La conciliación extrajudicial mecanismo alternativo de solución de conflictos

El
jueves 13 de noviembre de 1997 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley 26872, Ley de Conciliación, la misma que declara de interés
nacional la institucionalización y desarrollo de la Conciliación
Extrajudicial como mecanismo alternativo al Poder Judicial
para la solución de conflictos.

La
conciliación como mecanismo procesal para la solución de conflictos no es una
institución nueva, sino que su existencia data de muchos años atrás, tal como
lo analizaremos en el presente trabajo de investigación.

Concepto
de conciliación:

Etimológicamente
“Conciliatio” proviene del verbo Conciliare que
significa concertar, poner de acuerdo, componer o conformar a dos partes que se
debaten en una controversia de intereses o en disidencia.

Desde
el punto de vista comercial se puede definir a la
conciliación como un mecanismo mediante el cual las partes entre quienes existe
un conflicto susceptible de transacción, originado en un negocio mercantil o
derivado de actividades comerciales, tratan de superar la controversia
existente, con la colaboración de un tercero experto, objetivo e imparcial,
quien orienta aquellas en las fórmulas propuestas por todos, con la finalidad
de acabar el conflicto y evitar que llegue a la justicia ordinaria o
arbitral1.

La conciliación desde el punto de vista de la
psicología, consiste en una proceso en el que existe una situación de conflicto
entre una o más personas, quien o quienes se someten a la intervención de un
tercero imparcial que desarrolla parte activa y quien dirige y orienta, previo
conocimiento de la situación de conflicto y por manejo de la comunicación, y
propone las fórmulas de arreglo, todo lo anterior con el fin de buscar el mutuo
acuerdo como principio básico de solución.

Jurídicamente
podemos decir que la conciliación es el acto jurídico e instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en
el transcurso de éste, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a un
acuerdo de todo aquello susceptible de transacción permitido por la ley, teniendo
como intermediario, objetivo e imparcial, la autoridad del juez, otro
funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien, previo
conocimiento del caso, debe procurar por las fórmulas justas de arreglo
expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin de
que se llegue a un acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos
con carácter de cosa juzgada.

La Ley
aprobada la  define como el mecanismo alternativo para la solución de
conflictos por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación o un
Juzgado de Paz, a fin de que se les asista en la búsqueda de una solución
consensual al conflicto; dejando claramente establecido que la conciliación es
una institución consensual y, en tal sentido los acuerdos adoptados obedecen
únicamente a la voluntad de las partes.

Con
la conciliación se busca lograr un acuerdo de voluntades entre dos a más personas en controversia mediando un conciliador.
Aunque la conciliación fracase totalmente, se consigue por lo menos un
acercamiento entre las partes. Al producirse la conciliación de inmediato se
termina el proceso o reduce su ámbito litigioso.
Aspectos Históricos:

José
Junco, en su obra “La
Conciliación”, extrae de la jurisprudencia laboral emitida
por el Tribunal del Trabajo de Colombia, una sentencia
de casación que relaciona bases históricas, doctrinarias y filosóficas.

En
Roma : la
Ley de las XII Tablas daba en uno de sus textos fuerza
obligatoria a lo que convinieran las partes al ir a juicio.

Cicerón,
al hablar de las ventajas de la transacción, recomienda la avenencia de los
litigantes hasta sacrificar algo del propio derecho,
lo cual considera liberal y hasta provechoso.
Suetonio observa que el mejor monumento erigido por los romanos a la
memoria de Cesar fue una columna, al pie de la cual el pueblo acudió durante
mucho tiempo a ofrecer sacrificios y votos y a transigir sus controversias.

En
España tuvo su origen como medida general en la Constitución
nacional de 1812, excepto en algunas leyes especiales, principalmente de orden
mercantil, como las Ordenanzas de Bilbao, en las que se previene que no se
tramite juicio alguno antes de que los cónsules llamen
a los interesados y propongan una transacción entre los mismos, y hagan lo
posible para que esa transacción sea aceptada. Esta disposición fue reproducida
en las matrículas de marina respecto de los matriculados o aforados, imponiendo
también a las autoridades de marina la obligación de citar a los matriculados o aforados para avenirlos.

También
en España en una instrucción dirigida a los corregidores el
15 de mayo de 1788 se les había ordenado que evitaran, en cuanto de ellos
dependiera y les fuera posible, los pleitos, procurando la avenencia entre las
partes a objeto de que se compusieran amistosa y voluntariamente, para lo cual
deberían hacer uso aquellos funcionarios de la persuasión y no dando por
terminado su intento sino después de emplear todos los medios persuasivos
cuando encontrasen completamente irreconciliables y muy enconados los ánimos de
los litigantes, de suerte que fuese necesario llegar a la vía judicial
para que el juez o tribunal resolviesen.

