Igor da Silveira Bolonheze [1]
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 NOÇÕES GERAIS E HISTÓRICAS DO JOGOS DE AZAR; 2.1 O PASSADO DOS JOGOS DE AZAR NO BRASIL; 2.2 CONCEITO DE JOGOS DE AZAR; 2.3 JOGOS COMO FENÔMENO CULTURAL E POPULAR; 3 NORMATIZAÇÃO DOS JOGOS; 3.1 COMENTÁRIOS SOBRE O ART 50 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS DECRETO 3.688/41; 3.2 DA LIVRE INICIATIVA E DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS; 3.3 PROJETO DE LEI Nº 186 DE 2014; 4 REALIDADE SOCIAL; 4.1 ASPECTOS FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS DA LEGALIZAÇÃO; 4.2 PREVALÊNCIA DOS COSTUMES SOBRE A PROIBIÇÃO LEGAL; 4.3 NORMA E REALIDADE SOCIAL; 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
RESUMO: O presente estudo trata dos jogos de azar no Brasil, relacionando a norma e realidade social, desta maneira, inicialmente é abordado as noções básicas dos jogos de azar, analisando o passado dos jogos, conceito, e a ligação dos jogos como fenômeno cultural e popular. Posteriormente vem a ser analisado, as normas em conexão com os jogos, verificando comentários de Doutrinadores sobre, o art. 50 da lei de contravenções penais (Decreto lei 3.688/41, que trata dos jogos de azar), adiante, é abordado sobre os preceitos constitucionais da livre iniciativa e liberdades fundamentais, fundamentos constitucionais que são feridos pelo o art. 50, aos olhos do Tribunal do Rio Grande do Sul que declarou o mesmo inconstitucional por estes preceitos constitucionais, ulteriormente no que tange as normas em relação aos jogos de azar, é complementado ao estudo, o projeto de lei do Senado nº 186 de 2014, que dispõe sobre a regulamentação dos jogos de azar no Brasil, com argumentos de menos custos ao Estado, desmoralizar o crime organizado e extraordinária arrecadação através da tributação dos jogos. Por fim no que abrange o tema, é realizado o estudo sobre a realidade social, de maneira que, é disposto os aspectos favoráveis e desfavoráveis aos jogos, assim, é analisado também à prevalência dos costumes sobre a proibição legal, enfim, confrontando a realidade social com a norma. Os objetivos a serem obtidos com o trabalho cientifico, versão sobre as, principais causas e fatores que existem entre a norma e realidade social, tendo por base a cultura, costumes, economia e principalmente no que tange o Direito Penal e a sua aplicação na sociedade. Constam ainda, como objetivos específicos, desenvolver noções gerais e históricas dos jogos de azar, verificando a cultura, explana-se sobre normas e entendimentos demonstrando a diversidade existente e compreender como a norma está ultrapassada perante a realidade social, buscando a adequação social. O resultado que pretende ser alcançado com a pesquisa, busca demonstrar como a norma está ultrapassada perante a realidade social, portanto, pretendendo buscar a regulamentação dos jogos para maior desenvolvimento da sociedade brasileira, contudo, equivalendo a norma à realidade social, assim, fazendo com que o Estado acompanhe a sociedade.
PALAVRAS-CHAVES: Jogos de azar; Norma; Realidade social.
ABSTRACT: The present study deals with the games of chance in Brazil, relating the norm and social reality, in this way, initially it is discussed the basics of gambling, analyzing the past of the games, a concept, and the connection of the games as a cultural phenomenon and popular. Later comes to be analyzed, the rules in connection with the games, checking the comments of Scholars on the art. 50 of the law of misdemeanors (criminal law 3.688/41, which treats of the games of chance), below, it is discussed about the constitutional principles of free enterprise and fundamental freedoms, which are the fundamentals of the constitution are wounded by the art. 50, in the eyes of the Court of Rio Grande do Sul, who declared the same unconstitutional by these constitutional precepts, in the future in relation to the standards in relation to games of chance, it is complemented to the study, Senate bill no. 186 of 2014, which provides for the regulation of games of chance in Brazil, with arguments of less cost to the State, to demoralize the organized crime and extraordinary revenue through taxation of the games. Finally in covering the subject, is the study conducted about the social reality, of way, is willing the aspects are favourable and unfavourable to the games, so it is analyzed also the prevalence of the customs about the legal prohibition, finally, to confront the social reality with the standard. The objectives to be obtained with the scientific work, the version on the main causes and factors that exist between the norm and social reality, based on the culture, customs, economy, and specially in what concerns the Criminal Law and their application in society. Are still, such as specific objectives, to develop general notions and historical games of chance, checking out the culture, brings about norms and understandings, demonstrating the diversity that exists and understand how the standard is exceeded before the social reality, trying to fit social. The result that is intended to be achieved with the research, seeks to demonstrate how the standard is exceeded before the social reality, therefore, intending to seek regulation of games for further development brazilian society, however, equating the standard to the social reality, thus, causing the State to follow the society.
KEY-WORDS: Games of chance; Standard; social Reality.
1 INTRODUÇÃO
No presente estudo vai ser tratado a contradição entre norma e a realidade social, demonstrando como é a realidade dos jogos de azar no Brasil, abordando a Lei das contravenções penais art. 50º, citando preceitos contitucionais e o projeto de lei 186º de 2014, tambem sendo reiterado os aspectos da legalização no Brasil, colocando de maneira bem abrangente os pontos culturais, econômicos, normativos e socias do jogos de azar no Brasil.
Primeiramente no presente estudo, vai ser conceituado os jogos de maneira histórica, conceituando o jogo de forma geral, demonstrando quando começou os jogos de azar de fato, posteriormente vai ser analisado como o jogo está inserido umbilicalmente em nossa cultura, ressaltando o jogo como fenômeno cultural.
Diante o exposto será explicado, como os jogos de azar estão ligados ao turismo e a viabilidade econômica, verificando como o jogo aumenta as opções turisticas, viabilizados milhares de empregos, tendo proporcionalmente um grande aumento econômico.
Se referindo a normatização dos jogos, será realizado uma análise sobre o art. 50 da lei das contravenções penais, verificando alguns aspectos do referido artigo de lei, também será expostos os preceitos constitucionais da livre iniciativa e liberdades fundamentais sendo que será demonstrado um conflito entre tais preceitos constitucionais citados acima, e por fim no que tange a normatização, haverá uma análise do projeto de lei elaborado pelo Senado (projeto de lei 186 de 2014), que regulamenta e legaliza a pratica dos jogos de azar.
Na sequência será tratado prioritariamente como realidade social é importante para direito, verificando inicialmente os aspectos favoráveis e desfavoráveis da legalização dos jogos, posteriormente vale ressaltar que vai ser tratado a prevalência dos costumes sobre a proibição legal, trazendo ao presente estudo que apesar da proibição existente, os costumes de bingos e jogo do bicho por exemplo, continuam super atuais ao longo dos anos.
Finalizando será efetivamente confrontado a norma e realidade social, buscando demonstrar com este estudo que à norma possivelmente, de fato, terá que acompanhar a realidade social.
Contudo a metodologia a ser usada na presente pesquisa cientifica, será o método dialético e dedutivo.
2 NOÇÕES GERAIS E HISTÓRICAS DOS JOGOS DE AZAR
Primeiramente, antes de adentrar o que tange as problemáticas propostas, vale frisar alguns apontamentos doutrinários e científicos dos jogos de azar. Deste modo, de maneira simplista, pretende–se esboçar de forma genérica e geral, as noções básicas e históricas a respeito do referido tema de pesquisa, visando uma ideologia basilar, a exemplificar o que o mundo cientifico jurídico estabelece no que cerne os jogos de azar no Brasil.
É questionado de maneira lógica, e sem necessária grande interpretação que, escolhas criam as realidades, de maneira a identificar que, a um pré-conceito já tratado na própria expressão “jogos de azar”, pois os jogos teriam que ser tratados de forma aleatória, sendo denominados “jogos aleatórios”, sendo assim um termo, mas adequado para qualificar a interpretação dos jogos, pois o termo “azar”, significaria aquilo que não tem–se vontade, aquilo que não se escolhe, sendo que em ao contrário, a sorte, significa o exercício das escolhas, portanto, quando ao colocar neste sentido o que realmente tem vontade, está sendo exercitado a sorte, conforme expõe Dulce Magalhães.[2]
Neste contexto, Johan Huizinga expõe um interessante ponto de vista:
Os jogos de azar constituem um curiosíssimo objeto de pesquisa cultural, mas devemos considerá-los inúteis para o estudo da evolução da cultura. São estéreis, nada acrescentam à vida do espírito. Mas esta situação muda logo que o jogo exige aplicação, conhecimentos, habilidade, coragem e força. Quanto mais “difícil” é o jogo, maior a tensão entre os que a ele assistem.[3]
Diante o exposto anteriormente, vale ressaltar que, como o jogo se difere entre dois pensamentos, e da mesma maneira consegue chegar ao um consenso, qualificando a sorte, de maneira a classificar que, o primeiro pensamento doutrinário expõe uma terminologia mais correta para interpretação, já no segundo pensamento doutrinário, retrata–se como o objeto jogos de azar, é um curioso objeto de pesquisa, tratando o jogo como uma ante evolução cultural, ainda sim é sintetizado que, na medida que o jogo exige habilidades, aplicação e conhecimentos a situação muda, pois pode–se concluir, que além da sorte, será preciso planejamento e conhecimento sobre os jogos, assim não dependo exclusivamente da sorte.
