O agravo de instrumento no Código de Processo Civil de 2015 – uma análise crítica da sua aplicabilidade na prática forense

Resumo: O presente estudo vai apresentar aspectos importantes das alterações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil de 2015 no que diz respeito ao agravo de instrumento, previsto no seu artigo 1.015, fazendo uma breve síntese histórica da origem deste recurso e sua evolução ao longo do tempo. Após, será apresentada uma análise crítica dos pontos positivos e negativos deste instrumento recursal no âmbito do processo civil. Em um segundo momento, será realizada uma analogia entre as alterações trazidas pela nova Lei de 2015 e aquelas existentes no Código de Processo Civil de 1973. No terceiro ponto do presente estudo, será apresentada, com exemplos práticos da vida forense, a aplicação de na prática deste recurso, demonstrando que o Novo Código, ao menos no que diz respeito ao agravo de instrumento, em determinadas situações, parece dar mais segurança jurídica ao processo, em detrimento da celeridade e efetividade do mesmo, situação esta já vivenciada no Código de Processo Civil de1973, onde a discussão e o grande desafio justamente era como se ajustar o binômio celeridade e efetividade ao processo judicial. Por fim, o estudo trará algumas sugestões e ideias para solução de alguns destes problemas enfrentados pelo advogado processualista no dia-a-dia da advocacia, na utilização não rara deste importante instrumento processual.

Palavras-chave: Agravo de Instrumento. Novo Código de Processo Civil. Recurso. Instrumento Processual.

Abstract: The present study will present important aspects of the changes brought by the New Code of Civil Procedure of 2015 regarding the grievance of instrument, foreseen in its article 1,015, making a brief historical synthesis of the origin of this resource and its evolution over time. Afterwards, a critical analysis of the positive and negative aspects of this appeals instrument will be presented in the civil procedure. In a second moment, an analogy will be made between the changes brought by the new Law of 2015 and those existing in the Civil Procedure Code of 1973. In the third point of the present study, practical examples of forensic life will be presented, practice of this remedy, demonstrating that the New Code, at least with respect to the grievance of an instrument, in certain situations, seems to give more legal certainty to the process, to the detriment of its speed and effectiveness, a situation already experienced in the Code of Procedure Civil Law of 1973, where the discussion and the great challenge was exactly how to adjust the binomial celerity and effectiveness to the judicial process. Finally, the study will bring some suggestions and ideas to solve some of these problems faced by the procedural lawyer in the day-to-day practice of the law, in the non-rare use of this important procedural instrument.

Keywords: Instrument of Injury. New Code of Civil Procedure. Resource. Related searches

Sumário: Introdução. 1. Evolução Histórica do Agravo de Instrumento. 1.1. O Agravo de Instrumento no Código de Processo Civil de 1939. 2. O Agravo de Instrumento na Leio 13.105/2015. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O Novo Código de Processo Civil (NCPC) de 2015 trata-se de um diploma pós moderno, mas, por natureza, complexo e que necessita ainda de alguns amadurecimentos.

A Lei 13.105/2015 traz uma nova visão e consequentemente, a forma de aplicação do recurso de agravo de instrumento, elencando um rol taxativo das possibilidades de utilização deste importante recurso.

No entanto, dentro da taxatividade trazida pelo artigo 1.015 da Lei 13.105/2015, determinadas situações podem ser vistas ainda, do ponto de vista da celeridade processual, como um retrocesso, ou uma barreira para a efetividade da demanda. É nesse norte que o presente estudo pretende apresentar as alterações trazidas pela Lei 13.105/2015 no que diz respeito ao agravo de instrumento, realizando uma analogia destas alterações com a Lei anterior do Código de Processo Civil de 1973, exemplificando e demonstrando na prática que tais alterações, em determinadas situações, privilegiaram, em muito, a segurança jurídica em detrimento da efetividade e celeridade processual, dando conta de que o Novo Código de Processo Civil de 2015, embora considerado pós moderno, ainda necessita de certos ajustes para conseguir se adequar ao binômio celeridade e efetividade.

O objetivo do presente estudo é realizar uma análise crítica das principais alterações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil de 2015, no que diz respeito a aplicabilidade do agravo de instrumento, apontando os aspectos positivos e negativos deste instrumento recursal trazidos pela nova Lei e, ainda, verificar se as hipóteses de interposição do agravo de instrumento previstas no artigo 1.015 são realmente taxativas, ou se é possível uma interpretação ampliativa deste artigo. O estudo também pretende demonstrar a aplicabilidade deste instituto na prática forense, com o intuito de apontar a existência ou não da efetividade e celeridade processual no âmbito da advocacia forense. Por fim, o trabalho pretende transformar a análise crítica dos aspectos positivos e negativos apresentados pelas novas alterações, em sugestões e melhorias que poderiam ser implementadas no processo civil para melhor atender a necessidade de celeridade processual, sem deixar de lado a efetividade e o devido processo legal.