El
Derecho Canónico, tanto el anterior (Códex de 1917), como el nuevo (Códex de
1983), ha regulado el fenómeno de la conciliación, como el deber cristiano que tienen tanto las autoridades o jueces, como
los particulares para evitar litigios. El Canon de 1446, en sus numerales 2 y
3, recoge toda la filosofía antigua que venía practicándose, salida de pasajes
bíblicos, como Mateo 18, versículos 15-16, donde ordenaban siempre la
procuración de un arreglo amistoso tendiente a evitar la lite o si ya la había,
darla por terminada.

La
conciliación en el Perú:

Es
innegable que el conflicto es parte evidente de las relaciones humanas, sin
embargo su lesividad puede ser relativizada a partir de la consolidación de
mecanismos que nos brinden un mejor acceso a la justicia y mayores alternativas
para darle una solución institucional y civilizada a los conflictos.

La
figura de la conciliación fue impuesta en nuestro país, en materia civil, como
una etapa obligatoria dentro del proceso. Así el
Código Procesal Civil establece que luego de la etapa postulatoria (demanda –
contestación), y una vez saneado el proceso, el juez fija día y hora para la
audiencia de conciliación.

Conforme
lo establece el artículo 469º del C.P.C., la audiencia
tiene por finalidad propiciar la conciliación entre las partes, a través del
juez, quien luego de escuchar las razones, propone una formula de conciliación.

Sin
embrago, aún cuando la institución de la conciliación está prevista en el
Código Procesal Civil, sólo se ha considerado dentro de un proceso judicial, no
habiéndose logrado los resultados que se esperaban.

El
obstáculo para que se desarrolle dicha institución dentro del
proceso radica en que los magistrados, que son los encargados de estudiar las
diferencias entre los litigantes y proponer en dicha audiencia alternativas de
solución al conflicto, no disponen del tiempo ni de la capacitación en técnicas
de negociación necesaria para lograr que se concilien las diferencias. Queda
entonces la alternativa de que la conciliación sea procurada por instituciones
ajenas al Poder Judicial.

Posiciones
en torno a la conciliación extrajudicial:

Doctrinariamente
existen posiciones contrapuestas en relación al sujeto encargado de propiciar
la conciliación. Así, algunos autores han negado al Estado dicha facultad en
las controversias surgidas entre intereses privados, aduciendo que la
conciliación sólo interesa a las partes.

Otros
autores refieren que el Estado, como ente encargado de la función
jurisdiccional por antonomasia, tiene un interés mayor en que las controversias
se solucionen sin necesidad de ocasionar mayor desgaste y carga al sistema
jurisdiccional y, por lo mismo, debe estar facultado para procurar la
conciliación.

Cualquiera
de las dos posiciones nos llevan a la conclusión de que la conciliación, sea
procurada por el Estado, dentro de un proceso judicial, o por particulares bajo
supervisión del mismo, es necesaria y conveniente para
el país.

Claro
está que de existir instituciones privadas investidas de facultades
conciliadoras, éste medio alterno de solución de conflictos se llevará a cabo
con mayor eficacia.

Las
ventajas que ofrece en relación a los procesos judiciales, en cuanto a 
duración, eficiencia, fácil acceso, satisfacción de ambas
partes, mayor flexibilidad y otros beneficios adicionales, como la descarga de
los despachos judiciales, sin duda harán que por fin dicha institución
prospere.

Medios
alternativos en los Estados Unidos de Norteamérica:

En
los EE.UU. vienen aplicándose
medios de solución alternativa de conflictos desde hace varios años, con muy
buenos resultados. Así existe en dicho país, además del
arbitraje, el “Summary Jury Trial”, procedimiento por el cual las partes hacen
una breve exposición de sus respectivos casos ante un jurado, el mismo que
dicta un veredicto que, aunque no obligatorio, le otorga a los abogados y a sus
clientes una evaluación de lo que un jurado podría decidir, facilitando de esta
manera un posible acuerdo.

El
“Early Neutral Evaluation” es otro método aplicado en los EE.UU.
que consiste en la evaluación que sobre el caso hace
un abogado neutral especializado en la materia de que trata la controversia,
evaluación que facilita la solución del problema sin necesidad de acudir a la Corte.

Además
existe el “Mini Trial” que no constituyendo un juicio, combina elementos de la
negociación y mediación, y el “Ombusperson” por el cual se designa a una
persona neutral que luego de escuchar a las partes promueve la solución del conflicto.

