A possibilidade de dispensa de carência para concessão de benefícios por incapacidade cuja moléstia não esteja prevista na portaria interministerial mpas/ms nº 2.998/2001

Resumo: O presente trabalho visa a abordar a possibilidade de se conferir interpretação  extensiva ao rol de doenças previstas na Portaria Interministerial nº 2.998/2001, que, em atenção ao disposto no art.26 da Lei nº 8.213/91, elencou as moléstias que são isentas de carência para fins de  concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Palavras-chave: Doenças. Isenção de Carência. Art.26 da Lei nº 8.213/91. Rol exemplificativo.

Sumário: Introdução. 1. A exigência de carência para a concessão de benefícios previdenciários. 2. As prestações previdenciárias que independem de carência para sua concessão. 3. A possibilidade de dispensa de carência para concessão de benefícios por incapacidade cuja moléstia não esteja prevista na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/2001. Conclusão.

Introdução

O art.26 da Lei nº 8.213/91, visando a dar o devido resguardo ao segurado acometido de doença considerada grave, estabeleceu, na parte final de seu inciso II, a possibilidade de isenção de carência para a concessão de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença.

A norma supracitada, todavia, não é autônoma, na medida em que delegou a ato dos Ministérios da Saúde, do Trabalho e da Previdência a regulamentação acerca das doenças que dispensam a exigência do cumprimento da carência.

Referido ato administrativo foi consubstanciado por meio da Portaria Interministerial nº 2.998/2001,  que elencou, em seu art.1º, catorze espécies de afecções.

A problemática que daí decorre consiste em definir se é possível um segurado vir a se beneficiar da isenção de carência quando estiver acometido de doença que, embora não esteja prevista na lista interministerial, possua as mesmas características de gravidade e especificidade daquelas que estão nela incluídas.

Questiona-se, portanto, se a lista publicada é taxativa ou meramente exemplificativa.

O presente trabalho pretende abordar a possibilidade, amparado no estudo das decisões juriprudenciais, de conferir intepretação extensiva ao rol sob enfoque.

1. A exigência de carência para a concessão de benefícios previdenciários

 O Regime Geral da Previdência Social é um sistema de caráter eminentemente contributivo. Em outras palavras, para que o segurado faça jus aos benefícios nele previstos, é necessário que realize um número mínimo de contribuições.

Esse número mínimo de contribuições é chamado de carência:

“Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências”. (Lei nº 8.213/91)

Cada benefício possui um período diferenciado de carência. O art.25 da Lei nº 8.213/91 estabelece que para ter direito ao benefício de auxílio–doença ou aposentadoria por invalidez o segurado deverá comprovar 12 (doze) contribuições mensais.

A máxima, portanto, é a exigência de contribuição por um período mínimo. Existem, entretanto, situações, previstas em lei, em que, dado o seu caráter excepcional ou especial, é exigido ao segurado tempo menor para cumprimento da carência que é usualmente reclamada (vide parágrafo único do art.24 da Lei nº 8.213/91) ou até mesmo hipóteses em que este é totalmente isento da comprovação desta.

2. As prestações previdenciárias que independem de carência para sua concessão

 Conforme acima mencionado, tendo em vista que o regime previdenciário possui caráter contributivo, são exigidas um número mínimo de contribuições para que o segurado possa fazer jus aos benefícios do sistema.

Esta é regra.

Não obstante tal consideração, a Lei nº 8.213/91 previu, em seu art.26, situações em que é dispensado o cumprimento da carência para a obtenção de determinadas prestações:

“Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

 I – pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente;

 II – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

 III – os benefícios concedidos na forma do inciso I do art. 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei;

 IV – serviço social;

 V – reabilitação profissional;

VI – salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica.” (grifo acrescido)

Importa destacar aqui a previsão constante da parte final do inciso II acima transcito. Nele é incluída hipótese em que o segurado pode vir a gozar de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez sem precisar demonstrar o cumprimento da carência típica desses benefícios, se vier a comprovar que está acometido de doença que requeira tratamento particularizado, em virtude de critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outros fatores relativos à especificidade e gravidade do mal.