Já para ser analisada a importância dos jogos desde seu início, é de grandeza enaltecer que, os jogos, desde seu início já tinham real e verdadeira importância, aliando se economia e ao turismo, assim, ganhando grande espaço na velha Europa, onde se deu origem aos primeiros cassinos, aproveitando – se de sua forma lúdica e recreativa, para elevar a economia da época.[4]
Portanto, para complementar a ideia dos jogos de azar historicamente, verificando através da teoria da probabilidade, em meados de 1500, em Roma, já era muito praticado e questionado a pratica dos jogos de azar, nesta época, surge Gerolamo Cardano, o “pai da probabilidade”, Cardano muda e ensina a forma de apostar, estudando a aleatoriedade, de maneira a trabalhar de forma conjunta com o acaso, sistematizando os dados, verificando as possibilidades das combinações, ainda se atentando a situações favoráveis e situações possíveis, exaltando um planejamento e criando praticamente uma formula para ganhar nos jogos. Portanto, pode ser destacado que – se aprofundando mais ainda na história dos jogos, já poderia ser verificado vestígios dos jogos de azar na antiga Grécia de Aristóteles (384 – 322 a. c), de maneira que a filosofia grega já descrevia à sorte boa ou má, como resultado de uma opção racional, em uma sistemática de linhagem aleatória.[5]
Por fim, é de suma importância ressaltar que, em linhas gerais os jogos não dependem de forma exclusiva da sorte, mais sim sendo este, um dos fatores para as referidas formas dos jogos de azar, verificando que, existem métodos e outros fatores que o jogo pode transformar em azar ou sorte, dependo exclusivamente da racionalidade humana determinando suas escolhas.
2.1 O PASSADO DOS JOGOS DE AZAR NO BRASIL
O passado dos jogos de azar no Brasil, servirá para esclarecer o histórico de como começou–se a pratica dos jogos no país, de maneira a exemplificar os altos e baixos dos jogos no Brasil, pois para entender a problemática do trabalho pesquisado, é preciso seguir uma linhagem histórica, para entender – se como este objeto de estudo está ligado umbilicalmente na sociedade, sendo assim, ligada também à matéria jurídica e diversas outras matérias que envolvem o ser humano.
No Brasil, as práticas dos jogos de azar começam até mesmo das ordenações do Reino indo até a época do Brasil Holandês, pois nesta época em decorrência da invasão holandesa no Brasil, por volta de 1630, já se aplicavam penas de multas entre outras penas que previam a privação de liberdade, sendo que no norte brasileiro da época, existiam penas até mais severas para tais práticas, sendo essas práticas tipificadas nos dias atuais como contravenções penais.[6]
Sendo assim, está expressão contravenção veio a ser tipificado já no Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, de 11 de outubro de 1890 (arts. 364 a 404), ainda este referido Código, trazia poucas diferenças do Código Criminal do Império do Brasil, simplesmente, este foi o primeiro Código originalmente brasileiro, de 7 de Janeiro de 1831.[7]
Portanto, pode ser explanado que, pelo que já foi visto até este momento da pesquisa, pode ser sintetizado que, a primeira proibição legal ocorre, a partir do momento que o Brasil se torna República, porém, quando chega–se em 1934 no Governo de Getúlio Vargas, é liberado a pratica dos referidos “jogos de azar”, assim, Vargas alavancou a economia e o turismo, gerando milhares de empregos, chegando a ser chamada “Era de Ouro”, trazendo enormes cassinos e espetáculos.[8]
Entretanto, passado praticamente 12 anos depois, desta maravilhosa época para economia e o turismo, os jogos de azar voltariam a ser proibidos novamente, pelo então Presidente Eurico Gaspar Dutra, em 1946, que por uma pressão popular na época das classes mais conservadoras e religiosas, acabou por então, proibindo os jogos novamente. Porém, um certo tempo depois, em 1993, os jogos de azar voltam a ser liberados novamente no Brasil, de acordo com a chamada “Lei Zico” (Lei nº 8.672, de 6 de julho de 1993), que daria no caso, brechas para que à atividade voltasse a ser praticada sem punição, sendo efetivamente liberado os jogos na época, pouco tempo mais tarde, à pratica dos jogos volta ser proibido em 2004.[9]
Enfim, de maneira geral, o Brasil sofreu muitas variações jurídicas no que tange os jogos de azar, o que se observa é a falta de critério pela legislação Brasileira ao passar do tempo, pois até os dias atuais, o País sofre pela falta de regulamentação dos jogos.
2.2 CONCEITO DOS JOGOS DE AZAR
Para conceituar os jogos de azar, de acordo com o art. 50 do Decreto nº 3.688 de 3 de outubro de 1941 que abrange os jogos de azar, objetiva-se a moral dos bons costumes, tratando-se de um jogo que dependa exclusivamente da sorte, para ter êxito, não dependendo assim da habilidade ou força para almejar tal resultado.[10]
No que tange os jogos de azar, existem diferentes pontos de vista, sendo que, alguns trabalhos científicos e Doutrinadores iram posicionar com grande divergência, uns através de um conceito mais conservador e protecionista, e outros tratando o jogo como uma forma de evolução cultural, demonstrando a maneira como o direito enxerga as coisas nos dias atuais, verificando que a norma não está mais ao alcance da sociedade.
Para o Doutrinador Johan Huizinga o jogo é conceituado de diversas maneiras, sendo classificado em sentidos, culturais, jurídicos, naturais e formas lúdicas, demonstrando no que se trata os jogos de azar, também existe um regramento, pois para Huizinga os jogos, até mesmo os jogos de azar, tem que ser respeitadas as regras do jogo, pois mesmo o jogo tendo características lúdicas, de brincadeiras, entre outras, ele define em tensão e seriedade, contudo, Huizinga dispõe, dando como exemplo o jogo de cartas que, precisa–se de concentração, habilidade, mais o fator sorte jamais poderá ser excluído.[11]
Em linhas gerais, o jogo pode ser tratado na verdade, por jogo de “fortuna ou azar”, pois nesta forma de pensar, o jogo poderá ser conceituado em; livre vontade para pratica do jogo, a aposta, aleatoriedade (fortuna ou azar), o resultado e o prêmio.[12]
Portanto, à livre vontade pode ser explicada como a vontade de jogar, de apostar, onde esses fatores poderão constar em todas formas de jogo, mais de forma especial nos jogos de azar, pela emoção envolvida com à aflição pela riqueza, Já no que tange aleatoriedade (fortuna ou azar), entende–se que, o fator incerteza predomina na aleatoriedade, podendo ter uma tendência a sorte, ou ao azar, porém, na aposta, poderia ser enaltecido que, este fator seria peça principal e necessária para que o jogo aconteça, pois todo jogo requer aposta para que se desenvolva no caminho da fortuna ou azar, por fim, pode ser esclarecido, e obviamente visto, o resultado e o prêmio, no resultado adentra em um ciclo de jogo, onde é esperado o estágio final, em busca de um ganho, sendo ele o prêmio, que significa à materialização do resultado obtido.[13]
Os jogos de azar no Brasil, podem atualmente serem classificados em legais e ilegais, sendo os legais, a loteria e o turfe, já os ilegais são, os bingos, cassinos, jogo do bicho e aposta online.[14]
Por fim, ulteriormente de forma breve, o conceito dos jogos de azar em si, subdividem em sorte ou azar, de maneira que a definição desta sorte ou azar, dependem da livre escolha de seu jogador, sendo certa ou errada, lucrativa ou não, de maneira que a sociedade brasileira faz escolhas ruins e boas todos dias, verificando então que os jogos só são, mais uma forma desta livre escolha, assim definindo sua sorte, e não dependendo exclusivamente dela, portanto, denota-se como os jogos estão ligados a sociedade.
