Resumo: Diante do contexto da crise econômica enfrentada pelo governo federal, foi criada a Medida Provisória nº 767/2017, que entrou em vigor no dia 06 de janeiro de 2017, na verdade uma réplica da MP nº 739/2016 que foi revogada no dia 04.11.2016, trazendo algumas restrições no campo do direito previdenciários no que diz respeito ao acesso aos benefícios previdenciários, bem como na extensão da cobertura previdenciária, tratando de forma direta e fundamental os benefícios por incapacidade, tocando, especialmente, o auxílio doença e a aposentadoria por invalidez.[1]
Palavras Chaves: Medida, Provisória, Benefícios, Previdenciários, Incapacidade.
Abstract: Given the context of the economic crisis faced by the federal government, Provisional Measure 767/2017 was created, which came into force on January 6, 2017, in fact a replica of MP No. 739/2016 that was revoked on the day 04.11.2016, bringing some restrictions in the field of social security law with regard to access to social security benefits, as well as the extension of social security coverage, dealing directly and fundamentally with disability benefits, touching, in particular, by disability retirement.
Key Words: Measure, Provisional, Benefits, Social Security, Disability.
INTRODUÇÃO
A principal preocupação, com a introdução da MP 767/2017, está voltada a duração dos benefícios por incapacidade. Esta preocupação já existia há um bom tempo na Procuradoria Federal e na própria Previdência, que seria a duração indevida dos benefícios por incapacidade. É de bom alvitre informar que esses benefícios tem a duração enquanto durar a incapacidade.
Ao contrário do que muitos pensam, a aposentadoria por invalidez não pode ser entendida como benefício vitalício, muito menos o auxílio doença que tem ainda uma natureza mais precária do que a aposentadoria por invalidez, porque parte de uma ideia de ensejar a cobertura previdenciária após 15 dias consecutivos de incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual do segurado nos termos do art. 59, da lei 8.213/91, vejamos:
“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”
O objetivo deste ato normativo foi para que a Previdência Social pudesse analisar e reavaliar as concessões ou restabelecimento de benefícios de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, tanto na esfera administrativa, como na esfera judicial.
1. MEDIDA PROVISÓRIA
Medida Provisória, no âmbito do direito constitucional brasileiro, é um ato unipessoal do presidente da República, com força imediata de lei, sem a participação do Poder Legislativo, que somente será chamado a discuti-la e aprová-la em momento posterior.
A medida provisória, assim, embora tenha força imediata de lei, não é verdadeiramente uma lei, visto que não existiu processo legislativo prévio à sua formação. O processo legislativo é posterior.
Somente em casos de relevância e urgência é que o chefe do Poder Executivo poderá, de acordo com a Constituição de 1988, adotar medidas provisórias, devendo submetê-las, posteriormente, ao Congresso Nacional. Caso a medida provisória não seja apreciada em até 45 dias após a sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ou seja, passará a trancar a pauta nas duas Casas. As medidas provisórias vigorarão por 60 dias, prorrogáveis por mais 60. As medidas provisórias que não forem convertidas em lei neste prazo perderão sua eficácia, porém serão conservadas as relações jurídicas constituídas e decorrentes dos atos praticados durante a sua vigência
2. DAS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA MP nº 767.
2.1. INTRODUÇÃO DO ART. 27-A NA LEI Nº 8.213/91.
A primeira mudança trazida pela Medida Provisória foi a introdução do art. 27-A da lei 8.213/91, que disciplina que no caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário-maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25.
“Art. 25. (…)
I – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais; (…)
III – salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei.”
A partir da publicação desta medida provisória, o segurado que vier a perder sua qualidade de segurado, terá que cumprir toda carência para fazer jus ao benefício desejado. Ou seja, deixa de existir o comando que dizia que havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores seriam computadas para efeito de carência após o segurado contar, a partir na nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício desejado. Assim, para dá suporte a essa alteração, o art. 12, inciso I, da MP 767/2016, revogou o parágrafo único do art. 24, também da Lei de Benefício, que trazia uma regra da recuperação de contribuições que eram consideradas para carência quando o segurado perdesse essa condição e recuperasse posteriormente a qualidade de segurado.