La
experiencia colombiana:

La
experiencia de Colombia en materia de conciliación extrajudicial es muy
importante, toda vez que en este país mediante la Ley 23 de 1991, se crearon los
Centros de Conciliación y Amigable Composición, modelo  adoptado por
nuestra Ley de Conciliación.

En
dichos Centros se concilian todas las materias susceptibles de transacción,
desistimiento o conciliación judicial, ofreciendo un procedimiento ágil y
económico. Además pueden ser creados como órganos anexos a los Despachos
Judiciales o como entidades privadas autónomas, pero bajo la supervisión y
control del Estado.

Otra
de las figuras contenidas en dicha legislación es la de los conciliadores en
equidad. Estos conciliadores pueden ser abogados o estudiantes del último año de derecho y ofrecen sus servicios
gratuitamente.

Nestor
Humberto Martínez Neira, ex-Ministro de Justicia y Derecho de Colombia,
refieriendose a la experiencia de dicho país en los métodos alternativos de
solución de conflictos, indica que “Los Centros de Conciliación son la base de
la alternatividad judicial, que no sólo puede ser concebida como una simple
estrategia de descongestión de Despachos Judiciales. Es además y primeramente –
indica – un factor de pacificación y el inicio de la formación de una nueva
cultura de paz , que antagonice con la denominada
cultura de la violencia”.

El ex Ministro de Justicia y Derecho, Carlos
Medellín Becerra, refieriendose a la conciliación, indica “Es una nueva figura
que, indudablemente, ya ha probado su beneficio social mediante el arreglo de
un sinnúmero de casos, y que se ha convertido en parte fundamental de este
nuevo camino, toda vez que está orientada hacia una estrategia de paz y en un
instrumento de acceso real a la justicia”.

En
Colombia a partir de los años ochenta se ha venido promoviendo el uso extensivo
de instrumentos no judiciales de solución de conflictos, entre los cuales ocupa
lugar destacado la conciliación. La conciliación, constituye, hoy por hoy, una
de las políticas nacionales de Colombia de mayor importancia para el aparato de
justicia y, por ende, para toda la sociedad; situación que deberíamos tener en
cuenta.

El
caso de la Argentina:

En
Argentina por Ley 24.573 se instituyó con carácter obligatorio la mediación
previa a todo proceso judicial, estableciendo un procedimiento que promueve la
comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la
controversia.

En
dicho país se establece este procedimiento obligatorio, por un plazo de cinco
años, para las demandas que se inicien a partir de la vigencia de la norma. Al
igual que en Colombia las actuaciones son confidenciales y las partes deberán
acudir a las audiencias personalmente.

En
Argentina la reciente implantación de este sistema está teniendo buenos resultados, cumpliendo una de sus principales metas,
cual es descongestionar los despachos judiciales. Se sabe
incluso que su acogida ha dejado de lado al arbitraje, método alternativo muy
reconocido.

Es
de destacar que el Gobierno Argentino declaró de interés nacional la
institucionalización y desarrollo de la mediación como método no adversarial de
solución de conflictos, encomendando al Ministerio de Justicia de dicho país la
formulación de proyectos legislativos y el dictado de normas reglamentarias para
la puesta en marcha de dicha institución.

Roque
J. Caivano, especialista argentino en el tema, escribe en la revista
Jurisprudencia Argentina: “Las perspectivas de los métodos alternativos de
resolución de conflictos en la
Argentina son buenos. La fuerza de
la realidad – que va imponiendo su creciente utilización- y la insistencia en
la difusión del tema, están empezando a mostrar sus resultados”.2

La
obligatoriedad:

Algo
que motiva debate, es el carácter obligatorio que se le da al procedimiento
de  conciliación extrajudicial. Este problema también lo enfrentaron
Argentina y Colombia. La verdad es que en dichos  países, como en el
nuestro, en que no existe una cultura de la negociación y que sin embargo está
muy arraigado el criterio del litigio, es necesaria
esta obligatoriedad a fin de que el sistema inicialmente funcione.

El
Código ginebrino de 1819 admitió el acto de conciliación como voluntario. Su
autor M Bellot, en la exposición de motivos combate el acto conciliatorio
impuesto como medida obligatoria y necesaria a todo litigante, y se funda, de
modo primordial, en que impuesto como obligatorio no sería ese acto más que un
trámite preliminar y necesario, una especie de pasaporte – dice – para poder
ingresar en el templo de la justicia, pasaporte que se toma como una formalidad
del procedimiento sin que ninguno de los litigantes
tenga el menor ánimo de transigir sus diferencias.