2.3 JOGOS COMO FENÔMENO CULTURAL E POPULAR
Adentrando intrinsicamente no jogo como fenômeno cultural e popular, Johan Huizinga conceitua de forma simples e inteligente, o funcionamento da cultura em relação ao jogo:
O jogo inicia-se e, em determinado momento, “acabou”. Joga-se até que se chegue a um certo fim. Enquanto está decorrendo tudo é movimento, mudança, alternância, sucessão, associação, separação. E há, diretamente ligada à sua limitação no tempo, uma outra característica interessante do jogo, a de Se fixar imediatamente como fenômeno cultural.[15]
Neste contexto, em análise dos jogos de azar como fenômeno cultural e social, pode ser então analisado que, este fenômeno se dá por um desenvolvimento sócio–cultural, de maneira que a sociedade, acumula, e armazena seus costumes através do tempo.[16]
Contudo, a cultura–popular dos jogos, está ligado diretamente na sociedade brasileira, podendo dar como exemplo, o jogo do bicho e cassinos clandestinos, que com o passar do tempo, a mentalidade e forma de pensar, mudou em um sentido de evolução–cultural, usando como fundamento na própria legislação que proíbe os jogos, o bom costume, sendo que, a cultura não está fixa, ela sempre está em constante movimento, portanto, os bons costumes descritos no art. 50 do Decreto lei 3.688 de 3 outubro de 1941, não são os mesmos dos dias atuais, pois ainda nem se sabe, se existem bons costumes, contudo, com o passar de mais de 60 anos a realidade popular e social não será a mesma da época em que os costumes populares eram mais conservadores e protecionistas, pois na Era contemporânea mudou–se muito a maneira de pensar com a evolução sócio–cultural dos jogos de azar no Brasil.[17]
Os jogos, enfim nos dias atuais, se tornaram uma coisa popular, pois é visto que, com o passar dos anos, a população vem mudando os conceitos em relação aos jogos, tendo uma maneira de pensar mais liberal e menos ignorante, porém, ainda existem ainda os conservadores e protecionistas que tentam com a mentalidade de punir, proibir e criminalizar, ir de forma contraria aos jogos, de maneira também de ir contrariamente à cultura do povo brasileiro, assim ainda, financiado a clandestinidade dos jogos.
3 NORMATIZAÇÃO DOS JOGOS
Inicialmente no que tange a normatização dos jogos de azar, será possível visualizar, como à grande vácuo no sistema jurídico brasileiro, pois diante da proibição no País, é valido ressaltar que, os jogos de azar são criminalizados na forma de contravenção penal pelo art. 50 da lei de contravenções penais (Decreto 3.688/41), de forma que está referida lei, não exerce papel regulamentador diante dos jogos, assim, desta forma, é notório verificar que, o legislador harmonicamente com os juristas, não exerceram seu papel perante a sociedade brasileira, portanto, nota-se ainda que, o art. 50 da referida lei, baseou-se para uma passageira solução na época da vigente lei, caindo nos dias atuais como praticamente em desuso, ou servindo como uma ilusão da própria solução do problema jurídico existente na norma brasileira.
Nesse viés, Juarez Cirino dos Santos, expõe de maneira complexa através da criminologia crítica que o próprio direito penal deveria ser reformado, pois é de plena clareza que à política da criminalização não trouxe bons frutos para a sociedade, o doutrinador defende principalmente dos fatores essências, no sistema de justiça criminal, um programa de descriminalização e de uma brusca despenalização, já no próprio sistema carcerário, um programa de descarcerização radical, com a máxima humanização das condições da vida no cárcere.[18]
Seguindo o posicionamento de Juarez Cirino dos Santos, pode-se adequar tal matéria aos jogos de azar, pois é verificado que de fato, a punição e a proibição aos jogos somente vai beneficiar o crime organizado e a clandestinidade, de maneira que o próprio Estado sai prejudicado pela punição aferida pelo art. 50 da lei das contravenções penais, pela falta de regulamentação legal dos jogos.
3.1 COMENTÁRIOS SOBRE O ART 50 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS – DECRETO 3.688/41.
Primeiramente, é de suma importância, verificar que, está lei de contravenções penais, especificamente o art. 50 da mesma, é o instrumento legal que proíbe e pune os agentes que praticam o tipo penal descrito no referido art. 50. Assim, de forma clara, nota-se que este art., prevê e fundamenta tais tipificações aos jogos de azar.
Neste viés, é visto que o art. 50 da lei de contravenções penais (decreto 3.688/41), descreve:
Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante pagamento de entrada ou sem ele: Pena — prisão simples, de três meses a um ano, e multa, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos móveis e objetos de decoração do local.[19]
Desta forma, alguns Doutrinadores expõem seus entendimentos sobre o art. 50 da lei de contravenções penais (decreto 3.688/41), sendo eles; Guilherme de Souza Nucci, Victor Eduardo Rios Gonçalvez, Fernando Capez, Alberto Silva Franco e Rui Stoco.
Inicialmente Victor Eduardo Rios Gonçalvez, comenta sobre o art. 50 da referida lei, de maneira explicativa, no que tange a matéria dos jogos de azar, assim fragmentando o art. citado, em três partes, objetividade jurídica, sujeito ativo e elementos do tipo.
Portanto, o Doutrinador começa explicando a objetividade jurídica da norma, sendo ela os bons costumes, ulteriormente ressalta-se o sujeito ativo, ou seja, quem poderá estar propenso à pratica do ilícito penal, expondo que, qualquer pessoa poderá praticar tal conduta, destacando também que, a lei pune em seu caput, o dono do local e o responsável pelo negócio, de maneira também que, os funcionários do estabelecimento de funcionamento da conduta ilícita, que colaborarem para pratica dos jogos, serão partícipes da contravenção, pois ainda, no que tange o sujeito ativo, pode-se afirmar nos termos do parágrafo primeiro que, a pena poderá ser aumentada de um terço, se existente empregados ou se participar pessoa menor de dezoito anos.[20]
Enfim, o Doutrinador ressalta os elementos do tipo penal, sendo eles, estabelecer, explorar e jogo de azar, assim, inicialmente no que tange o elemento, estabelecer, poderá ser interpretado como tal os seguintes verbos, organizar, instituir, criar e fundar um local onde se pratica o jogo, posteriormente, no que é compreendido no elemento explorar, tem-se o entendimento e significado de, auferir lucro com o jogo fora da condição de apostador, direta ou indiretamente, por fim, o elemento jogo de azar é descrito e divido pelas alíneas do parágrafo terceiro do art. 50, como, jogo em que o ganho e a perda dependam exclusivamente da sorte (alínea “a”), apostas sobre corridas de cavalos fora do hipódromo ou de local onde sejam autorizados (alínea “b”) e apostas sobre qualquer outra competição esportiva (alínea “c”).[21]
Ulteriormente, vem Fernando Capez comentando em sua doutrina, em um posicionamento do STF, uma forma de relação, entre a fraude e a sorte, pois denote-se que, tirando o fator sorte dos jogos de azar, descaracteriza a contravenção penal do art. 50, pois verifica-se então que, fraudando uma máquina de vídeo pôquer, nota-se que, ao diminuir a chances do apostador ganhar, restringindo a sorte do mesmo, não poderá ser aplicado o art. 50 da lei de contravenções penais, mais sim constituindo em tese o crime do art. 2º, IX, da Lei de Economia Popular.[22]
Neste contexto, seguindo a linha de raciocínio de Fernando Capez, pode-se compreender com parágrafo anterior que, os jogos de azar não possuem perigo ou importância a ponto de que a matéria penal se preocupe com ele, pois o direito penal é a última ratio (última razão ou recurso), portanto, entende-se que outras matérias poderiam e deveriam tratar ou penalizar os jogos de azar.