O presente estudo se justifica em razão das inúmeras situações vivenciadas no dia-a-dia do advogado forense que, por diversas vezes, acaba ficando engessado face ao rol taxativo previsto no artigo 1.015 da na Nova Lei nº 13.105/2015, e o entendimento recente dos magistrados, diga-se, ainda precoce face à nova lei.

Assim, para se chegar ao objetivo almejado, o trabalho fará uma evolução histórica ao longo dos anos do recurso de agravo de instrumento e das principais alterações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil e seus antecessores, realizando uma análise crítica da atuação prática deste instituto na vida forense, entendendo sua aplicabilidade na prática, taxativa ou não, do rol previsto no artigo 1.015 da Lei 13.105/2015, para então poder chegar ao resultado prático de quais seriam os melhores caminhos a tomar para que o Código de Processo Civil consiga ao menos, no que diz respeito ao agravo de instrumento, deixar a justiça tão célere e efetiva quanto dela se espera.

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

O recurso de agravo teve sua origem no jurídico português, mais precisament1 no reinado de D. Afonso IV, onde o então rei proibiu a apelação em separado das decisões interlocutórias, com exceção das decisões com caráter terminativo de feito  ou quando acarretassem mal irreparável. (ARAKEN, 2017, p. 448)

Foi no ano de 1521, na segunda edição das Ordenações Manuelinas que o recurso de agravo surgiu. No entanto, a palavra “agravo” acabou por perder seu sentido original, passando a designar o remédio ao invés do mal, gravame notoriamente produzido pelas interlocutórias. Neste contexto, as Ordenações Manuelinas classificaram as sentenças em definitivas, interlocutória mistas e interlocutória simples, prevendo 3 (três) tipos de agravo: o agravo ordinário, o agravo de instrumento e o agravo de petição. (ASSIS, 2016,p. 449)

O professor Assis (2016, p.449) traz importante estudo acerca da criação dos agravos nas Ordenações Manuelinas, exemplificando, à época, para que servia cada tipo de agravo:

“Assim, as Ordenações Manuelinas (1521), classificando as sentenças em definitivas, interlocutórias mistas e interlocutórias simples, previu os seguintes agravos: (a) o agravo ordinário (supplicatio) contra as sentenças definitivas emanadas dos “Sobre-Juízes”;12 (b) o agravo de instrumento (Livro 3, Título 48, n.º 8); e (c) o agravo de petição (Livro 1, Título 4, n.º 10); os dois últimos contra as sentenças interlocutórias e de acordo com o mencionado critério geográfico, ou seja, o agravo de petição caberia quando o ato proferido decorresse de processo que tramitasse no lugar de situação do órgão ad quem.13 Admitiram tais Ordenações, também, contra o ato que recebesse indevidamente a apelação, o agravo “nos autos” (Livro 3, Título 54, n.º 8).14 O agravo de ordenação não guardada (Ordenações Afonsinas, Livro 3, Título 20, n.º 46) constituía um remédio para compelir à observância da ordem do processo por juízes de segundo grau,15 e, ainda, para indenizar o dano suportado pelas partes, cabendo contra resoluções variadas.16 A despeito de criação anterior,17 a Carta Régia de 05.07.1526, de D. João III, superveniente às Ordenações Manuelinas, consagrou os contornos definitivos e o nomen iuris ao agravo no auto do processo”.18

De fato, o recurso de agravo sofreu longa evolução história no decorrer dos anos, ora sendo abolida, ora sendo restaurada uma ou outra de suas modalidades, variando naturalmente, inclusive quanto as suas hipóteses de cabimento. (ASSIS, 2016, p. 449).

A própria história do direito processual revela que o cabimento do recurso de agravo contra decisões interlocutórias sofreu notada variação ao longo dos anos, onde em determinados períodos era admitida a recorribilidade das decisões interlocutórias, e outros períodos em que tais decisões não eram passíveis de impugnação por meio do agravo. (DIDIER JR e CUNHA, 2016, p. 201).

O recurso de agravo no direito brasileiro tem ascendência lusitana, não encontrando inclusive similaridade com outros sistemas contemporâneos. De acordo com o professor Batista (2005, p.415): “Eles tiveram origem no direito medieval português, como um instrumento formado pela prática judiciária para contrabalançar a determinação então vigente que vedava o recurso de apelação das decisões interlocutórias.”

