Crimes previdenciários e sua relação com o suposto déficit da previdência

Resumo: O presente trabalho tem por finalidade apresentar os crimes previdenciários e a sua relação com o suposto déficit da previdência, demostrando que ainda que de fato prejudiquem a receita previdenciária, os crimes cometidos, por si só, não são capazes de alcançar o suposto déficit previdenciário alardeado constantemente pelo atual governo.

Palavras-chave: Crimes Previdenciários. Déficit da Previdência. Suposto Déficit Previdenciário.  Crimes Previdenciários relação com Déficit.

Introdução

Os crimes previdenciários estão previstos no Código Penal Brasileiro desde o ano 2.000, quando a Lei 9.983/2000 revogou o artigo 95 da Lei 8.212/1991, valendo ressaltar que tal fato não implicou em abolitio criminis, mas, tão somente, em migração tópica dos crimes ao Código Penal.

Dentre os crimes contra a previdência mais importantes estão: Estelionato contra a previdência social, falsidade ideológica e falsificação documental; apropriação indébita previdenciária; sonegação fiscal previdenciária.  

A Previdência Social se mantém através do custeio da Seguridade Social, o qual ocorre não só de forma direta, ou seja, por meio de contribuições sociais, mas também de forma indireta, quer dizer, com a utilização de recursos dos orçamentos fiscais dos entes políticos (preconizado no artigo 195 da Constituição da República Federativa do Brasil).

Nesse sentido, o princípio da diversidade da base de financiamento da Seguridade Social (artigo 194, parágrafo único, inciso VI, da Constituição Federal de 1988) impõe que o seu custeio, inclusive quanto à esfera previdenciária, ocorra por meio de diversas formas, bases e sujeitos.

Portanto, as contribuições previdenciárias, destinadas exclusivamente ao pagamento de prestações do Regime Geral de Previdência Social (artigo 195, incisos I, a, II e art. 167, inciso IX, da Constituição da República), não constituem a única fonte de custeio do sistema previdenciário. Além de diversas outras contribuições para a Seguridade Social, há previsão constitucional de seu financiamento por toda a sociedade.

As contribuições para a Seguridade Social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada não se resumem àquela incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados à pessoa física que lhe preste serviço (mesmo sem vínculo empregatício), mas também abrangem as contribuições sobre a receita ou o faturamento (Cofins), inclusive do PIS/PASEP (artigo 239 da Constituição Federal de 1988), bem como sobre o lucro (CSLL).

Há também contribuições para a Seguridade Social do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, bem como sobre a receita de concursos de prognósticos e do importador de bens ou serviços do exterior (ou de quem a lei a ele equiparar).

Exatamente por isso, frágil é a alegação de déficit da Previdência Social quando sabe-se que esta faz parte da Seguridade Social, tendo contribuições sociais que deveriam ser vertidas ao orçamento próprio, de acordo com o artigo 165, § 5º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, e utilizadas apenas para o custeio das respectivas prestações.

Neste mesmo ínterim, não cabe também associar aos crimes previdenciários o suposto déficit, quando fica explicitado que o que existe, na realidade, é a desvinculação de contribuições da Seguridade Social, fazendo com que parte de seus valores deixem de ser utilizados em suas finalidades específicas, relativas à concessão das prestações previdenciárias, de saúde e de assistência social. 

Estelionato contra a previdência social, falsidade ideológica e falsificação documental

O estelionato é o crime que consiste em enganar alguém para a obtenção de vantagem patrimonial ilícita. Está tipificado no artigo 171 do Código Penal e prevê pena de um a cinco anos para o indivíduo que obtiver, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Conforme o § 3º. do artigo, a pena é aumentada em um terço se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência e a Súmula 24 STJ estabelece que esse aumento se aplica à lesão a entidade autárquica de previdência social. É neste ponto que se inclui o chamado “estelionato previdenciário”, caracterizado pela circunstância do sujeito passivo ser a Previdência Social.

É o patrimônio da Previdência Social o bem jurídico tutelado e secundariamente, a boa fé e a segurança dos negócios atinentes à Previdência Social. Trata-se de crime comum, onde o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, sendo a conduta, a prática de enganar a Previdência Social para obter vantagem ilícita (induzindo-a ou mantendo-a em erro). São meios: artifício – quando o agente se utiliza de meios que modificam a coisa, ao menos aparentemente, Ex. falsificações de documentos; ardil – quando o agente usa de astúcia, sutileza, esperteza, de aspecto meramente intelectual; qualquer outro meio fraudulento – trata-se de fórmula genérica que segue os casuísmos, abrindo as possibilidades de muitas condutas capazes de enganar que poderão adequar-se ao tipo penal, Ex. golpes perpetrados por meio da internet.