Alberto Silva Franco e Rui Stoco e os demais autores da obra, Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, colocam frente a frente, as questões e hipóteses diversas no que tange os jogos de azar, de maneira a ressaltar decisões bem interessantes:
Jogo de azar – Prática entre rapazes, como mero passatempo – Fato verificado em plena via pública, nas proximidades do clube esportivo, frequentavam – Ausência de banqueiro – Absolvição decretada – O jogo, mesmo de azar, quando praticado como simples e mero passatempo, é penalmente inócuo (Juricrim-Franceschini, 2.286).[23]
Contravenção penal – “Jogos de azar” – Negociante que permite em seu estabelecimento a pratica contravencional – Caracterização – Explora o “jogo de azar” o negociante que o permite em seu estabelecimento comercial, mesmo proibindo as apostas em dinheiro, quando o perdedor é que pagará as despesas de consumo dos parceiros (TACRIM-SP – AC – Rel. Adauto Suannes – JUTACRIM – 75/402).[24]
Contravenção penal – Jogo de azar- Ausência de pessoas efetuando apostas quando da ação policial – Delito não configurado – Se as bancas estavam armadas, mas ninguém jogava, a contravenção inexiste quando da diligência policial (TACRIM-SP – AC – Rel. Amaral Salles – JUTACRIM 77/218).[25]
Posteriormente, vem Guilherme de Souza Nucci, com um comentário e posicionamento bem claro no que figura os jogos de azar, trazendo um entendimento mais radical perante a norma penal, verificando-se a desnecessidade da contravenção penal, no que supri à matéria dos jogos:
Não há mais sentido em se manter vigente a contravenção do art. 50 desta Lei por várias razões. Em primeiro plano, invocando o princípio da intervenção mínima, não há fundamento para o Estado interferir, valendo-se do Direito Penal, na vida privada do cidadão que deseja aventurar-se em jogos de azar. O correto seria regularizar e legalizar os jogos, afinal, inúmeros são aqueles patrocinados pelo próprio Estado, como as Loterias em geral. Em segundo lugar, havendo a previsão da contravenção e inexistindo, ao mesmo tempo, punição efetiva a todos aqueles que exploram esse tipo de jogo – e são vários – não há eficiência para o Direito Penal, que somente se desmoraliza, gerando o malfado sentimento de impunidade. Parece-nos, pois, dispensável está infração penal, que se realiza, muitas vezes, na via pública, à luz do dia, na frente dos fóruns e delegacias de polícia, sem qualquer providência eficaz do Estado.[26]
Por fim, seguindo a linha mais racional Doutrinaria de Nucci, pode-se esclarecer que, o direito penal não deveria se preocupar com jogos de azar, sendo que a pessoa que goste de jogar, tem sua liberdade privada para tal feito, de maneira que o Estado não poderia intervir na livre vontade da pessoa no que tange os jogos de azar, sendo que seria plenamente melhor para o próprio Estado, regulamentar e legalizar os jogos de azar, obtendo mais ganhos econômicos com tributos, ainda de forma ulterior, economizando custos, direcionando a Justiça penal a se preocupar qual uma matéria realmente emergencial e importante, pois que de fato, o Estado já apoia e permite as loterias em geral, portanto, não há lógica o Estado não regularizar tal situação.
3.2 DA LIVRE INICIATIVA E DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS
Neste presente tópico, será trabalhado a inconstitucionalidade do art. 50 da lei de contravenções penais (Decreto 3.688/41), sob fundamento dos preceitos constitucionais da livre iniciativa e das liberdades fundamentais, baseando-se por uma decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul, que aplicando os preceitos constitucionais citados ao art. 50 da referida lei, não reconhece sua validade, que considera infração penal a exploração de jogos de azar. Sendo, portanto, em seguimento lógico, analisado o recurso extraordinário de número 966.177, promovido pelo Ministério Público contra a decisão do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul (turmas recursais), que declarou a invalidade do art. da referida lei.
Primeiramente é válido frisar que, o STF reconheceu a Repercussão Geral pelo presente recurso extraordinário 966.177 sob à ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRAVENÇÃO PENAL. ARTIGO 50 DO DECRETO-LEI 3.688/1941. JOGO DE AZAR. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TIPICIDADE DA CONDUTA AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO FUNDADO NOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA E DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS. ARTIGOS 1º, IV, 5º, XLI, E 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO RELEVANTE DO PONTO DE VISTA ECONÔMICO, POLÍTICO, SOCIAL E JURÍDICO. TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. RECONHECIDA A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.[27]
Diante da Repercussão Geral reconhecida pelo STF, pode-se verificar que os fundamentos constitucionais são os da livre iniciativa e das liberdades fundamentais, sendo embasados legalmente no art. 1º, IV, 5º, XLI e 170 da Constituição Federal[28].
Neste sentido, adentrando mérito dos preceitos Constitucionais diante dos jogos, para entender a justificativa destes preceitos, é necessário entender qual a ligação dos jogos de azar com estes fundamentos constitucionais.
Para explicar os preceitos constitucionais da livre iniciativa e das liberdades fundamentais, vem o Doutrinador José Afonso da Silva, com sua obra, Curso de Direito Constitucional Positivo.[29]
Desta maneira, inicialmente pode ser tratado as liberdades fundamentais, o Doutrinador em sua obra divide a liberdade em o problema da liberdade, liberdades e liberdades, liberdade da pessoa física, liberdade de pensamento, Liberdade de ação profissional, direitos coletivos e regime das liberdades, contudo, a única dessas liberdades fundamentais citadas pelo Doutrinador, que poderia ser aplicada aos jogos de azar, seria há liberdade de ação profissional, pois nesta liberdade citada pelo autor, o indivíduo terá a liberdade individual de escolher qual ação profissional o mesmo é qualificado e pretende por sua livre escolha trabalhar[30], portanto, aplicando tal preceito do art. 5º, XLI, da CF[31], aos jogos de azar, pode-se compreender que, o Estado está ferindo a liberdade individual das pessoas de escolher com que as mesmas pretendem trabalhar, provocando total impedimento a liberdade individual da pessoa.
Já se referindo ao preceito constitucional da livre iniciativa, entende-se pela referida doutrina de José de Afonso da Silva que:
A liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio ou liberdade de empresa e a liberdade de contrato. Consta do art. 170, como um dos esteios da ordem econômica, assim como de seu parágrafo único, que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo casos previstos em lei.[32]
Neste viés, aplicando tal preceito aos jogos de azar, é possível verificar que, a contravenção penal do art. 50 da lei de contravenções penais, se revela contrário ao preceito constitucional do art. 170 (livre iniciativa) da CF[33], de maneira que, de fato, observando a soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade e a livre concorrência, pretende-se almejar a justiça social.
É importante relatar que, de fato a exploração dos jogos de azar no Brasil não causa perigo os bens jurídicos alheios, pois verificar-se que a objetividade jurídica seria assegurar a política dos bons costumes, sendo que obviamente nos dias atuais, os bons costumes não poderiam ser considerados, um bem jurídico a ser protegido juridicamente, pois a conduta dos jogos é plenamente tolerada pela sociedade, desta maneira, observa-se que, com muitos prós e contras à revogação do art. 50 da lei de contravenções penais (3.688/41), sempre havendo essas variações de entendimentos, pela intensa natureza econômica, possibilitando a sociedade a concluir que, tal conflito acontece pelo jogo de interesse que a na arrecadação de tributos entre a União e os Estados, pois é de clareza, que desta forma os Estados arrecadando tributos concorreriam com os jogos da União.[34]
Neste contexto, é possível verificar o posicionamento fútil e complicador do Ministério Público, levantando a seguinte questão, que o Brasil não tem estrutura para enfrentar o a legalização dos jogos de azar, sendo que, mais de 156 países reconhecem o jogo como uma atividade econômica, contudo, está é a única maneira de um Estado democrático de Direito, controlar o impulso do jogo, de forma a assegurar a exploração desta atividade, por um método responsável.[35]
Por fim, é valido destacar que não houve decisão do STF, o processo continua em andamento, porém, busca-se que o Congresso Nacional após o julgamento do presente RE 966177, continue a discutir o projeto de lei nº 186 de 2014, no qual figura a regulamentação dos jogos de azar.
3.3 PROJETO DE LEI Nº 186 DE 2014
Primeiramente, é plausível sinalizar que, este projeto de lei nº 186 de 2014, foi elaborado para regulamentação dos jogos, com intenção de tirar o caráter de ilicitude penal (infração penal), para sim utilizar os jogos de azar como fonte de renda para os Estados e o Distrito Federal devido a tributação, de maneira que os jogos sejam controlados pelos entes Federados e a União, assim possibilitando uma forma de jogo responsável, portanto, desmoronando a clandestinidade dos jogos de azar, desta forma, cortando grande parte do crime organizado.
Este projeto de lei 186 de 2014, tem como elaborador o Senador Ciro Nogueira, e como relator Benedito Lira, o plausível Senador da República, prevê em seu Projeto, inicialmente em seus dois primeiros arts. que:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a exploração de jogos de azar em todo o território nacional.
