteligência e personalidade:
o psiquiatra ainda não está habilitado a produzir diagnóstico sobre a personalidade do indivíduo, requerendo, ainda, realizar Entrevista Psiquiátrica, onde, entre outros dados, será colhida a História Psiquiátrica do paciente e será feito o Exame do Estado Mental (EEM).
Não obstante percurso já traçado, outros testes ainda podem ser necessários para definir os traços da personalidade do agente que são os Estudos Diagnosticais. Tais testes compreendem exame neurológico, tomografia computadorizada, entrevistas diagnósticas psiquiátricas adicionais, entrevistas com familiares etc. Apenas neste momento o profissional (psiquiatra) poderá estar capacitado a fornecer um diagnóstico sobre a personalidade do paciente (CARVALHO, 2001, p. 49-50).
O processo penal vigente não contempla a realização de diagnóstico sobre a personalidade do imputado em casos tidos como normais. Geralmente, o juiz se limita em proceder ao interrogatório do denunciado (art. 188 do CPP), instruir o processo e proferir a decisão.
Com o advento da Lei n.º 10.792/2003, o art. 188 do CPP, passou a constar que “Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante”, permanecendo, o interrogatório, como um meio de defesa.
Tal indefinição sobre a ausência de maiores dados acerca da personalidade do réu, diga-se, de ausência de motivação, dá ênfase a argüição de nulidade por falta de fundamentação, levando em consideração que, o juiz conhece a lei e a interpreta, não estando apto a conhecer matéria que foge da seara jurídica. Levando em consideração que a valoração sobre a personalidade do agente ocorre na dosimetria da pena, momento em que o juiz já decidiu sobre a condenação, e ausente as circunstâncias judiciais no processo, que trata o art. 59 do Código Penal, restam prejudicados[9] os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, pois encerrada a atividade do juiz, não será mais possível, em tese, a produção de prova naquele processo, já que, é temerário afirmar a possibilidade de produção prova em sede de recurso de apelação.
Assim, se vislumbra que análise sobre as circunstâncias judiciais do acusado são requisitos possíveis ao profissional habilitado em psiquatria forense, não havendo justificativa plausível para o juiz conhecer matéria não atinente a sua função.
Neste sentido, Carvalho refere que, “mesmo ‘se’ fosse o magistrado apto à realizar tal tarefa sobre a personalidade do sujeito seria ilegítima, visto estar assentado em valoração estritamente moral sobre o ‘ser’ do acusado” (2001, p. 51). Em face da secularização e da modernização do sistema penal, lentamente à jurisprudência vem sedimentando novas interpretações do art. 59 do CP, abandonando àquela concepção de exatidão e de verdade que, atualmente, ainda se faz ao analisar as circunstâncias judiciais do réu. Assim, cita-se o julgado na Apelação-crime n.º 70000907659, da 6ª Câmara Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, tendo por Relator, o Desembargador Sylvio Baptista, julgado em 15 de junho de 2000:
PENA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE AGRAVAR A PUNIÇÃO.
As circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, previstas no art. 59 do CP, só devem ser consideradas para beneficiar o acusado e não para lhe agravar mais a pena. A punição deve levar em conta somente as circunstâncias e conseqüências do crime. E excepcionalmente minorando-a face a boa conduta e/ou a boa personalidade do agente. Tal posição decorre da garantia constitucional da liberdade, prevista no artigo 5º da Constituição Federal. Se é assegurado ao cidadão apresentar qualquer comportamento (liberdade individual), só responderá por ele, se a sua conduta (lato senso) for ilícita. Ou seja, ainda que sua personalidade ou conduta social não se enquadre no pensamento médio da sociedade em que vive (mas seus atos são legais), elas não podem ser utilizadas para o efeito de aumentar sua pena, prejudicando-o.
Considerando a praxe formalista na sala de audiências, em que o juiz se depara com o imputado no ato do interrogatório, é impossível ao juiz tomar conhecimento da interioridade do réu em um simples ato de interrogar. Com a Lei n.º 10.792/203, o interrogatório continuou sendo um meio de defesa, já que restou consagrado no direito penal e na CF o princípio da inocência, uma vez que ninguém é obrigado a auto-acusar, incumbindo ao interrogado usar a faculdade para se defender esclarecendo a verdade dos fatos, como pode deixar usá-la.
No entanto, o artigo 187 do CPP[10], não é capaz de fornecer elementos de precisão pessoal ao magistrado, em consonância com art. 59 do CP, constatando-se a ausência de critérios legais para o juiz analisar as circunstâncias judiciais do réu. A respeito disso, a 4ª Câmara Criminal do TAPR, julgou no dia 20 de agosto de 1992, a Apelação Criminal n.º 0047568700 – Londrina, tendo como Relator, o Juiz Conv. Rogério Coelho, j. 20.08.1992, nos seguintes termos:
TÓXICOS – PROVA – EXAME DE INSANIDADE MENTAL – LAUDO DE SEMI-IMPUTABILIDADE REJEITADO – OBSERVAÇÕES PESSOAIS DO JUIZ – INADMISSIBILIDADE – SENTENÇA ANULADA.