Através desta Medida Provisória, temos de volta um dispositivo legal que já fazia parte da medida provisória 242/2005. Essa medida provisória trouxe diversas inovações dos benefícios por incapacidade, tentando estabelecer um limite no teto para o auxílio doença e dentre esses dispositivos estava a revogação do parágrafo único do art. 24, da lei 8.213/91. Este artigo tinha sido reproduzido pelo art. 3º da MP 242/2005, que foi inicialmente suspenso pelo STF. Outra tentativa de revogação foi com a MP 739/2016, que teve sua revogação em virtude da ausência de votação pelo Congresso Nacional, perdendo sua eficácia por decurso de prazo. Contudo esta tentativa de revogação está de volta com a nova MP 767/2017.
Com a nova MP 767/2017, a possibilidade de aproveitamento das contribuições anteriores deixa de existir, conforme disciplina o seu art. 12, I, revogando o parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/91.
Então, o segurado que tem uma nova filiação após perder a condição de segurado, deverá contribuir novamente por doze meses para, cumprida a carência, fazer jus ao auxílio doença, não podendo contar com as contribuições anteriores a perda da qualidade de segurado.
Os benefícios mais afetados por esse dispositivo foram os por incapacidade, porque em relação as aposentadorias por tempo de contribuição, especial e por idade, com exceção a de invalidez, a lei 10.666/2003, cuidou de dizer, de maneira expressa, em seu art. 3º, que a perda da qualidade de segurado não seria considerada para a concessão destas prestações. Assim, para estes tipos de benefícios o parágrafo único do art. 24 já não fazia sentido desde o início da lei 10.666/2003.
É notório que a problemática é para aqueles que já não detinham mais vínculo com a previdência social. Que depois de muitos anos sem qualquer relação com a previdência recolhiam quatro contribuições previdenciárias para requererem os benefícios por incapacidade.
2.2. INTRODUÇÃO DO § 5º NO ART. 43, DA LEI 8.213/91
Dando sequência, temos a introdução do parágrafo 5º, no art. 43 da lei 8213/91, que diz que o segurado aposentado por invalidez poderá ser chamado a qualquer momento para a avalição das condições que ensejaram o seu afastamento ou a aposentadoria concedida, judicial ou administrativamente, observado para isso o disposto no art. 101 da lei 8.213/91.
O que temos aqui é uma previsão em lei daquilo que já se entendia no sentido da possibilidade da administração previdenciária fiscalizar, acompanhar e controlar a continuidade dos benefícios concedidos judicialmente.
Na verdade, o entendimento da jurisprudência majoritária é no sentido de que a administração previdenciária detinha esse poder/dever de fiscalizar a conservação dos fatores que justificaram esses benefícios. O que antes poderia ensejar dúvidas se era dado o direito ou não ao INSS cessar um auxílio doença ou uma aposentadoria por invalidez, concedidos esses benefícios judicialmente em razão da coisa julgada, agora não resta mais. A medida provisória traz de forma expressa o poder/dever do INSS de há qualquer tempo convocar o segurado em gozo de aposentadoria por invalidez para uma nova perícia e, se for o caso, a cessação do benefício.
Assim sendo, ainda que tenhamos um trânsito em julgado de uma sentença que concede um auxílio doença ou uma aposentadoria por invalidez, é dado ao INSS esse poder/dever que a lei acomete de forma expressa cessar esses benefícios sem que se fale em violação da coisa julgada.