Art. 2º Fica autorizada, nos termos desta Lei e de seu regulamento, a exploração de jogos de azar em todo o território nacional em reconhecimento ao seu valor histórico-cultural e à sua finalidade social para o País.[36]
O Senador de maneira simplista e de fácil compreensão, ressalta o que é considerado jogos de azar pelo presente projeto de lei, em seu art. 4º:
I – jogo do bicho: loteria de números para obtenção de um prêmio em dinheiro, mediante a colocação de bilhetes, listas, cupões, vales, papéis, manuscritos, sinais, símbolos, ou qualquer outra meio de distribuição de números e designação de jogadores ou apostadores;
II – vídeo-loteria: jogo realizado com uso de equipamento de informática comandado por programa de processamento de dados dedicado que assegure integral lisura dos resultados, oferecendo prêmios em dinheiro;
III – jogos de bingo: sorteios aleatórios de números de 1 (um) a 90 (noventa), distribuídos em cartelas impressas ou virtuais, contendo cada uma quinze números que, mediante sucessivas extrações, atinjam um conjunto pré-estabelecido para premiação, por 1 (um) ou mais participantes;
IV – vídeo-bingo (bingo eletrônico individual – BEI): jogo de bingo eletrônico realizado em monitor de vídeo, exibindo bolas, figuras, cartelas ou qualquer outra forma de demonstração da combinação vencedora, cujas combinações são sorteadas eletronicamente, até um limite predeterminado, mediante programa dedicado, acionado individualmente pelo jogador, cuja memória flash, inviolável e vinculada ao programa eletrônico da máquina, registre todas as operações realizadas no curso de sua utilização na qual um único jogador concorre a uma sequência ganhadora, previamente estabelecida em tabela de premiação;
V – jogos eletrônicos: formas de mídia que utilizam plataforma eletrônica especializada e envolve um jogador interagindo com uma máquina;
3 VI – jogos de cassino: jogos de cartas, como o black Jack, terminal de vídeo loteria e roleta, entre outros, sem desconsiderar novas modalidades de jogos de azar realizados em resorts;
VII – jogos de apostas esportivas on-line: aqueles realizados por plataforma eletrônica, seja via browser, seja via smartphone;
VIII – jogo de bingo on-line: jogo de bingo realizado por plataforma eletrônica, seja via browser, seja via smartphone ou POS (point off sale); e
IX – jogos de cassino on-line: jogos de cassino realizados por plataforma
eletrônica.[37]
Já no que tange a exploração dos jogos de azar, fica previsto em seu art. 5º que, para tal exploração será preciso uma autorização dos Estados e pelo Distrito Federal, observando o território de cada Estado[38]. Só será possível explorar os jogos de azar em todo território nacional, quando outorgado pessoa jurídica que comprovarem, capacidade técnica para desempenho da atividade, regularidade fiscal em relação aos tributos e contribuições de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e idoneidade financeira.
Neste presente projeto, é importante enfatizar, a previsão de punições administrativas e penais, sendo elas previstas pelos arts 26, 30, 31e 32:
Art. 26 As infrações administrativas, em decorrência da violação das regras jurídicas concernentes à exploração dos jogos de azar, serão punidas na forma desta Lei e de seu regulamento, sem prejuízo da aplicação de outras penalidades previstas na legislação vigente.
Parágrafo único. Considera-se infração administrativa toda ação ou omissão, culposa ou dolosa, praticada contrariamente aos preceitos legais e normativos aplicáveis aos jogos de azar, inclusive quanto aos procedimentos de autorização, fiscalização e prestação de contas.[39]
Art. 30 Explorar jogo de azar sem autorização legal:
Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.
Art. 31 Fraudar, adulterar ou controlar resultado de jogo de azar ou pagar seu prêmio em desacordo com a lei:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
Art. 32 Permitir o ingresso de menor de dezoito anos em recinto destinado a jogo de azar:
Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.[40]
O Senador Ciro, justificando a necessidade do presente projeto de lei, destaca que a sociedade já evoluiu no que tange os jogos de azar, de maneira à identificar que a cultura dos jogos de azar, está arraigado na sociedade, neste sentido, o Senador cita em seu projeto o sociólogo francês Loïc Wacquant, que se retrata à matéria dos jogos da seguinte forma:
A prática dos jogos de azar é socialmente aceita e está arraigada nos costumes da sociedade. O jogo do bicho existe há mais de um século (desde 1892), tendo se tornado contravenção em 1941. Ele faz parte da cultura, já se tornou um folclore na nossa sociedade. A lei penal não tem o poder de revogar a lei econômica da oferta e da procura. Se a demanda não for suprida pelo mercado lícito, será suprida pelo mercado ilícito.[41]
Afim, de embasar ainda mais seu projeto de lei, o Senador demostra quanto o Brasil deixa de arrecadar com a falta de regulamentação dos jogos, demonstrando que com as regulamentações previstas pelo presente projeto, o Brasil deixa de arrecadar 15 bilhões, contudo, o Senador a título de curiosidade compara arrecadação dos jogos, com que é arrecadado atualmente por outros setores:
A título de curiosidade e para estabelecer uma comparação com atividades conhecidas, destacamos a arrecadação do IPI – Bebidas, IPI – Fumo, IPI – Automóveis e CIDE – Combustíveis para comparar com os 15 bilhões do jogo legal: IPI – Bebidas – R$ 3,147 bilhões IPI – Fumo – R$ 4,077 bilhões IPI – Automóveis – R$ 4,126 bilhões CIDE – Combustíveis – R$ 2,736 bilhões (*) Dados da Receita Federal do Brasil – Análise Mensal dez/2012 [42].
Por fim, o Senador em seu projeto de lei, demonstra por seus argumentos finais e conclusivos o que se pretende com a aprovação do referido projeto:
Em suma, o projeto de lei que ora apresento avança nos seguintes termos:
- Legaliza o que hoje funciona na clandestinidade; 2. Estabelece requisitos claros e objetivos para os interessados na exploração de jogos de azar; 3. Contribui para a geração de milhares de novos empregos; 4. Contribui para conter os abusos cometidos hoje em dia por falta de uma legislação que regulamente a atividade; 5. Fortalece o importante papel da Receita Federal do Brasil para os cofres públicos, ao exigir regularidade fiscal dos interessados na exploração dos jogos de azar; 6. Estabelece punições caso a lei seja descumprida pela empresa autorizada a explorar jogos de azar; e 8. Fortalece a política de desenvolvimento regional através do turismo.
Assim, GANHA O GOVERNO E GANHA A SOCIEDADE.[43]
Portanto, nota-se a grande importância que tem a regulamentação dos jogos de azar no Brasil, ainda mais, pela situação econômica e social vivida no País nos dias atuais, seria de grande importância para todas regiões, e para com toda certeza, recuperar plenamente a economia do Brasil, com a grande arrecadação realizada pelos jogos, contudo, controlando a ludopatia, e assegurando uma exploração de jogo responsável, como já se figura em outros Países.
4 REALIDADE SOCIAL
Para tratar de realidade social, é de grande importância verificar-se que, a realidade social é o como move os padrões atuais de costumes e cultura da sociedade, de maneira que está realidade é totalmente mutável perante o tempo, pois note-se que, de fato, à realidade social nos dias atuais denomina-se um, já ao passar de alguns anos, com certeza será irá ter-se outro tipo de realidade social.
Neste contexto, enquadrando os jogos de azar à realidade social, pode-se entender que, legalizar os jogos de azar, seria o único caminho a percorrer com a sintonia da realidade social, note-se ainda, que os críticos aos jogos de azar, propõe uma solução aparente, querendo piorar a situação dos jogos de azar no Brasil, pedindo sua criminalização sob o fundamento da ludopatia (vicio aos jogos), porém, estes críticos não se dão conta, que está somente configura-se uma solução aparente, e nada mais.[44]
Deste modo, já consegue-se notar que, a realidade social, demonstra ser uma grande ferramenta, em prol dos jogos de azar, pois é de notório reconhecimento da sociedade, que a forma vigente tipificada de tratar a matéria dos jogos, não vem dando certo, tanto economicamente, como socialmente.
4.1 ASPECTOS FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS DA LEGALIZAÇÃO
No que toca aspectos favoráveis e desfavoráveis da legalização dos jogos de azar, a dois pontos muito fortes que se chocam entre os que apoiam a legalização dos jogos, e aqueles que vão contra, de maneira que um prevê resolução brusca e imediata, agindo de forma punitivista, não cabendo a solução do problema social, não verificando a realidade social, já os argumentos a favor da legalização, preveem uma solução a longo prazo, verificando as vantagens para o Estado e para sociedade, observando atentamente a realidade social.
Inicialmente é valido destacar alguns aspectos a favor da legalização dos jogos:
Alexandre Sampaio, presidente da Federação Brasileira de Alimentação e Hotelaria (FBAH), em entrevista ao portal Mercado & Eventos, afirma que a legalização dos jogos de azar “é o caminho mais certeiro para que o Brasil supere esta grave crise econômica e retome o caminho do desenvolvimento econômico”. A Confederação Nacional dos Trabalhadores em Turismo e Hospitalidade (Contratuh) também deu parecer favorável, e informou que especialistas indicam que a legalização pode gerar arrecadação de R$ 15 bilhões a R$ 20 bilhões por ano. Em outubro de 2015, o então ministro do turismo, Henrique Alves, também defendeu a legalização.[45]
Um dos pontos levados em conta na autorização de um cassino é se a localidade onde estará inserido tem patrimônio histórico a ser valorizado. Com isso, muitas regiões podem potencializar a exploração do turismo e, consequentemente, adicionar novos negócios a ela.[46]
Contrariamente à legalização dos jogos de azar, o Doutor Dráuzio Varella, expõe seus entendimentos sobre tal matéria:
Pesquisadores da Universidade de Yale fizeram um estudo com jogadores colocados diante de um vídeo com imagens de pessoas jogando e falando de jogo. Através de um exame chamado ressonância magnética funcional, capaz de mapear as áreas cerebrais que estão em atividade mais intensa naquele momento, os autores verificaram que, ao assistir ao vídeo, entram em atividade no cérebro do jogador áreas do lobo frontal e do sistema límbico idênticas às dos usuários de cocaína colocados diante da droga.[47]
Na sequência, é possível concluir que, diante de exposto tais aspectos, pode-se entender que, os aspectos desfavoráveis a legalização dos jogos, baseiam-se em estados clínicos de saúde, não tratando de fato o problema social existente, já os aspectos favoráveis aos da legalização dos jogos de azar, são muito mais amplos, e consistentes, de maneira a visar a lucratividade da própria sociedade com maior geração de renda, e do Estado por receber alta carga tributária dos jogos.