A ação penal é pública incondicionada, o tipo subjetivo é o dolo e havendo ainda o dolo específico de “obter para si ou para outrem, vantagem ilícita” (patrimonial), o crime é material e se consuma com a efetiva obtenção da vantagem patrimonial indevida, sendo plenamente possível a tentativa.

Contra a previdência social o estelionato é normalmente praticado por meio do uso de prova ilícita, seja em razão de falsidade documental, utilizando documento que é falso, ou em razão de falsidade ideológica, quando o documento é verdadeiro, mas as informações dele constantes são falsas. Em situações como essa, há concurso de crimes, e pelo menos quatro possíveis soluções: prevalece o crime do art. 304, CP, sendo o estelionato por ele absorvido; prevalece o crime de estelionato, sendo o uso de documento falso absorvido como crime – meio; pune-se como concurso formal; e pune-se como concurso material.

A Súmula 17 do STJ dispõe no sentido de que o crime do art. 304, CP é absorvido sempre que “o falso se exaure no estelionato”. Esse posicionamento jurisprudencial tem a seguinte consequência: a) se o uso de documento falso somente serve à consecução do crime de estelionato é por este absorvido; b) se o uso de documento falso é praticado no estelionato, mas também independentemente, há concurso de crimes (concurso material).

Ainda acerca do estelionato previdenciário, é aspecto relevante à sua natureza jurídica. É que a contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva inicia-se a partir do momento em que o crime se consuma. Considerando o estelionato previdenciário um crime permanente, a sua consumação se alonga no tempo até o momento de descoberta da fraude. De outro lado, sendo um crime instantâneo de efeitos permanentes, considera-se consumado com o percebimento da primeira parcela do benefício.

Tem prevalecido a interpretação de que o crime tem natureza binária, devendo diferenciar a situação fática daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida, daquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no concerne ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva. Neste sentido, o agente que perpetra a fraude pratica crime instantâneo de efeitos permanentes, cuja consumação se dá no pagamento da primeira prestação do benefício indevido; já o agente beneficiário da fraude pratica crime de natureza permanente, cuja execução se prolonga no tempo, renovando-se a cada parcela percebida. Nesse caso, a consumação ocorre apenas quando cessa o recebimento indevido das prestações.

A contagem da prescrição se dá da forma que segue: a) Para o agente que perpetrou a fraude, vale dizer, praticado pelo servidor da autarquia previdenciária ou por terceiro não beneficiário, o termo inicial do prazo prescricional do crime do artigo 171, parágrafo 3º, do Código Penal, flui a partir do recebimento da primeira parcela indevida pelo terceiro beneficiário – o crime é instantâneo de efeitos permanentes.; b) Se o agente que perpetrou a fraude é o próprio beneficiário, o termo inicial do prazo prescricional do crime do artigo 171, parágrafo 3º, do Código Penal, flui a partir do recebimento da última parcela indevida pelo terceiro beneficiário – o crime será considerado permanente.

Apropriação indébita previdenciária

O artigo 168-A do Código Penal prevê pena de reclusão de dois a cinco anos e multa para quem deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional; Nas mesmas penas incorre quem deixar de: 1. recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; 2. recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; 3. pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Esse delito exige uma conduta omissa própria do agente, uma vez que o seu comportamento é ativo e ao mesmo tempo omissivo, pois recolhe as contribuições dos respectivos contribuintes, e deixa de repassar a previdência social. Neste sentido, não há de se falar em tentativa, uma das características dos crimes omissivos próprios.

Caracteriza-se como crime formal, vez que somente se exige a conduta, sem que haja a necessidade de um resultado. Vale salientar que sempre deve haver dolo, não se admitindo a forma culposa.

É o Estado o sujeito passivo, na figura da Previdência Social Pública, e o ativo é o agente do crime, o responsável dentro da empresa pelos atos gerenciais previstos nas hipóteses típicas. A propositura de ação deve ser feita pelo Ministério Público Federal, com a assistência do INSS, através de Ação Penal Pública Incondicionada.

Sendo realizado antes do inicio da ação penal fiscal, o pagamento das contribuições devidas, acarreta a extinção da punibilidade. Caso seja realizado após, caberá o perdão judicial ou a aplicação apenas da pena de multa. No entanto, pagamento realizado depois do recebimento da denúncia, gera apenas uma circunstância atenuante.

