Apontamentos sobre a teoria da prova no processo previdenciário

Resumo: Este artigo tem como objetivo o estudo da aplicabilidade do sistema da livre investigação das provas no direito previdenciário e dos institutos já existentes na jurisprudência, como o indubio pro misero e a coisa julgada segundo eventum probationis. A ideia central é demonstrar que no direito previdenciário, como a relação entre o segurado e a Previdência Social envolve sujeitos muito desiguais, bem como a efetivação de um dos direitos mais básicos do ser humano, as regras do processo previdenciário não podem impor óbices à concretização da justiça social. Foi utilizado, para tanto, o método de análise de conteúdo, selecionando-se para o corpus documental, doutrinas e jurisprudência sobre o objeto abordado.

Palavras-chave: Direito previdenciário. Livre investigação das provas.

Sumário: 1. Introdução. 2. O sistema da livre investigação das provas e a realidade brasileira. 3. A proteção social no processo previdenciário. 4. A aplicabilidade do princípio da livre investigação das provas no processo previdenciário. Conclusão. Referências.

1. Introdução

“O Ocidente vai ser dominado pelo grande mito de que a verdade nunca pertence ao poder político, de que o poder político é cego, de que o verdadeiro saber é o que se possui quando se está em contacto com os deuses ou nos recordamos das coisas, quando olhamos o grande sol eterno ou abrimos os olhos para o que se passou.”[1]

O direito ocidental é um direito fortemente apegado à forma. Trata-se de um reflexo do direito romano formular, que sempre respeitou rituais domésticos, religiosos e sociais.[2] Toda esta formalidade justificava-se na segurança e respeito aos direitos dos sujeitos, sobretudo ao contraditório e a ampla defesa. Ocorre que, muitas vezes, para se obter grau de certeza, exige-se uma interpretação flexível e razoável das formas, a fim de se atingir as verdadeiras finalidades do processo.

É cediço que a evolução da ciência processual nos permite concluir que atualmente há um maior compromisso com o processo justo, menos labiríntico, a exemplo do alargamento dos poderes instrutórios do juiz introduzidos pelo novo Código de Processo Civil. No entanto, a realidade processual brasileira aponta para um Poder Judiciário ainda amarrado ao mito do juiz “cego”, aguardando a “revelação” do verdadeiro saber dos sujeitos interessados da relação.

Portanto, este artigo propõe uma busca renovada dos fatores que melhor expliquem a necessidade de aplicação do sistema da livre investigação das provas no processo previdenciário. Pretende-se contribuir com as reflexões já existentes acerca da aplicabilidade da coisa julgada secundum eventum probationis, do in dubio pro misero e da busca da verdade real (material) em detrimento da busca pela verdade formal direito processual previdenciário.

2. O sistema da livre investigação das provas e a realidade brasileira.

Não há dúvidas de que o processo é necessariamente formal, pois suas formas constituem o instrumento pelo qual as partes têm as garantias de um devido processo legal. No entanto, existe uma distância muito grande entre a concepção de formalidade do processo e de formalismo de seus operadores.

De fato, a desformalização dos procedimentos judiciais é uma tendência no direito processual. De acordo com Cappelleti e Garth, essa, inclusive, é a atual “onda” de acesso à Justiça, onde o processo passa a ser caracterizado pelo baixo custo, informalidade, rapidez, por julgadores ativos e pela utilização de conhecimento técnico e jurídico. [3]

Todavia, o formalismo de seus operadores ainda tem distanciado a teoria da prática. Quantas vezes a simples regularidade no procedimento tem sido sinônimo de efetividade do processo?

Cintra, Grinover e Dinamarco concluíram que para a plena consecução da missão social do processo de fazer justiça é necessário superar os “pontos sensíveis”, dentre eles “o mode-de-ser do processo”, cuja experiência mostra estar constantemente a ameaçar sua efetividade.

“No desenrolar de todo processo (civil, penal, trabalhista) é preciso que a ordem legal de seus atos seja observada (devido processo legal), que as partes tenham oportunidade de participar em diálogo com o juiz (contraditório), que este seja adequadamente participativo na busca de elementos para sua própria instrução. O juiz não deve ser mero espectador dos atos processuais das partes, mas um protagonista ativo de todo o drama processual.”[4]

Por isso, o primado da justiça está intimamente ligado à concepção de um judiciário comprometido com os direitos sociais, que conduz a atividade jurisdicional na persecução da verdade real e, não apenas que cumpre a regularidade do procedimento.