Portanto, pode-se finalmente concluir que, os aspectos desfavoráveis aos jogos não tem consistência o suficiente, pois não adianta tratar somente o estado clinico das pessoas, o Estado Brasileiro, tem que regulamentar os jogos, de maneira a doutrinar o jogo de uma forma responsável na sociedade, citado pelo projeto de lei 186 de 2014, assim, amenizando o problema do vício ludopático(vicio dos jogos), de maneira a ser, provavelmente a única saída plausível para resolver este problema social, pois nota-se, que à legislação punitivista existente, não tem estado ao alcance da realidade social vivida pela sociedade, portanto, não resolvendo os problemas que cerne os jogos de azar no que tange a sociedade.
4.2 PREVALÊNCIA DOS COSTUMES SOBRE A PROIBIÇÃO LEGAL
Inicialmente, pode-se ser destacado que, apesar da proibição legal pelo art. 50 da lei de contravenções (Decreto-lei n° 3.688 de 3 de outubro de 1941), os jogos de azar consuetudinariamente, continuaram ser praticados na clandestinidade, de maneira que, as pessoas em sua vida privada, joguem vários tipos de jogos de azar, portanto, nota-se que, à escolha de jogar apesar da legislação, fere as liberdades individuais da pessoa, pois mesmo com tal proibição, é uma escolha individual da pessoa de jogar e praticar ou não, contudo, verifica-se que mesmo existindo proibição legal, continuará existindo, à pratica dos jogos de azar pelo costume ligado historicamente na sociedade.
Ulteriormente, relata-se que, é visível que à proibição legal perante os jogos de azar, tem fraca aplicabilidade, pois se denota pelo resultado dos costumes da sociedade e também em virtude da má redação da lei, que observa questões sócias ultrapassadas e desatualizadas, que perante os costumes, o art. 50 da lei de contravenções penais, não está de acordo com a realidade social, não sendo atendidas portanto, as novas necessidades da sociedade brasileira, sendo caracterizado teoricamente o fenômeno do desuso da norma.[48]
Para os Doutrinados e Sociólogos do Direito, Cláudio Souto e Solange Souto, a sociedade tem que estar em constante mutação social, permitindo-se assim, maior amplitude legal, para que seja levado muito em conta, à adaptação jurídica dos costumes, para que a norma esteja em compatibilidade com a interação social e a realidade social vivida, atualizando condutas por leis, perante os costumes.[49]
Portanto, pode-se entender e concluir que, os jogos de azar, por fazerem parte do fato social e da realidade social nos dias atuais, nota-se a lentidão da lei perante os costumes, assim demonstrando a fraqueza legislativa do Estado Brasileiro em regulamentar um problema social-jurídico, tão explicito perante todos, que mostra a negligência do Estado em positivar uma lei, que realmente seja útil em custo benefício para sociedade a para o próprio Estado, e não que seja amassada por costumes, como ocorre nos dias atuais, através do jogos de bingo, jogo do bicho e cassinos clandestinos (não são regulamentados por lei).
4.3 NORMA E REALIDADE SOCIAL
No que cerne o tratamento entre a norma e a realidade social, pode-se inicialmente destacar que, como já visto anteriormente, a norma perante a realidade social, está totalmente ultrapassada, de modo que, norma não está compatível com realidade social brasileira.
Primeiramente é de grande importância compreender-se os fundamentos do porque o art. 50 dá lei de contravenções penais, está ultrapassada, assim, pode-se inicialmente constatar que para maior parte da Doutrina os jogos de azar, já são uma conduta socialmente aceita, neste viés o Doutrinador Guilherme de Souza Nucci, explica o princípio da adequação social, referindo-se que, a maior parte da sociedade aceita os jogos de azar, motivo pelo qual, não poderá ser considerado uma ofensa aos bons costumes, previsto como bem jurídico protegido pelo art. 50 da lei de contravenções penais, portanto, para Nucci, os jogos de azar poderia ser considerado uma conduta atípica ou seja, uma conduta ou pratica que não considera-se crime.[50]
Seguindo esta linha de raciocínio, o Doutrinador Fernando Capez, também retrata o princípio da adequação social, expressando-se da seguinte forma, “Todo comportamento que, a despeito ser considerado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo) não pode ser considerado crime”.[51]
Desta maneira, pode-se entender que, o princípio da adequação social, seguindo os posicionamentos de Nucci e Capez, figuram no sentido em que, a conduta que não contrariar o interesse social não poderá ser considerado crime, de modo que, à própria norma tem que acompanhar os costumes e as condutas que são toleradas pela sociedade, portanto, verifica-se que o princípio da adequação social é o nexo entre o Direito penal, e a constante evolução dos conceitos da sociedade.
Enfim, o princípio da adequação social é visivelmente aplicado para ser demonstrado a fragilidade da lei de contravenções penais em seu art. 50, escancarando como a norma penal está logicamente em desacordo com os preceitos sociais e econômicos, desperdiçando um potencial enorme da atividade dos jogos de azar, pela falta de atualização (regulamentação) legislativa.
O Direito Penal mostra em sua Doutrina, outros princípios que demostram claramente como a proibição dos jogos, está totalmente equivocada para os tempos atuais, como por exemplo, o Doutrinador Cristiano Rodriguez sob a coordenação do Professor (Doutrinador) Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, criticam, a própria lei de contravenções penais, de maneira a incluir claramente o art. 50, de modo, a demonstrar total desnecessidade de condutas já aceitas pela sociedade.
Deste modo, o Doutrinador Cristiano Rodriguez sob a coordenação do Professor (Doutrinador) Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, trazem os princípios mencionados no parágrafo anterior:
Desta forma, inúmeras condutas previstas como contravenções poderiam deixar de ser consideradas infrações penais devido ao fato de terem passado a ser condutas socialmente toleradas e aceitas (princípio da adequação social), ou porque o grau de lesividade destas condutas é insignificante sob a ótica moderna (princípio da insignificância), ou ainda pelo fato de que determinadas lesões poderiam facilmente ser tratadas por outros ramos do direito (princípio da subsidiariedade), sem mais haver real necessidade de serem objeto da tutela penal (princípio da intervenção mínima).[52]
Nota-se, portanto que, os Doutrinadores citados acima trazem vários princípios do Direito Penal, sendo eles aplicados nas contravenções penais de maneira geral, portanto, aplicando-se também prioritariamente no art. 50 da referida lei de contravenções, de maneira a enfatizar, como se configura a incompatibilidade desta lei com os princípios do Direito Penal, e da própria matéria Penal em si.
Resultando em ramo do direito que não deveria se preocupar com matérias de menos relevância para sociedade, deixando, com que outros ramos do direito, preocupem se com tais questões e matérias[53], afirmando claramente este conteúdo, pelos princípios do Direito Penal, citados pelos Doutrinadores (princípio da adequação social, princípio da insignificância, princípio da subsidiariedade e o princípio da intervenção mínima), desta forma os Doutrinadores ilustram, e confirmam as infrações penais que deveriam deixar de serem, abrangidas pelo Direito Penal:
Apenas a título de ilustração, vamos citar algumas contravenções que, em face dos mencionados princípios, acreditamos deveriam deixar expressamente de ser tratadas como infrações penais para, no máximo, serem objeto de tutela de outros ramos do direito, como o Direito Civil e o Direito Administrativo, são elas: arts. 20, 22, 23, 24, 25 e 26; arts. 35, 37, 38, 39 e 40; arts. 50 a 57; art. 58 (jogo do bicho), art. 59 (vadiagem), art. 60 (mendicância), dentre outros.[54]
Por fim, os Doutrinadores defendem à reforma no âmbito das contravenções penais, e ainda demonstram a incompatibilidade da lei de contravenções penais com a Constituição Federal de 1988, constando, portanto, o art. 50 que se refere aos jogos de azar, ficando claramente visível, à contrariedade existente entre as contravenções e os princípios fundamentais do Direito Penal, contudo, consequentemente contrariando a evolução e a realidade social do cidadão brasileiro, deste modo descreve-se o raciocínio Doutrinário:
Note-se que muitas contravenções já estão, tácita ou expressamente revogadas pela legislação especial, ou deixaram de ser aplicadas por não terem sido recepcionadas pela nossa Constituição Federal de 1988, razão pela qual se torna cada vez mais urgente uma verdadeira reforma no âmbito das contravenções penais, garantindo maior segurança e estabilidade nas decisões judiciais, evitando as constantes violações e principalmente os conflitos com muitos princípios penais fundamentais.[55]
Diante o exposto fica evidenciado por fim, a incompatibilidade da norma em relação a realidade social, tratando-se de um amplo debate, que versa também, sobre como a própria norma têm que ser reformada, de maneira, portanto, que a norma penal teria que preocupar se com condutas gravosas e de última situação (instância), e não preocupar se com condutas socialmente aceitas, e que ainda trariam lucro e menos gasto ao Estado, como os jogos de azar.