O Juiz não esta adstrito ao laudo pericial, porem sua rejeição não pode ser embasada em observações pessoais porque a perícia medico-psiquiátrica exige conhecimentos técnicos especializados. Se o laudo e imprestável no entendimento do Juiz, cabe-lhe ordenar a realização de novo exame medico por perito oficial a fim de obter melhores elementos de convicção para uma decisão correta e justa. Sentença anulada para que, com a instauração de novo incidente de sanidade, seja o réu submetido a outro exame medico psiquiátrico no Manicômio Judiciário do Estado. [grifei]
Portanto, a Lei n.º 10.792/2003, inovou ao alterar o art. 187 do CPP, para constar que “O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos,” padecendo ao juiz de elementos técnicos para proceder a um exame criterioso da personalidade do acusado. Ademais, admite-se a possibilidade do magistrado conceber noções de temperamento e do caráter do interrogado, no entanto, sem uma conclusão exata deste exame, pois exigir do juiz uma análise da conduta e da personalidade do agente configura uma heresia jurídica, eis que a própria subjetividade julgador é uma incógnita, pois o juiz sendo elemento humano, não possui condições de aferir a subjetividade do réu.
4. Conclusão
À guisa de conclusão do presente estudo, sob a ótica do garantismo, convém salientar que o direito fica vinculado aos princípios e valores inscritos na Constituição Federal, mediante técnicas de garantias que a cultura jurídica deve elaborar. Por isso, não só o Direito Penal deve funcionar como fator de limitação do poder do Estado mediante a delimitação das tipicidades, bem como dos mínimos e dos máximos das penas, mas também no âmbito do Direito Processual Penal como instrumento garantidor.
Para Pontes de Miranda, em conclusão de À Margem do Direito – Ensaio de Psicologia Jurídica, “o direito é, em verdade, um produto social de assimilação e desassimilação psíquica” (2002, p. 150). Tal afirmação, se constitui numa clara tentativa de revelar quão complexo é a relação entre o direito e a psicologia quando o estudo se torna transdisciplinar, tendo em vista que, cada um declara o que sente de acordo com o modo em que vive e faz a história. Tal dialética permite verificar, que os padrões de conduta dos povos mudam de tempo em tempo, carregada de valores produzidos pelo senso comum e pelas crenças mutáveis que estão afetas a cultura do ser humano. Logo, a presente abordagem busca entender a subjetividade do julgador na motivação da sentença penal e, ao mesmo tempo, induzir, se possível uma alteração no Código Penal e no Código de Processo Penal.
O Estado não está devidamente aparelhado a realidade social e para as dificuldades do judiciário. Primeiro, porque deixa de oferecer aos juízes critérios legais e suficientemente seguros na dosimetria da pena, em se tratando da análise da personalidade do agente. Em segundo lugar, a problemática gerada pelo crime na sociedade, requer urgência na tomada de decisões certas e precisas, para que sejam valorizados os direitos humanos, principalmente, no que tange ao direito à vida e à dignidade dos cidadãos, mediante a ação efetiva do Estado garantidor, legislando sobre a matéria em pauta. Sob o prisma do garantismo, este permite ao Estado democrático de direito empreender discussões, suprindo lacunas na legislação penal, de modo que seja mantida a ordem pública.
O que se busca é a análise, não apenas da subjetividade do juiz, mas, principalmente, do réu, e, em especial, nos casos que envolvem os crimes hediondos, em que se faz necessária a intervenção de profissional habilitado em psiquiatria forense, a fim de atestar sobre a personalidade do acusado.
Sendo assim, o artigo 59 do CP, necessita de uma reforma urgente para implementá-lo, pois no seu bojo não é capaz de reprovação e prevenção do crime, muito menos concede o direito ao acusado de se defender das acusações imputadas, vez que nos autos não restou demonstrada a conduta, nem a personalidade do agente. O princípio da verdade real esbarra em uma ficção jurídica e o princípio “in dubio pro reo” se transformaria em um perigo gerado pelo arbítrio ou pela indeterminação legal, pois atualmente, não é aceitável que a ficha expedida pela autoridade policial sobre a vida pregressa do indiciado, ultrapassada, possa ensejar um juízo de valor seguro acerca da interioridade do réu.
Informações Sobre o Autor
Ezequiel Martins
Bacharel em Direito
Especialista em Direito Público Municipal
Ex-estagiário do Ministério Público Estadual e do
Poder Judiciário da Comarca de Horizontina/RS