À vista disso, encontram-se no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo no novo Código de Processo Civil, o princípio da livre investigação das provas pelo juiz, que reforça os poderes diretivos do magistrado na condução da instrução probatória.

“Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: […] VIII – determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso; IX – determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I – não houver necessidade de produção de outras provas; II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Art. 481. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa.”[5]

Esse sistema proposto de discricionariedade do juiz na condução do processo e investigação das provas é uma tendência universal dada a socialização do direito. Logo, em que pese a discricionariedade do juiz encontrar limites na lei, de fato, a evolução da ciência processual mostra-se a abandonar o rigor da regra do processo romano judex secundum allegato et partium indicare debet.

Ocorre que, a prática jurisdicional aponta para outra realidade. Em que pese assegurado no Brasil a livre investigação de provas pelo juiz, este ainda tem se posicionado como mero espectador da batalha judicial, deixando de protagonizar no processo, resumindo-se a impulsionar o andamento da causa.

É notório que o congestionamento de processos nos fóruns e tribunais brasileiros e a busca pela celeridade processual tem provocado nos magistrados a persecução da verdade formal em detrimento da verdade real, satisfazendo-se com a regularidade no procedimento e limitando-se a acolher o que as partes levam ao processo.

Esse tipo de processo não pode fazer a real e efetiva justiça, se o destino do direito subjetivo do litigante é deixado à “sorte e ao azar do jogo da técnica formal e da maior agilidade ou esperteza dos contendores ou de um deles”.[6]

Entretanto, o magistrado na democracia social não deve se preocupado apenas com as “regras do jogo”, como se fazia no passado. Mas, deve buscar assumir uma postura ativa fundada na “isonomia substancial”. “O juiz deve participar para garantir que a participação das partes seja igualitária e, assim, para que eventual falha na participação de uma delas possa ser suprida.”[7]

Nessa mesma linha de raciocínio, ensina Bedaque:

“Um deles, sem dúvida, é a previsão de que o juiz participe efetivamente da produção da prova. Com tal atitude poderá evitar ele que eventuais desigualdades econômicas repercutam no resultado do processo. Essa interferência do magistrado não afeta de modo algum a liberdade das partes. […] A real igualdade das partes no processo constitui valor a ser observado sempre, ainda que possa conflitar com outro princípio processual. […] a ausência de iniciativa probatória pelo juiz corresponde a alguém assistir passivamente a um duelo entre o lobo e o cordeiro. […] E tem mais: não seria parcial o juiz que, tendo conhecimento de que a produção de determinada prova possibilitará o esclarecimento de um fato obscuro, deixe de fazê-lo e, com tal atitude, acabe beneficiando a parte que não tem razão? Para ele não deve importar que vença o autor ou o réu. Importa, porém, que saia vitorioso aquele que tem razão, ou seja, aquele cuja situação da vida esteja protegida pela norma de direito material, pois somente assim se pode falar que a atividade jurisdicional realizou plenamente sua função.” [8]

Assim, assente é a necessidade de se repensar a atuação do juiz no processo, como persecutor da verdade e garantidor da isonomia material das partes, sobretudo quando se está diante de procedimentos judiciais que se projetam nas áreas do direito social.

3. A proteção social no processo previdenciário.

Alguns tipos de causa são de particular importância social. Tais demandas de proteção social reclamam procedimento judiciais diferenciados que garantam a igualdade substancial dos sujeitos do processo, como é o caso do Direito Previdenciário.

Não bastasse isso, a relação jurídica entre o segurado da Previdência Social e o Estado, além de envolver sujeitos tão desiguais, reveste-se de cunho alimentar. Aquele indivíduo que não consegue se manter com suas próprias forças e que passa a depender exclusivamente da Previdência Social para sua sobrevivência, é o mesmo enfrentam as burocracias governamentais nas cortes regulares, sujeitas ao procedimento regular.

O esforço de se criar uma sociedade mais igualitária de nada serve se os litígios de importância social forem tratados como individuais. Procedimentos altamente estruturados e bem manejado por poucos colocam limitações à concretização da justiça social.

Por isso, o juiz comprometido com os direitos sociais é aquele que dirige a atividade jurisdicional compreendendo seu papel na pacificação social e na distribuição de justiça. Não se trata mais de criar uma legislação diferenciada, mas de equilibrar as desigualdades entre uma entidade pública e o sujeito que busca seu direito subjetivo mais vital. Trata-se de especializar procedimentos judiciais e seus operadores, tornando efetivo os direitos que já foram conquistados.