Por
otro lado, en España, la ley de 3 de junio de 1821, de dicho país, prevenía a
los alcaldes que debían presidir los juicios llamados de conciliación, trámite
indispensable para poder iniciar un juicio, imponiéndose como obligatorio, con
cuyo carácter pasó a la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 1855, si bien en esta dejo de ser juicio y
correspondió a los jueces de paz.

Hay
que tener en cuenta que la obligación es de acudir, antes del
Poder Judicial, ante un Centro de Conciliación a procurar una solución
consensual al problema que afrontan las partes. No es obligatoria la
conciliación, sino seguir el procedimiento, intentar conciliar. Lo contrario seria quitar el carácter consensual de la
institución.

Aún
cuando no se llegue a conciliar en dicho procedimiento, al menos se logrará un
acercamiento entre las partes, lo que hará mas fácil
la labor de los magistrados en la eventualidad de que se inicie un proceso
judicial.

Por
otro lado es necesario anotar que la conciliación en nuestro país ha sido
siempre obligatoria. Es el caso concreto de la conciliación intraproceso, que
constituye una etapa obligatoria dentro del mismo.

Es
de destacar que legislaciones como la francesa, la española,
la italiana, la alemana y la argentina instituyen la conciliación como
obligatoria.

Vigencia
del sistema:

Si
bien Argentina y Colombia han establecido un plazo durante el cual operara la
conciliación extrajudicial,  es preferible no señalarlo a fin de evitar
que debido a la necesidad de su permanencia, tenga que  eventualmente
prorrogarse su vigencia. En todo caso, si posteriormente deviene en innecesaria
la continuidad de dicho procedimiento, se podría dejar sin efecto.

Función
no jurisdiccional:

Cabe
recordar que por la conciliación las partes que tienen una diferencia acuden
ante un tercero a fin de que éste, luego de escucharlas, les presente
alternativas para la solución de sus problemas.

La
función del conciliador no es jurisdiccional, éste se
limita a inducir y facilitar el acuerdo, no resuelve la controversia, sino
propicia su solución; es más,  no emite decisiones de derecho.

El
conciliador no impone fórmulas, no dicta medidas coercitivas ante
determinadas actitudes de las partes, en suma no tiene ninguna de las
facultades inherentes a la actividad jurisdiccional. El pretender asumir que
las actas constituyen documentos jurisdiccionales por el hecho de que pueden
ser ejecutadas por la vía de un procedimiento de ejecución de resoluciones
judiciales, es desconocer lo estipulado por el artículo 713º del
Código Procesal Civil que establece que constituyen títulos de ejecución las
resoluciones judiciales firmes, los laudos arbitrales y los que señale la ley.
Es decir no solo se puede ejecutar a través de este procedimiento las
resoluciones judiciales (tal vez la denominación que el C.P.C. le da al
procedimiento sea inadecuada).

Es
imposible, entonces, que exista un fuero sin actividad jurisdiccional, sin
personas que emitan decisiones de derecho, sin “notio” (facultad
de conocer en todos los asuntos atribuidos a los órganos judiciales), sin
“vocatio” (facultad de citar a las partes para comparecer bajo
apercibimiento),  sin “jus coercio” (facultad de castigas con penas leves
el desacato), sin “jus excecutio” (facultad de ejecutar sus sentencias), sin
“jus imperium” (facultad de mandar). En consecuencia al no constituir
actividad jurisdiccional la desarrollada por los conciliadores, no puede de
ninguna manera interpretarse la función conciliadora privada como constitutiva
de un fuero. Los jueces emiten sentencias, los árbitros laudos, los
conciliadores no emiten decisión alguna.

Procedimiento

En
un primer momento el conciliador explica a las partes la finalidad de la
conciliación y sus bondades, luego individualiza las diferencias, facilita el
acercamiento de las posiciones y eventualmente propone formulas conciliatorias
no obligatorias, con la finalidad de acabar el conflicto y evitar que llegue a
la justicia ordinaria o arbitral.

La
conciliación extrajudicial busca la avenencia de los que están opuestos entre
sí, con la intervención de una persona facultada legalmente para ese efecto,
que eventualmente puede proponer fórmulas conciliatorias; intermediación que no
altera la naturaleza consensual del acuerdo al que las
partes puedan llegar, puesto que el conciliador se limita a inducirlo y
facilitarlo. La filosofía que inspira a la conciliación es que las mismas
partes resuelvan el conflicto en forma pacífica, con la ayuda de un tercero.