2.3. INTRODUÇÃO DOS §§ 11, 12 E 13 NO ART. 60, DA LEI 8.213/91.
O parágrafo 11, do art. 60, da Lei de Benefício, diz que sempre que possível o ato de concessão ou de reativação do auxílio doença judicial ou administrativo deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
A questão aqui é nova no que diz respeito ao elemento probatório nas ações de benefícios por incapacidade. O laudo pericial, em conjunto com os demais elementos probatórios, deverá dá ao magistrado a condição de estimar um período de recuperação e fixar um termo final ao auxílio doença.
Esta é uma questão muito interessante, objeto de disputa na esfera judicial e na jurisprudência. A TNU dos Juizados Federais chegou a orientar que não era dado ao magistrado, quando da concessão do benefício de auxílio doença, fixar o termo final desta prestação previdenciária, deveria ser, portanto, indeterminada a duração do auxílio doença até que sobreviesse uma nova perícia na esfera administrativa em relação ao benefício concedido judicialmente, surgindo aqui a possibilidade do INSS em reavaliar o segurado que alcançou um benefício na via judicial.
O fato é que antes, e, até o presente momento, temos o entendimento jurisprudencial uniformizado no âmbito dos juizados, no sentido de que não é dado ao juiz fixar o termo final do auxílio doença e que este deve ser garantido até que uma nova perícia seja realizada. Com a MP 767, temos este dispositivo legal que diz que sempre que possível o ato de concessão, seja na esfera administrativa seja na judicial, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
Complementando, o parágrafo 12 do art. 60, Lei de Benefício, diz que na ausência de fixação do prazo de que trata o parágrafo anterior, ou seja, o § 11 do art. 60, da lei 8.13/91, o benefício cessará após o prazo de 120 dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer sua prorrogação junto ao INSS na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62, da lei 8.213/91.
Observamos que temos, mais uma vez, a fixação do termo de 120 dias para o gozo do auxílio doença, ou seja, se o ato administrativo ou a decisão judicial não fixar um termo final, compreende-se que deverá cessar o benefício no período de 120 dias, de acordo com o art. 60, § 12, lei 8.213/91, dado pela redação da MP 767/2017, salvo se na forma do regulamento o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS.
Ressalva-se aqui que se o segurado conseguir agendar o seu pedido de prorrogação no prazo legal, que será definido pelo regulamento, terá mantido o seu auxílio doença até que sobrevenha a nova perícia médica.
Percebemos então que temos de um lado a ascensão do mecanismo da alta programada para o nível legislativo e não apenas na esfera administrativa. Interessante é que um dos argumentos em que se valeu a TNU e mesmo várias decisões que vislumbravam ilegalidade no procedimento da alta programada, era que o art. 62, da lei 8.213/91, assegurava a manutenção do auxílio doença até que o segurado seja dado por recuperado ou que fosse reabilitado para uma outra atividade que lhe garantisse sua subsistência. Esse era o argumento, precisaria ter uma nova perícia para se dá alta para o segurado em gozo de auxílio doença.
Esse era o entendimento que agora mudou com a nova redação do art. 62, para tornar-se compatíveis as posições e se suprimiu desse dispositivo a necessidade de uma nova perícia para que pudesse ser cessado o benefício, ou seja, não precisa mais o segurado ser dado como recuperado por uma nova perícia sendo validado, portanto, o mecanismo da alta programada.
Dispõe o caput do art. 62 na redação da MP 767, que o segurado em gozo de auxílio doença insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submetesse a processo de reabilitação profissional. Se não puder ser suscetível de recuperação, deverá participar do programa de reabilitação profissional, que lhe assegure condições de exercer uma atividade que faça prover meios para sua subsistência.
Então, o caput do art. 62, que trazia a necessidade de uma nova perícia para a cessação do auxílio doença foi alterado e não há mais a previsão de maneira que o art. 60, § 11 e 12, juntamente com o art. 62, tornarem válido e conformes as normas relativas a altas programadas.
O parágrafo único do art. 62 da nova redação, diz que o benefício de auxílio doença será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho da atividade que lhe garanta a subsistência ou quando considerado não recuperável for aposentado por invalidez. Então, não será mais mantido até que o segurado seja considerado recuperado por uma nova perícia, mas será mantido este auxílio doença pela alta programada ou então cessará havendo a reabilitação ou se for o caso a conversão para aposentadoria por invalidez.