“É sempre importante lembrar que numa demanda em que há fracos e fortes, impõe-se uma atuação judicial tendente a equilibrar as desigualdades, mas isso não parece tão óbvio quando se está diante de uma entidade pública responsável pela gestão dos recursos da previdência social, em tempos de insegurança econômica, anúncios de crise orçamentária e sucessivas reformas previdenciárias. Um falso dilema emerge nesta atmosfera: analisa-se a pretensão do autor, que se reportaria a um interesse individual, em face do interesse público na preservação do sistema previdenciário. Mas não há interesse social somente na economia de recursos previdenciários, mas fundamentalmente na sua devida aplicação.” [9]

Em resumo, a relação processual previdenciária, cujo direito material é de natureza alimentar, traz à causa um caráter exclusivo, que, via de consequência, urge por tratamento pelo operador do direito, sobretudo do juiz, diferenciado das causas de natureza comum, como o processo civil clássico.

4. A aplicabilidade do princípio da livre investigação das provas no processo previdenciário.

O equilíbrio entre as regras do direito processual e a natureza do direito previdenciário impõe ao devido processo legal previdenciário formas de compor uma lide mais justa, com alto grau de segurança e maior celeridade possível. Além disso, a busca pela verdade real “não deve impor vínculos desnecessários à convicção do juiz”.[10]

Dito isso, pode-se certamente concluir que o processo previdenciário exige do juiz uma postura que demonstre motivações racionais e publicidade de suas decisões, garantido o contraditório e ampla defesa, ao mesmo tempo uma “parcialidade positiva”[11] no jogo de provas do processo, a fim de permitir uma maior igualdade material entre as partes.

 Por isso, à luz da nova jurisprudência, muitos juízes e tribunais tem se valido da solução pro misero nas causas previdenciárias, alargando a extensão probatória de documentos, senão veja-se:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE AGRAVO. RESTAURAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDOS DIVERGENTES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO MISERO. RECURSO IMPROVIDO À UNANIMIDADE DE VOTOS.

1. É cediço que, para a concessão dos pedidos postos em demandas como a presente, há de ser constatado o nexo de causalidade entre o evento e o resultado danoso, bem como a existência de incapacidade. E, para fins de comprovação dos pressupostos geradores do benefício perseguido, a prova técnica revela-se de essencial importância, devendo o julgador apreciá-la e valorá-la diante do conjunto probatório e da norma jurídica aplicável à espécie.

2. É certo que o magistrado não fica adstrito ao laudo pericial, contudo, necessariamente há de se ter outras provas nos autos a fundamentar sua convicção.

3. Contrariando os laudos públicos que atestaram a inexistência incapacidade laborativa da recorrida, este Colegiado verificou ter a mesma instruído os presentes autos com diversos laudos subscritos por médicos particulares considerando-a inapta para retornar às atividades laborativas, dentre os quais destaco o mais recente, de fls. 156, datado de 17/08/2014 e subscrito pelo Dr. Tseng Kuo Cheng, médico reumatologista, onde consta que a paciente não está apta a exercer suas funções habituais por tempo indeterminado4. Com efeito, havendo divergências entre laudos periciais, em face da natureza eminentemente social da Lei de Infortunística, deve ser aproveitado aquele que mais beneficie o trabalhador, isso em homenagem ao princípio do in dubio pro misero.5. À unanimidade de votos, foi improvido o Recurso de Agravo.”[12]

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. AUXÍLIO-ACIDENTE. CONCESSÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO MISERO.

1. No caso dos autos, tratando-se de matéria previdenciária, é possível a concessão de benefício diverso daquele especificamente postulado pelo autor, não havendo, nesta hipótese, violação aos limites objetivos da lide.

2. Destarte, muito embora a parte tenha requerido benefício previdenciário diverso, restou demonstrado pelo conjunto probatório que a acidentada teve reduzida a sua capacidade laborativa, fato que, a teor do art. 86 da Lei n.º 8.213/91, enseja a percepção do benefício previdenciário do auxílio-acidente. 2. Deve ser observado, ainda, o fato de que o termo inicial do benefício do auxílio-acidente é a data da cessação do auxílio-doença acidentário, consoante art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91.”[13]

Nessa linha de raciocínio, de fato, são as particularidades do caso concreto que ditam aos Tribunais a máxima do in dubio pro misero intuída pelo sentimento de justiça.