Centros
de conciliación:

Por
otro lado la Ley
de Conciliación faculta a constituir Centros de Conciliación a las personas
jurídicas de derecho público o privado sin fines de lucro que tengan entre sus
finalidades el ejercicio de la función conciliadora.

La
aprobación, supervisión y control de dichos Centros, considerando que van a
participar instituciones privadas, se encarga al Ministerio de Justicia.

La
creación de Centros de Conciliación constituirá una eficaz ayuda para lograr
que la justicia se administre pronta y cumplidamente con lo cual se refuerza la
democracia, la paz y la convivencia social. El uso de los medios alternos de
solución de conflictos es la mejor fórmula para luchar contra el formalismo
excesivo, la lentitud de los procesos judiciales, los gastos que demanda el
litigio, el abuso del derecho de litigar y la falta de
acceso a la justicia.

La
conciliación en el derecho administrativo:

La
conciliación en derecho administrativo supone una filosofía de paz pluralista,
por lo que la prepotencia de la administración es una enemigo de la
conciliación.

El
mito de la indisponibilidad de los dineros públicos por parte de al
administración también ataca la conciliación. La conciliación riñe con la
concepción según la cual es mejor no comprometer por esta vía el erario y
esperar por tanto una sentencia judicial.

Supone
la solución ajustada a derecho de los litigios contra la administración,
replantear el principio según el cual la legalidad no se negocia. De ninguna
manera puede suponer la muerte de la responsabilidad personal del servidor público. La conciliación debe tender a ser
total, a fin de lograr el saneamiento de la institución pública.3

Medidas complementarias:

Sin
embargo, para que esta institución prospere no sólo basta una legislación
adecuada, sino también la necesaria existencia de planes y programas de
difusión de dichos medios alternativos. Está tarea ha recaído en el Ministerio
de Justicia, quien también tiene a su cargo la aprobación, supervisión y control
de los Centros de Conciliación y Evaluación Neutral.

Es
necesario un cambio de mentalidad entre los abogados. Se debe tomar conciencia
que es necesario orientar a los patrocinados hacia métodos alternativos
de  solución de conflictos, antes de involucrarlos en un proceso judicial,
aún cuando el proceso de reformas que se está llevando en el  Poder
Judicial ha comenzado a mostrar  logros importantes.

Esto
nos lleva a pensar en la necesidad de capacitación vía cursos de técnicas
de  negociación para los profesionales y estudiantes de las universidades del país involucrados en la aplicación de Medios
Alternativos de Solución de Conflictos.

Los
profesionales del derecho debemos tomar conciencia del
papel que nos toca desempeñar a fin de que las próximas generaciones de
abogados sean preponderantemente negociadores.

Conclusiones

De
lo expuesto podemos concluir en lo siguiente:

1. Es necesario crear una
“Cultura de Paz” en el país que permita desterrar la cultura de violencia en la
que nos hemos visto involucrados durante muchos años y que ha llevado a la
sociedad a crear una subcultura del litigio.

2. Al
proceso judicial sólo se debe llegar cuando han fracasado los medios alternos
de solución de conflictos, lo que no sólo descarga la actividad judicial, sino
logra la seguridad jurídica indispensable para la inversión y el desarrollo
sostenible de cualquier país.

3. Es
necesario crear la conciencia de que, antes de acudir a los procedimientos
judiciales, las partes tienen el deber de negociar y buscar una solución que
concilie sus diferencias.

4. Requerimos
un Sistema Judicial más selectivo, que delegue en instancias que administren
vías alternativas al interior del sistema o en
instancias previas a este, la solución de aquellas controversias que por ser
potencialmente conciliables, no requieren de un pronunciamiento final del
Órgano Jurisdiccional.

5. La
creación de los Centros de Conciliación propuestos tendría la acogida esperada,
por disponer de procedimientos ágiles, flexibles  y económicos para
garantizar la solución de conflictos en forma pronta y oportuna.
LIMA 30 DE ABRIL DE 1998

Notas:

1. Junco Vargas, José Roberto ; “La Conciliación –
Aspectos sustanciales y Procesales ; Ediciones Jurídica Radas ; Sta. Fe ;
Bogotá ;  Colombia ; 1994 ; pags.8 y 9.
2. Caivano, Roque J. ;  “Jurisprudencia Argentina” ; Número 5942 ;
Buenos Aires, Argentina ; Julio 19, 1995.

3. Ministerio de Justicia y Derecho de Colombia ; “La Conciliación
en el Derecho Administrativo” ; Programa de Modernización de la Administración
de Justicia – FES – AID ; Sta. Fe de Bogotá ; D.C. ; Editorial Interconed ;
Abril de 1996.