O dispositivo, como visto, delegou a ato a ser publicado pelo Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a elaboração da listagem das doenças isentas de carência, rol este que deverá ser revisto a cada três anos. A fim de não tornar inócuas as prescrições da norma durante o período necessário à confecção da lista, o art.151 da Lei nº 8.213/91 elencou 13 doenças que deveriam, desde já, ser consideradas para os fins da isenção prevista em seu art.26.

A lista em referência foi finalmente publicada em 2001, quando se editou a Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/2001. Embora tenha sido grande o tempo de espera da publicação assim como o foram as expectativas em torno desta, o ato administrativo se limitou, praticamente, a repetir as doenças já previstas no art.151 da Lei nº 8.213/91, acrescentando, apenas e tão-somente, o caso de hepatopatia grave:

“Art. 1º As doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez aos segurados do Regime Geral de Previdência Social – RGPS:

 I – tuberculose ativa;

II – hanseníase;

III- alienação mental;

IV- neoplasia maligna;

V – cegueira

VI – paralisia irreversível e incapacitante;

VII- cardiopatia grave;

VIII – doença de Parkinson;

IX – espondiloartrose anquilosante;

X – nefropatia grave;

XI – estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante);

XII – síndrome da deficiência imunológica adquirida – Aids;

XIII – contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e

XIV – hepatopatia grave.”

 Ainda que exista expressa determinação legal para atualização constante do rol de afecções do art.26 da lei previdenciária, uma nova versão da lista nunca foi publicada, conquanto em 2010  tenha sido editada a Portaria MPS nº 490/2010, que “institui Grupo de Trabalho Interministerial objetivando discutir, analisar e, se for o caso, propor a revisão da lista de doenças e afecções de que trata o art. 26, inciso II, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991”.

 3. A possibilidade de dispensa de carência para concessão de benefícios por incapacidade cuja moléstia não esteja prevista na portaria interministerial mpas/ms nº 2.998/2001

 Muito se discute acerca do caráter – numerus clausus ou numerus apertus – do rol de doenças elencadas na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001. A jurisprudência ainda não foi capaz de chegar a um consenso a respeito do assunto.

Parte significativa dos tribunais pátrios entende que com a publicação da portaria em comento exauriu-se por completo a tarefa incumbida à Administração pelo art.26, II, da Lei nº 8.213/91.

Com efeito, depreende-se pela leitura da citada portaria que esta, a priori, não comporta, ao menos literalmente, espaços para que nela sejam incluídas outras doenças além daquelas expressamente ali previstas.

Diante disso e no intuito de não dar margens a subjetivismos tendenciosos e decisões sem critérios bem definidos, parcela da jurisprudência se manifestou no sentido de que a lista publicada é taxativa. Vejamos, a título de exemplo, recente decisão nesse sentido:

“AUXÍLIO-DOENÇA (ART. 59/64) – BENEF. EM ESPÉCIE/CONCESSÃO/CONVERSÃO/RESTABELECIMENTO/COMPLEMENTAÇÃO CLASSE: 16 – RECURSO RELATÓRIO: Trata-se de ação na qual a parte autora busca a concessão/restabelecimento de benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença). O r. julgado de primeiro grau negou o pedido formulado ao argumento de que, na data de início da incapacidade laboral constatada pelo perito judicial, a parte autora não cumpriu o requisito da carência. Irresignada, a parte autora interpôs recurso, buscando a reforma do julgado. II – VOTO: Trata-se de pedido de concessão/restabelecimento de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença. (…). No caso em tela, não obstante o perito judicial, como auxiliar técnico de confiança do juízo (artigos 139 e 145, do CPC) tenha constatado a existência de incapacidade laboral por parte do segurado, o fato é que, na data em que fixado o marco inicial da incapacidade, o mesmo não havia cumprido o requisito legal da carência, entendido legalmente como o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências (artigo 24, caput, da lei n. 8.213/91). (…).Por fim, saliento que não aproveita à parte recorrente: (…); ii) tampouco o disposto pelo artigo 151, da mesma lei, que dispensa o cumprimento da carência em caso de doenças graves arroladas em rol taxativo na aludida disposição legal, dentre as quais não se encontram os males pelos quais a parte recorrente padece (obesidade mórbida e problemas correlatos).Do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso inominado interposto. (…).III – ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Décima Primeira Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região – Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora. (…). (Processo 00002697220134036302, JUIZ(A) FEDERAL FERNANDO HENRIQUE CORREA CUSTODIO, TR1 – 11ª Turma Recursal – SP, e-DJF3 Judicial DATA: 10/07/2014.)” (grifo acrescido)