O direito português chegou a contar com 5 espécies de agravo, conforme leciona Silva (2005, p. 416):

“O direito português chegou a contar com cinco espécies de agravo: o agravo ordinário, muito semelhante à apelação, de que divergia em pequenos detalhes; o agravo de ordenação não guardada, com função de reparar os danos causados à parte pela decretação de nulidade do processo (CARLOS SILVIERA NORONHA, Do Agravo de Instrumento, nº 6); o agravo no auto do processo; o agravo de petição; e, finalmente, o agravo retido, que é uma criação do legislador de 1973” (art. 522 do CPC).

De interessante destaque é que o atual Código de Processo Civil Português de 2013 previu, como substituição ao tradicional agravo, o instituto de reclamação contra decisões que não admitem recurso. No entanto, como bem pondera Assis (2016, p.450), há de esperar a sua aplicabilidade na prática para verificar-se os méritos dessa inusitada inovação.

O agravo de instrumento possui importância fundamental para o andamento equitativo e efetivo do processo. De fato, da admissibilidade da demanda até o pronunciamento do magistrado acerca do mérito (sentença), o juiz emite várias decisões intermediárias, algumas sem muita importância ao deslinde justo do feito, outras, no entanto, com importância vital e que podem ditar os rumos da decisão judicial. Estas são chamadas de decisões interlocutórias. De acordo com Assis (2016, p. 450):

“Na verdade, elas se apresentam progressivamente e conforme as variantes do procedimento. Daí originarem um número expressivo de decisões proferidas em ocasiões diferentes. A impugnação autônoma desses provimentos assumiu papel destacado no processo civil contemporâneo. É um grave e decisivo problema de política legislativa. Sua solução, marcada por forças antagônicas, em boa medida define a espécie do processo efetivamente utilizado no País.”

     No estudo de Wambier e Talamini (2015, p.771-772), os autores trazem uma definição interessante sobre o conceito das decisões interlocutórias:

“Assim, são interlocutórias as decisões em que o juiz defere ou indefere provas, afasta arguições de nulidades relativas e absolutas, concede ou nega pedidos de liminares (em ações cautelares, em procedimentos especiais, de antecipação de tutela, etc.), acolhe arguições de determinados vícios sanáveis e determina que sejam sanados, recebe recurso e declara em que efeitos está sendo recebido (esta, é claro, há de ser proferida após a sentença). São interlocutórias inclusive as decisões que rejeitam determinadas alegações que, se acolhidas, poderiam levar à “extinção do processo”, nos termos dos arts. 267 e ou à resolução do mérito nos termos do art. 269 (p. ex.: é interlocutória a decisão que rejeita alegação de coisa julgada ou de prescrição etc.).”

     É necessário, no entanto, para compreensão da evolução deste importante recurso no ordenamento jurídico brasileiro, uma análise, ainda que geral, do agravo de instrumento a partir do Código de Processo Civil de 1939 até o regime jurídico adotado pelo Novo Código de Processo Civil de 2015.

1.1. O AGRAVO DE INSTRUMENTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1939

Ao tempo em que vigia, de 1939 a 1973, o Código de Processo Civil de 1939 previa três espécies de agravo: o agravo de petição, agravo de instrumento e o agravo nos autos do processo, este último, assemelhado ao agravo retido. (DIDIER JR. E CUNHA, 2016, p. 201)

As hipóteses de cabimento do recurso de agravo no Código de Processo Civil (CPC) de 1939 eram casuísticas, arroladas em numerus clausus, previstas em seus artigos 842 (agravo de instrumento), 846 (agravo de petição) e 851 (agravo nos autos do processo).

Como, de fato, muitas das decisões interlocutórias não se encontravam nessas modalidades de agravo, inclusive, conforme destacam Nery Junior e Maria de Andrade Nery (2015, p. 2078), a mais importante decisão interlocutória do sistema processual, o despacho saneador, sobrevieram os institutos da correição parcial e da reclamação, prevista atualmente, como já mencionado, no Código de Processo Civil lusitano, para os casos em que as decisões eram irrecorríveis, mas ainda assim, com grande potencial para causar grave prejuízo a parte.

De uma rápida analogia entre o CPC de 1939 e o atual CPC de 2015, é possível verificar certa similaridade entre as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento em alguns de seus incisos, como por exemplo, no inciso V do artigo 842 do CPC de 1939, que prevê a possibilidade de agravo das decisões que denegarem ou revogarem o benefício de gratuidade, hipótese esta prevista igualmente, no atual CPC de 2015, em seu artigo 1.015, inciso V.