Desta forma, fica concretizado um grave problema jurídico e social, que deverá ser sanado o tão logo possível, para maior desenvolvimento jurídico, econômico e social da população brasileira.
CONCLUSÃO
Diante da análise realizada no primeiro capítulo do trabalho, vale apena enfatizar, como o aspecto histórico é de grande valia, para entender como o jogo de azar, está ligado intrinsicamente na sociedade brasileira e universal ao passar dos tempos, configurando-se fortemente com os, costumes e a cultura, chegando a demonstrar a grande possiblidade lucrativa do jogo para o Estado, desde sempre.
Neste contexto, demostra-se no primeiro capítulo que, o passado dos jogos no Brasil, na chamada Era de Ouro, de Getúlio Vargas, é notório, o grande crescimento econômico nesta determinada época, para a economia brasileira, entretanto, surgi grande cultura religiosa conservadora, e os jogos de azar voltam a ser punidos e proibidos novamente, pelo Decreto-lei 3.688/41 art. 50, assim, o Brasil sofre uma das suas piores crises econômicas de sua história, deparando-se com a grande queda do turismo, consequentemente da economia.
Ainda no primeiro capítulo, é conceituado os jogos, de maneira a entender-se que, os jogos historicamente, não poderiam ser pré-conceituados com o termo “azar”, pois verifica-se que qualquer tipo de jogo depende sim da sorte, mais não, de forma exclusiva deste fator, assim sendo, este, somente mais um fator dentro de outros fatores, que definem a conceituação dos jogos de azar, dentre eles, pode-se concluir um conceito que, as escolhas humanas definem a sorte ou azar, a fortuna ou azar, de modo, a seguir um método racional, sendo este, a livre vontade para pratica do jogo, a aposta, aleatoriedade, o resultado e o prêmio, definindo este método, a probabilidade de ganho ou perda, observando as estáticas e as possibilidades de ganho.
No que cerne os jogos como fenômeno cultural e popular, é valido concluir que, os jogos estão enraizados na sociedade, é visto que, com o passar dos anos, a população vem mudando os conceitos em relação aos jogos, tendo uma maneira, de pensar mais liberal e menos ignorante, porém, ainda existem ainda os conservadores e protecionistas que tentam com a mentalidade de punir, proibir e criminalizar, ir de forma contraria aos jogos, de maneira também de ir contrariamente à cultura do povo brasileiro, assim ainda, financiado a clandestinidade dos jogos.
Ulteriormente no segundo capítulo, no que trata se dá normatização dos jogos, inicialmente é de suma importância concluir primeiramente que, seguindo a Doutrina majoritária, pode-se esclarecer que, o direito penal não deveria se preocupar com jogos de azar, sendo que o indivíduo que goste de jogar, tem sua liberdade individual para tal feito, de modo que o Estado não poderia intervir na livre vontade da pessoa no que tange os jogos de azar, sendo que seria plenamente melhor para o próprio Estado, regulamentar e legalizar os jogos de azar, obtendo ganhos econômicos com os tributos. Posteriormente, fazendo o Estado economizar custos, direcionando o Direito penal a se preocupar qual uma matéria realmente emergencial e importante, pois de fato, o Estado já apoia e permite as loterias (jogos legalizados) da Caixa Econômica Federal, portanto, não há lógica, não regularizar tal situação.
Neste viés, é possível verificar o posicionamento errôneo e complicador do Ministério Público, que levanta a seguinte questão, que o Brasil não tem estrutura para enfrentar a legalização dos jogos de azar, sendo que, mais de 156 países reconhecem o jogo como uma atividade econômica, contudo, está é a única maneira de um Estado democrático de Direito, controlar o impulso do jogo, de forma a assegurar a exploração desta atividade, por um método responsável.
Enfim, é valido destacar no que tange os preceitos constitucionais da livre iniciativa e as liberdades fundamentais, que não houve decisão do STF, no RE 966177, que continua em andamento, porém, busca-se que o Congresso Nacional após a decisão do STF de declarar inconstitucional ou não o art. 50 da lei de contravenções penais 3.688/41 (jogos de azar), continue a discutir o projeto de lei nº 186 de 2014, no qual figura a regulamentação dos jogos de azar.
Se tratando do projeto de lei nº 186 de 2014, é importante concluir que, é de grande importância que aconteça a regulamentação dos jogos de azar no Brasil, ainda mais, pela situação econômica e social vivida no País nos dias atuais, seria de real importância para todas regiões, e para com toda certeza, recuperar plenamente a economia do Brasil, com a grande arrecadação realizada pelos jogos, contudo, controlando a ludopatia, e assegurando uma exploração de jogo responsável, como já se figura em outros Países.
No terceiro, e último capítulo, conclui-se sobre a realidade social que, demonstra-se ser uma ótima ferramenta, em prol dos jogos de azar, pois é de notório reconhecimento da sociedade, que a forma vigente tipificada de tratar a matéria dos jogos, não vem dando certo, tanto economicamente, como socialmente.
Seguindo está linha de raciocínio, pode ainda ser concluído que, os aspectos desfavoráveis a legalização dos jogos, baseiam-se em estados clínicos de saúde, não tratando de fato o problema social existente, já os aspectos favoráveis aos da legalização dos jogos de azar, são muito mais amplos, e consistentes, de maneira a visar a lucratividade da própria sociedade com maior geração de renda, e do Estado por receber alta carga tributária dos jogos.
É de grande valia, esclarecer a prevalência dos costumes sobre a proibição legal, pois os jogos de azar, por fazer parte do fato social nos dias atuais, nota-se, portanto, a lentidão da lei perante os costumes, assim demonstrando a fraqueza legislativa do Estado Brasileiro em regulamentar um problema social-jurídico, tão notório, que mostra a negligência do Estado em positivar uma lei, que realmente seja útil em custo benefício para sociedade a para o próprio Estado, e não que seja devastada pelos costumes, como ocorre nos dias atuais, através dos jogos de bingo, jogo do bicho e cassinos clandestinos (não regulamentados por lei).
Por fim, conclui-se que, perante o exposto, fica evidenciado a incompatibilidade da norma em relação a realidade social, concretizando um amplo debate, que versa também, sobre como a norma têm que ser reformada, de forma, portanto, que a norma penal teria que preocupar se com condutas graves e de última instância, e não com condutas socialmente aceitas, e que ainda trariam lucro e menos gasto ao Estado, como os jogos de azar.
Deste modo, configura-se um grave problema jurídico e social, que deverá ser sanado o quanto antes possível, para maior desenvolvimento econômico, jurídico e social do povo brasileiro.
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[1] Acadêmico ou Bacharelando do Curso de Direito da Faculdade do Norte Novo de Apucarana – FACNOPAR. Turma do ano de 2013. [email protected].
[2] MAGALHÃES, Dulce. O foco define a sorte: a forma como enxergamos o mundo faz o mundo que enxergamos. São Paulo: Integrare, 2011. p. 16.
[3] HUIZINGA, Johan. Homo Ludens. Trad. João Paulo Monteiro. 4ª ed. São Paulo: Editora Perspectiva, 2000. p. 38.
[4] CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO. Breve história do turismo e hotelaria, Conselho de turismo. Rio de Janeiro, 2005. p. 13.
[5] TOMAZ, Priscila Steffani Santos. Gerolamo Cardano: Pai da Teoria da Probabilidade ou Um Bom Apostador de Jogos de Azar? In: ANAIS DO IX SEMINÁRIO NACIONAL DE HISTÓRIA DA MATEMÁTICA. Aracaju, Sociedade Brasileira de História da Matemática. Disponível em: http://www.each.usp.br/ixfnhm/Anaisixfnhm/Comunicacoes1_Tomas_T_S_S_Gerolamo_Cardano.pdf. Acesso em: 22/ 10 / 2017. p. 1-8.