Em que pesem os argumentos acima delineados, que ostentam inegável vertente prática, o posicionamento que dele resulta não encontra sustentáculo se confrontado com os princípios e direitos entalhados na Constituição.

Ao se limitar com rigidez absotuta as doenças passíveis de isenção de carência, está se excluindo também uma fração de segurados que, embora portadores de outras afeçções, partilham da mesma situação de gravidade e sofrem as mesmas consequências danosas provocadas pelos males incluídos na lista interministerial. Tais segurados, todavia, não poderiam encontrar de imediato o amparo da legislação prevideniciária. O tratamento isonômico, mandamento de cunho constitucional, estaria, então, irremediavelmente violado.

É de se destacar, neste ponto, que o regime previdenciário foi criado com a finalidade precípua de acobertar nas intempéries os beneficiários acometidos por determinadas incapacidades (art.1º da Lei nº 8.213/91).

Seguindo nesta linha de pensamento, é possível afirmar que o legislador ao prever, no art.26, II, da Lei nº 8.213/91, a existência de doenças cuja gravidade e impacto fossem de tal monta na vida no indivíduo que dispensariam a comprovação da carência para efeito de concessão do benefício, quis ele certamente contornar de forma célere as circunstâncias desfavoráveis daí oriundas. Em resumo, a intenção do legislador foi a de resguardar um tipo específico de situação vivenciada pelo segurado e não a de dar privilégios infundados ao tratamento de determinadas doenças.

Considerando, pois, as incontáveis variáveis relativas às doenças e afecções, não é difícil concluir que uma única norma não teria condições de abarcar todas as possíveis causas que poderiam levar o segurado à situação acima transcrita, a ponto de não lhe ser exigida a comprovação da carência.  

Tomada tal premissa como pressuposto, resta tranquilo reconhecer que o rol estabelecido pela Portaria nº 2.998/2001 é meramente exemplificativo. Pensar de outra maneira e dar enfoque à doença e não às necessidades do segurado, de modo a considerar a lista taxativa, é desvirtuar e comprometer a mens legis.

A interpretação mais acertada de qualquer normal legal é aquela que leva em conta os fins nela contido.

Tal entendimento foi o perfilhado pelo STJ no julgamento do AgRg no Recurso Especial nº 1.235.327-RJ:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. REVERSÃO PARA INTEGRAL. DOENÇA GRAVE E INCURÁVEL. ART. 186 DA LEI 8.112/90. ROL EXEMPLIFICATIVO. PROVENTOS INTEGRAIS. POSSIBILIDADE.

1. Não se pode considerar taxativo o rol de doenças descrito no art. 186, I, § 1º, da Lei n. 8.112/90, ante a impossibilidade de se prever todas as doenças consideradas  graves, contagiosas e incuráveis, sob pena de ofensa ao Princípio da Isonomia e de "negar o conteúdo valorativo da norma inserta no inciso I do art. 40 da Constituição Federal" (Precedentes: REsp 1.199.475/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 26/08/2010 e REsp 942.530/RS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/03/2010).

2. Agravo regimental não provido.” (grifo acrescido)

Embora o caso acima tratado não se refira ao Regime Geral da Previdência Social, guarda com ele total pertinência.

Com efeito, a Lei nº 8.112/90 elenca no §1º, do inciso I, de seu art. 186, as doenças que dão direito à aposentadoria por invalidez com proventos integrais. São 13 (treze) as doenças descritas no dispositivo, que coincidem em quase sua totalidade com as previstas na Portaria Interministerial do RGPS, com exceção da esclerose múltipla, que não é designada nesta.