Temos aqui uma alta programada proposta pela Medida Provisória, seja do benefício na esfera administrativa como na via judicial.
Assim como nós tivemos uma disposição legal para tornar possível a atuação do INSS para reavaliar as condições do segurado com relação a aposentadoria por invalidez, art. 43, § 5º, na redação da MP 767/2017, também tivemos o dispositivo em relação ao auxílio doença, diz o art. 60, § 13, da Lei 8.213/91, o segurado em gozo de auxílio doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram a sua concessão e a sua manutenção, observado o disposto no art. 101, da lei de Benefícios.
Temos aqui um comando de proteção dos benefícios por incapacidade por um lado e por outro lado a dificuldade de acesso. São ajustes e restrições no que diz respeito a concessão e manutenção do auxílio doença. A ideia é de legalização do procedimento da alta programada, livrando o INSS de somente poder cessar o benefício após a realização de uma perícia médica. No caso do auxílio doença, da nova redação do art. 62, temos por expressa disposição legal este poder/dever reconhecido de se fazer uma nova perícia mesmo nos benefícios concedidos judicialmente, algo que já se podia tirar da interpretação do art. 69, da Lei 8.212/91, vejamos:
Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.
2.4. INTRODUÇÃO DOS § 1º DO ART. 101, DA LEI 8.213/91.
O art. 101, da Lei de Benefício, é aquele que diz que o segurado em gozo de auxílio doença, aposentadoria por invalidez ou pensão por morte do dependente inválido, será submetido a processo de reabilitação profissional, ao tratamento custeado e prescrito pelo INSS e também ser submetido a exame médicos periódicos sob pena de suspensão do benefício.
O parágrafo 1º, do artigo 101 da Lei 8.213/91, também foi objeto de alteração no ano de 2015, trazendo uma nota de definição na aposentaria por invalidez e na pensão por morte concedida ao dependente inválido. Assim, estão isentos de se submeterem a novos exames os segurados aposentados por invalidez ou dependentes inválidos que tiverem mais de 60 anos de idade. Ou seja, após 60 anos de idade a aposentadoria por invalidez assume o perfil definitivo, ficando o segurado isento de a qualquer momento se submeter a uma nova avaliação.
Diante disso, pode ser convocado a qualquer tempo o segurado que tiver até 60 anos de idade, devendo assim ser entendido o § 5º, do art. 43, da Lei de Benefício, na redação da MP 767/2017.
2.5. A INTRODUÇÃO DO BÔNUS ESPECIAL DE DESEMPENHO INSTITUCIONAL POR PERÍCIA MÉDICA EM BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE – BESP-PMBI, E AS ALTERAÇÕES NA LEI 11.907/2009.
Com a entrada da MP 767/2017, foi instituído, por um prazo de dois anos, um Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica de Benefícios por Incapacidade (BESP-PMPI), aos peritos do INSS no valor de R$ 60,00 por perícia médica extraordinária, ou seja, aquelas perícias realizadas fora de sua jornada de trabalho, sem que tenha direito a horas extras, para benefícios de auxílio doença e aposentadoria por invalidez concedidos há mais de dois anos, art. 4º da MP 767/2017. Na verdade, trata-se de um estímulo para que o corpo técnico pericial do INSS faça frente a esse propósito do governo rever os benefícios por incapacidade concedidos há mais de dois anos.
Para legalizar esta gratificação, foi alterado pela referida MP o Art. 38 da Lei 11.907/2009. Esse bônus, não será incorporado aos vencimentos, à remuneração ou aos proventos de aposentadorias e das pensões, como também não servirá de base de cálculo para benefícios ou vantagens, nem integrará a base de contribuição previdenciária do servidor, conforme disciplinado no art. 8º da MP 739.