[6] PIERANGELI, 2001 apud SILVA, Ivanilo Alves da. Jogo do Bicho: Contravenção ou Crime?. 2006. Monografia (Graduação em Direito) Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas. São Paulo. p. 10.
[7] BRASIL. Decreto-lei n° 847 de 11 de outubro de 1890. Promulga o Código Penal. Disponível em: <http://cid851d806c78110ebb.skydrive.live.com/self.aspx/Arquivos%20de%20Hist%C3%B3ria%20do%20Direito%20no%20Brasil/ C%C3%B3digo%20Penal%20de%201890%20Completo.doc>. Acesso em: 20 de janeiro de 2012.
[8] SEBRAE, BOLETIM DE INTELIGÊNCIA. Jogos de Azar. 3 de mai. 2016. Disponível em: http://www.sebraemercados.com.br/turismo. Acesso em: 03/05/2017.
[9] BUBLITZ, Juliana. Por que os jogos de azar foram proibidos no Brasil? Zero Hora. 2015. Jogo de azar. Disponível em: http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2015/09/por-que-os-jogos-de-azar-foram-proibidos-no-brasil-4851639.html. Acesso em: 18/09/2015.
[10] BRASIL. Art. 50 do Decreto-lei n° 3.688 de 3 de outubro de 1941. Lei das contravenções Penais. (1941a) Disponível em: http://www.aspra.org.br/arquivos/LEIS/Lei_das_Contravencoes_ Penais.pdf Acesso em: 18 de março de 2012.
[11] HUIZINGA, Johan. Homo Ludens. Trad. João Paulo Monteiro. 4ª ed. São Paulo: Editora Perspectiva, 2000. p. 142.
[12] CORREIA, Carlos Alberto Batista. Do jogo de fortuna ou azar: O atual paradigma na exploração ilícita. 2015. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Lisboa. p. 6.
[13] CORREIA, Carlos Alberto Batista. Do jogo de fortuna ou azar: O atual paradigma na exploração ilícita. 2015. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Lisboa. p. 6
[14] SEBRAE, BOLETIM DE INTELIGÊNCIA. Jogos de Azar. 3 de mai. 2016. Disponível em: http://www.sebraemercados.com.br/turismo . Acesso em: 03/05/2017.
[15] HUIZINGA, Johan. Homo Ludens. Trad. João Paulo Monteiro. 4ª ed. São Paulo: Editora Perspectiva, 2000. p. 11.
[16] SOUTO, Cláudio; SOUTO, Solange. Sociologia do Direito: Uma visão substantiva. 2ª ed. Porto Alegre: Pallotti, 1997. p. 170.
[17] SOUTO, Cláudio; SOUTO, Solange. Sociologia do Direito: Uma visão substantiva. 2ª ed. Porto Alegre: Pallotti, 1997. p. 169.
[18] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A criminologia crítica e a Reforma penal. 2ª ed. Curi!ba: ICPC: Lumen Juris, 2006. p. 7.
[19] BRASIL. Art. 50 do Decreto-lei n° 3.688 de 3 de outubro de 1941. Lei das contravenções Penais. (1941a) Disponível em: http://www.aspra.org.br/arquivos/LEIS/Lei_das_Contravencoes_ Penais.pdf Acesso em: 18 de março de 2012.
[20] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 165.
[21] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 166.
[22] CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal Comentado. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 520.
[23] FRANCO, Alberto (Coord.); STOCO, Rui (Coord.). et al. Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 259.
[24] Ibidem, p. 260.
[25] FRANCO, STOCO, loc. cit.
[26] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 5ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 213.
[27] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 966.177. Recurso extraordinário. Contravenção penal. Artigo 50 do Decreto-lei 3.688/1941. Jogo de Azar. Ministro Luiz Fux. 10. Out. 2016. Diário Oficial da União. Brasília, Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 12029995. Acesso em: 17.Nov.2017.
[28] Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Organização de texto pela Câmara dos Deputados. Brasília: 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 02.jun.2017.
[29] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª ed. rev. atual. São Paulo. Malheiros editores, 2013.
[30] Ibidem, p. 259.
[31] Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Organização de texto pela Câmara dos Deputados. Brasília: 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 02.jun.2017.
[32] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª ed. rev. atual. São Paulo. Malheiros editores, 2013. p. 806.
[33] Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Organização de texto pela Câmara dos Deputados. Brasília: 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 02.jun.2017.
[34] FERNANDES, Roberto Carvalho Brasil. STF decide a validade da Lei que proíbe os jogos de azar. Games magazine Brasil. 2017. Jogo de azar. Disponível em: www.gamesbras.com/opinio/roberto-carvalho-brasil-fernandes/2017/5/23/decide-validade-proibe-jogos-azar-2526.html. Acesso em: 20/10/2017.
[35] FERNANDES, Roberto Carvalho Brasil. STF decide a validade da Lei que proíbe os jogos de azar. Games magazine Brasil. 2017. Jogo de azar. Disponível em: www.gamesbras.com/opinio/roberto-carvalho-brasil-fernandes/2017/5/23/decide-validade-proibe-jogos-azar-2526.html. Acesso em: 20/10/2017.
[36] BRASIL. Art. 1º e 2º do Projeto de lei nº 186, de 22 de maio de 2014. Dispõe sobre a exploração de jogos de azar em todo o território nacional. Senado Federal: Poder legislativo, Brasília: 2014. p.1.
[37] BRASIL. Art. 4º do Projeto de lei nº 186, de 22 de maio de 2014. Dispõe sobre a exploração de jogos de azar em todo o território nacional. Senado Federal: Poder legislativo, Brasília: 2014. p.3.
[38] BRASIL. Art. 5º do Projeto de lei nº 186, de 22 de maio de 2014. Dispõe sobre a exploração de jogos de azar em todo o território nacional. Senado Federal: Poder legislativo, Brasília: 2014. p. 3.
[39] BRASIL. Art. 26º do Projeto de lei nº 186, de 22 de maio de 2014. Dispõe sobre a exploração de jogos de azar em todo o território nacional. Senado Federal: Poder legislativo, Brasília: 2014. p. 9.
[40] BRASIL. Art. 30º, 31º e 32º do Projeto de lei nº 186, de 22 de maio de 2014. Dispõe sobre a exploração de jogos de azar em todo o território nacional. Senado Federal: Poder legislativo, Brasília: 2014. p. 11.
[41] WACQUANT,2008 apud BRASIL. Projeto de lei nº 186, de 22 de maio de 2014. Dispõe sobre a exploração de jogos de azar em todo o território nacional. Senado Federal: Poder legislativo, Brasília: 2014. p. 13.
[42] BRASIL. Projeto de lei nº 186, de 22 de maio de 2014. Dispõe sobre a exploração de jogos de azar em todo o território nacional. Senado Federal: Poder legislativo, Brasília: 2014. p. 14.
[43] BRASIL. Projeto de lei nº 186, de 22 de maio de 2014. Dispõe sobre a exploração de jogos de azar em todo o território nacional. Senado Federal: Poder legislativo, Brasília: 2014 p. 16.
[44] ARGUELLO. Katie. Criminalização dos jogos de azar: Lei e Realidade social. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 239-250, out. dez. 2012.
[45] CALDAS, Cadu; MAZUI, Guilherme. Os prós e os contras de legalizar o jogo no país. Zero Hora. 2015. Disponivel em: http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2015/09/os-pros-e-os-contras-de-legalizar-o-jogo-no-pais-4851644.html Acesso em: 03/05/2017.
[46] FERNANDEZ, Luiz. Ministro do Turismo defende legalização dos jogos de azar. Novo Jornal. 2015. Disponivel em: http://novojornal.jor.br/politica/ministro-do-turismo-defende-legalizacao-dos-jogos-de-azar. Acesso em: 04/11/2015.
[47] VARELLA, Dráuzio. Respaldo científico sobre as compulsões comportamentais. Disponível em: http://www.drauziovarella.com.br. Acesso em 02 jul. 2007.
[48] LÉVI-BRUBL, Henri. Sociologia do direito. Trad. Antônio de Pádua Danesi. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 42.
[49] SOUTO, Cláudio; SOUTO, Solange. Sociologia do Direito: Uma visão substantiva. 2ª ed. Porto Alegre: Pallotti, 1997. p. 333.
[50] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 5ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 214.
[51] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 1. p. 32.
[52] RODRIGUEZ, Cristiano Soares; GOMES, Luiz Flávio (Coord.); BIANCHINI, Alice (Coord.). Direito Penal: Parte geral I, princípios até Teoria do delito. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 42.
[53] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 79.
[54] RODRIGUEZ, Cristiano Soares; GOMES, Luiz Flávio (Coord.); BIANCHINI, Alice (Coord.). Direito Penal: Parte geral I, princípios até Teoria do delito. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 42.
[55] Ibidem, loc. cit.