Vale destacar que o devido processo previdenciário e o sistema de livre investigação das provas deve ser inserido nessa discussão, podendo legitimar a solução pro misero em cada caso concreto, quando se afigura desarrazoável o sacrifício de um direito fundamental mínimo diante de uma prova legítima.[14]

Outra situação fática sobre as provas no processo previdenciário que pode ser encontrada na jurisprudência está ligada ao instituto da coisa julgada previdenciária. Por exemplo, existem precedentes na jurisprudência pátria no sentido de que não afronta a coisa julgada nova demanda, se a precedente não analisou a especialidade do labor desenvolvido nos intervalos requeridos, bem como a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial.

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM ESPECIAL. COISA JULGADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS CUMPRIDOS. 1. A afirmação, em julgado anterior, de que não é possível conversão de tempo especial após 28/05/1998, sem análise específica da situação fática, não configura coisa julgada quanto à pretensão de reconhecimento da especialidade do tempo, para fins de concessão de aposentadoria especial. 2. […].”[15]

“APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO IMPLEMENTADOS. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. 1. Operou-se a coisa julgada tão-somente quanto à possibilidade de conversão de tempo especial em comum após 28-05-98, e não quanto ao reconhecimento de tempo especial, porquanto não analisado na ação anterior. 2. […].”[16]

Por fim, uma das maiores teses previdenciárias sobre o tema e que demonstra o início de um esforço dos tribunais equilibrar as regras do direito processual e o direito previdenciário é a da coisa julgada secundum eventum probationis.

“1. Pela eficácia normativa do devido processo legal em sua dimensão substancial, a decisão denegatória de proteção social por insuficiências de prova, por afetar o direito fundamental à subsistência digna de pessoa presumivelmente necessitada, constitui coisa julgada secundum eventum probationes. 2. A segurança jurídica, fundamento axiológico hospedado na norma constitucional da coisa julgada, não é malferido quando, em uma segunda demanda, à luz de significativa alteração do contexto probatório, o segurado da previdência social apresenta elementos novos, hábeis a demonstrar a injustiça da primeira decisão e o direito do hipossuficiente a direito fundamental de elevada relevância social e que conforma o mínimo existencial. 3. Seria desproporcional impor ao indivíduo agravado com a sentença de não-proteção e que se presume hipossuficiente em termos econômicos e informacionais a sujeição perpétua aos efeitos deletérios da decisão denegatória, cuja injustiça resta manifesta.”[17]

[…] Em conclusão, em primeiro lugar está a regra constitucional da proteção previdenciária, permitindo, em determinadas hipóteses, a desconsideração da eficácia plena da coisa julgada, como no caso dos autos, ante a apresentação de novas provas pela autora (CTPS e documentos médicos acerca da continuidade do tratamento de suas moléstias). 11. Assim, conheço e dou parcial provimento ao pedido de uniformização da parte autora para afastar a coisa julgada e anular o acórdão recorrido, determinando o retorno dos autos à Turma de origem para apreciação do pedido formulado em razão do (s) documento (s) novo (s) apresentado (s). […].[18]

Não há dúvida que muitas vezes o rigor do direito processual deve ser mitigado no direito previdenciário, pois há situações nas quais a prova é inconsistente, o que torna a sentença frágil. Isso possibilita, via de consequência, a propositura de ação idêntica, mas com novas provas. Trata-se, portanto, da tese da aplicabilidade da coisa julgada secundum eventum probationis nas ações individuais previdenciárias como condições para um processo justo.

Conclusão

Existe no direito previdenciário uma teoria da prova específica que não permite o rigor do processo civil clássico. Isso porque, de fato, algumas causas são de particular importância social, que reclamam procedimentos diferenciados. No esforço de garantir a eficácia dos direitos mais fundamentais, constituíram-se teses aplicáveis ao direito previdenciário como da coisa julgada secundum eventum probationes e do in dubio pro misero, cujos fundamentos encontram-se na proteção do segurado e na sua presunção de hipossuficiente em termos econômicos e informacionais, que não poderiam sujeitá-lo aos efeitos de decisão injusta. Tais teses já aceitas pela jurisprudência mais inovadora têm impactado a teoria geral da prova no direito previdenciário cuja tendência é introduzir um sistema de livre investigação das provas, com a busca da verdade real em detrimento da verdade formal.