Questionou-se no julgamento referenciado, tal como aqui se procede, se tão somente as doenças expressamente previstas no art.186 da Lei nº 8.112/90 poderiam dar ensejo à aposentadoria por invalidez com proventos integrais ou se o rol poderia ser ampliado a fim de abrigar situações a ele análogas.

O STJ, ao analisar o caso concreto, revendo posicionamento anteriormente adotado, decidiu por considerar exemplificativa a listagem do dispositivo ora em questão.

Conforme melhor anteriormente detalhado, a Corte Superior se valeu, para defender a intepreteção mais elástica: 1) do princípio da isonomia, 2) do conteúdo valorativo da norma e  3) do respeito aos direitos à vida, à saúde e à dignidade humana. Revela-se oportuna, por ser esclarecedora, a transcrição de trecho do voto:

“Não há como considerar taxativo o rol descrito no citado dispositivo, haja vista a impossibilidade de a norma alcançar todas as doenças consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis, sob pena de negar o conteúdo valorativo da norma inserta no inciso I do art. 40 da Constituição Federal.

Excluir a possibilidade de extensão do benefício com proventos integrais a servidor que sofre de um mal de idêntica gravidade àqueles mencionados no § 1º, e também insuscetível de cura, mas não contemplado pelo dispositivo de regência, implica em tratamento ofensivo aos princípios insculpidos na Carta Constitucional, dentre os quais está o da isonomia.

À ciência médica, e somente a ela, incumbe qualificar determinado mal como incurável, contagioso ou grave, não à jurídica. Ao julgador caberá solucionar a causa atento aos fins a que se dirige a norma aplicável e amparado por prova técnica, diante de cada caso concreto.

A melhor exegese da norma em debate, do ponto de vista da interpretação sistemática, é a que extrai a intenção do legislador em amparar de forma mais efetiva o servidor que é aposentado em virtude de grave enfermidade, garantindo-lhe o direito à vida, à saúde e à dignidade humana.” (grifo no original)

 Aliás, certamente não foi por outro motivo que a lei determinou a constante atualização – de três em três anos – da lista que especifica as moléstias isentas de carência. Ciente dos inúmeros fatores incidentes sobre as doenças e das constantes evoluções da área médica, o legislador teve por premente a alteração da lista, seja para incluir novas hipóteses diante de um cenário até então inexistente, seja para retirar antigos males que, por exemplo, já encontraram a cura.

Tendo em vista, entretanto, que desde a edição da Lei nº 8.213/91, que ocorreu há mais de 20 anos, só houve a publicação de uma única portaria regulamentando o disposto em seu art.26, e que esta há mais de 10 anos permanece sem qualquer revisão, não resta outra opção ao órgão julgador que não seja, diante de cada casa concreto, lastreado em laudo técnicos bem fundamentados, decidir pela possibilidade de extensão da lista.   

  Conclusão

Muito se discute acerca do caráter – numerus clausus ou numerus apertus – do rol de doenças elencadas na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001.

No intuito de não dar margens a subjetivismos tendenciosos e decisões sem critérios bem definidos, parcela da jurisprudência se manifestou no sentido de que a lista publicada é taxativa.

Ao se limitar com rigidez absotuta as doenças passíveis de isenção de carência, no entanto, está se conferido tratamento anti-isonômico a pessoas que se encontram em uma mesma situação, pois, restará excluída uma fração de segurados que, embora portadores de outras afeçções, partilham da mesma situação de gravidade e sofrem as mesmas consequências danosas provocadas pelos males incluídos na lista interministerial.

Demais disso, há incontáveis variáveis relativas às doenças e afecções, de modo que não é difícil concluir que uma única norma não teria condições de abarcar todas as possíveis causas que poderiam levar o segurado à situação acima transcrita, a ponto de não lhe ser exigida a comprovação da carência. 

Tendo em conta tais premissas, resta tranquilo reconhecer que o rol estabelecido pela Portaria nº 2.998/2001 é meramente exemplificativo. Pensar de outra maneira e dar enfoque à doença e não às necessidades do segurado, é desvirtuar e comprometer a mens legis.