Não será pago o bônus ao servidor caso a hora de trabalho coincida com a prestação de serviços extraordinários ou adicional noturno. Contudo, poderá ser pago cumulativamente com a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária – GDAPMP, desde que as perícias que ensejarem o seu pagamento não sejam computadas na avaliação de desempenho referente à GDAPMP.
O tempo de 24 meses previsto no Art. 3º da MP 767, poderá ser reduzido desde que não reste nenhum benefício por incapacidade sem revisão realizada há mais de dois anos, a contar da data de publicação da mencionada medida provisória.
3. CONCLUSÃO
De acordo com o atual contexto orçamentário, muito dificilmente esta MP, mesmo sendo convertida em lei, será objeto de inconstitucionalidade, em razão da economia de recursos mediante novas perícias e o período de encurtamento de proteção sem perícias médicas possa ser considerado razoável.
O outro argumento levantado contra a MP 767 será os inúmeros problemas do dia a dia judicial, como por exemplo, a aplicação dos dispositivos da MP no tempo, pois, com a revogação do parágrafo único do art. 24, após a perda da qualidade de segurado será necessário cumprir integralmente o período de carência, mas, e se o segurado já cumpriu o dispositivo no parágrafo único do art. 24. E se o segurado já tem um terço da carência exigida para a concessão do auxílio doença e aposentadoria por invalidez nos temos do art. 24, parágrafo único, já podendo ser considerado segurado e, portanto, fazendo jus ao benefício pretendido, reunindo todos os requisitos para concessão do benefício?
Assim sendo, este dispositivo legal só poderá surtir efeito quando não houver o segurado ainda completado quatro contribuições mensais, pois se já tiver completado um terço das contribuições mensais ele já está no regime jurídico, assegurando-lhe o aproveitamento da carência anterior, de maneira que uma lei posterior não poderia modificar esse regime jurídico anterior. Tempus regit actus. Assim, quem já completou as quatro contribuições mensais está imune a este dispositivo legal que só pode afetar aqueles que ainda não puderam aproveitar a carência anterior.
Outro ponto será as inúmeras decisões judiciais de tutela antecipada, ou de sentença, ou de execução provisória, ou cumprimento imediato de decisões que já estão há muito mais de quatro meses assegurando a manutenção do auxílio doença. Nesse sentido era uma falha que se identificava. Não raro se pega um auxílio doença de 4 anos ou 6 anos sem perícia.
Para os benefícios que já estão há mais de 2 anos mantidos na via judicial, esses dispositivos não irão retroagir e a questão que se levantará é que se aplicam estes dispositivos aos benefícios concedidos anteriormente as decisões proferidas em tempo anterior a sua vigência. Devemos lembrar da decadência do direito de rever, se ela se aplicava ou não aos benefícios concedidos anteriores a questão da fixação da solução do conflito intertemporal neste aspecto.
A interpretação adequada é que se não há estimativa, esses benefícios perdurem por 120 dias. É importante que haja uma garantia, uma decisão judicial, que eventualmente livre o segurado de uma cessação de benefício e que mantenha o benefício por expressa decisão judicial, até que sobrevenha uma nova perícia para reputar ou considerar o segurado apto para o trabalho, senão iremos ter muitas decisões judiciais no sentido de o INSS deixar de dá cumprimento de uma decisão judicial após os quatro meses a sua prolação, com o argumento que não houve uma fixação do tempo de duração do auxílio doença.
Os laudos periciais deverão ter um campo buscando o termo final do benefício por incapacidade das decisões judicias, segundo estes dispositivos deverão, sempre que possível, colocar um período mínimo de manutenção do auxílio doença. Muitos segurados serão prejudicados por ficarem em um vácuo de ineficiência administrativa e que figurem esses segurados um limbo entre o que se decidiu o poder judiciário e os canais competentes da administração previdenciária.
Informações Sobre o Autor
Abelardo José de Moraes
Advogado especialista em Direito Previdenciário