Sonegação de Contribuição Previdenciária

O artigo 337-A do Código Penal dispõe sobre tipicidade deste crime como a supressão ou redução de contribuição previdenciária e qualquer acessório, utilizando as seguintes condutas: a. omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, segurados, empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; b. deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios de contabilidade as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou tomador de serviços; c. omitir receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Ainda que os núcleos verbais sejam do tipo “suprimir” ou “reduzir”, é crime de conduta omissiva própria, sempre havendo a necessidade de omissão por parte do agente, não sendo possível a tentativa. No entanto, é crime material, pois a conduta deve ter como resultado a supressão ou a redução das contribuições. Há a exigência de dolo, sem a possibilidade da modalidade culposa.

O sujeito passivo é o Estado, representado pela Previdência Social Pública, e o sujeito ativo é quem tem a obrigação legal de cumprir as condutas acima descritas, exigindo uma especial qualidade do sujeito. Tem a classificação por alguns como crime próprio. A legitimidade para propositura da ação pena pública incondicionada é do Ministério Público federal, sendo permitida a assistência do INSS.

A extinção da punibilidade para este delito, prevista no §1º do artigo, não requer o pagamento, apenas a conduta espontânea do agente em declarar e confessar as contribuições, importâncias, valores e informações devidas a previdência social, desde que realizada antes do início da ação fiscal.

Ao juiz ainda é a faculdade de deliberar o perdão judicial ou apenas a aplicação da pena de multa, desde que estejam presentes os requisitos necessários, como ser o agente réu primário com bons antecedentes, e os valores dos débitos não excedam R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Suposto Déficit Previdenciário

Como mencionado anteriormente, a Previdência Social mantém-se através do custeio da Seguridade Social, o qual ocorre de forma direta e forma indireta e o princípio da diversidade da base de financiamento da Seguridade Social (artigo 194, parágrafo único, inciso VI, da Constituição Federal de 1988) impõe que o seu custeio, inclusive quanto à esfera previdenciária, ocorra por meio de diversas formas, bases e sujeitos.

Neste sentido é imperioso afirmar que é um tanto frágil a alegação de déficit da Previdência Social quando sabe-se que esta faz parte da Seguridade Social, tendo contribuições sociais que deveriam ser vertidas ao orçamento próprio, de acordo com o artigo 165, § 5º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, e utilizadas apenas para o custeio das respectivas prestações.

Quanto também não cabe também associar aos crimes previdenciários o suposto déficit, quando fica explicitado que o que existe, na realidade, é a desvinculação de contribuições da Seguridade Social, fazendo com que parte de seus valores deixem de ser utilizados em suas finalidades específicas, relativas à concessão das prestações previdenciárias, de saúde e de assistência social. 

Faz-se contraditório com o discurso de déficit da Previdência Social, a Emenda Constitucional 93, de 08 de setembro de 2016, ao modificar o artigo 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ampliando o percentual de desvinculação de recursos da União (DRU), passando a prever que são desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2023, 30% da arrecadação da União relativa às contribuições sociais.

A permissão ao poder público para utilizar recursos inerentes à Seguridade Social com finalidades diversas torna completamente incongruente qualquer alegação de que o seu custeio atual da Previdência não é suficiente para manter o necessário equilíbrio financeiro.

Como se pode constatar, não são os crimes contra a previdência que legitimam a “necessária” reforma previdenciária, tampouco o custeio da previdência causa o suposto déficit.

Considerações Finais

Como estudado, os crimes previdenciários, explicitados aqui os mais importantes, tais como estelionato contra a previdência social, falsidade ideológica e falsificação documental; apropriação indébita previdenciária e sonegação fiscal previdenciária, por si só não seriam capazes de serem os responsáveis pelo suposto déficit previdenciário.

Constata-se ainda que Previdência Social mantém-se através do custeio da Seguridade Social, o qual ocorre não só de forma direta, ou seja, por meio de contribuições sociais, mas também de forma indireta, r, com a utilização de recursos dos orçamentos fiscais dos entes políticos. Nesse sentido, o custeio ocorre por meio de diversas formas, bases e sujeitos.

Portanto, do presente estudo, conclui-se que o que existe, na realidade, é a desvinculação de contribuições da Seguridade Social, fazendo com que parte de seus valores deixem de ser utilizados em suas finalidades específicas, relativas à concessão das prestações previdenciárias, de saúde e de assistência social, o      que, no futuro, pode vir sim a desiquilibrar a Previdência.