Conforme facilmente perceptível, o agravo de instrumento no CPC de 1939 era cabível apenas das decisões interlocutórias expressamente previstas em lei, não se admitindo para toda e qualquer decisão nos autos do processo. O prazo para interposição do agravo também era limitado a 5 dias (artigo 841, CPC 1973). O agravo de instrumento no CPC de 1939 podia inclusive ser interposto verbalmente, sendo necessário reduzi-lo a termo. (DIDIER JR. e CUNHA, 2016, p. 202)

No entendimento do Prof. Assis (2016, p. 451), a oralidade rompeu uma barreira herdada do direito reinol, no que tangem as decisões interlocutórias:

“a adoção da oralidade no primeiro estatuto nacional de processo rompeu com a tradição herdada do direito reinol, no que tange à impugnação das interlocutórias. Limitou o primeiro estatuto nacional o clássico agravo, eleito como recurso hábil para impugnar tais provimentos, aos casos legalmente predeterminados, e nunca por “aplicação analógica ou extensiva”,27 seja na forma de agravo de instrumento (art. 842 do CPC de 1939), seja na forma de agravo no auto”

Ocorre que, com as hipóteses taxativas previstas no CPC de 1939, limitando as decisões interlocutórias suscetíveis de recurso, acabou o Mandado de Segurança servindo como sucedâneo recursal. Nas palavras de Nery Junior e Maria de Andrade Nery (2016, p. 2078), “reinava verdadeira balburdia no sistema processual, por conta da irrecorribilidade de parte considerável das interlocutórias.”

Assim, atento a essa experiência, o CPC de 1973 previu a recorribilidade de todas as interlocutórias ao determinar que delas cabeira o recurso de agravo de instrumento.

1.2. O AGRAVO DE INSTRUMENTO NO CPC DE 1973

O panorama do agravo de instrumento se modificou profundamente com a entrada em vigor do CPC de 1973, seguindo uma diretriz própria, relativamente às impugnações dos atos decisórios, diferente de seu antecessor, o código de 1973 atenuou o princípio da oralidade. Da sentença caberia apelação, (artigo 513 do CPC de 1973), das decisões incidentes, agravo (artigo 522 do CPC de 1973), eventualmente, ainda, podendo suspender a eficácia da decisão (artigo 497 c/c artigo 558 do CPC de 1973). (ASSIS, 2016, p. 453)

Com o advento do CPC de 1973, deflagrou-se, num primeiro momento, a manifesta desvantagem frente ao novo regime de impugnação das decisões interlocutórias, sendo que hoje já é possível afirmar o que previam os juristas à época, uma proliferação sem precedentes dos agravos de instrumento. Ou seja, tão logo o CPC de 1973 entrou em vigor, a necessidade de correição e do mandado de segurança sucumbiram. (ASSIS, 2016, p. 453-454).

Não obstante, o CPC de 1973 aboliu o agravo de petição, sendo que toda e qualquer sentença que extinguisse o processo, com ou sem resolução de mérito, podia ser atacada apenas por um mesmo recurso, qual seja, a apelação. (DIDIER JR. e CUNHA, 2016, p. 203).

O CPC de 1973, em seu texto originário, passou a prever o agravo de instrumento como recurso cabível de qualquer decisão interlocutória, tendo ainda outra modalidade, o agravo retido, sendo possível ao agravante a escolha entre as duas opções de agravo. (DIDIER JR. e CUNHA, 2016, p. 203).

De se destacar que no CPC de 1973, das decisões interlocutórias não atacadas pelo instituto do agravo, operavam-se os efeitos da preclusão, o que não ocorre no atual CPC de 2015, sendo que as decisões não elencadas no artigo 1015 do NCPC de 2015 são passíveis de impugnação em preliminar no recurso de apelação, não ocorrendo nestes casos a preclusão do direito.

O recurso de agravo sofreu modificações com o advento da Lei nº. 9.139/1995, modificando a denominação do recurso de agravo de instrumento, apenas para recurso de agravo, passando o prazo de interposição, que antes era de 5 dias, para 10 dias. (DIDIER JR. e CUNHA, 2016, p. 204)

Quanto ao modo de interposição, também sofreu mudanças o recurso de agravo, devendo este ser interposto diretamente no órgão “ad quem”, podendo ou não o relator conceder efeito suspensivo, desde que configuradas as hipóteses previstas no artigo 558 do CPC de 1973. Não obstante, passou-se a exigir a juntada, pelo agravante, de peças obrigatórias, com previsão no artigo 525, I do CPC de 1973, competindo a este, ainda, a informação ao juízo “a quo” acerca da interposição do recurso, juntando cópia do mesmo, com indicação dos documentos que o instruíram, com o intuito de possibilitar ao juízo de primeiro grau sua retratação. (DIDIER JR. e CUNHA, 2016, p. 204)

Sobre o tema, vale transcrever o posicionamento do Professor Assis (2016, p.454), que destaca:

“Por conseguintemente, em relação ao regime original, introduziram-se as seguintes modificações: (a) o agravo de instrumento, meio de impugnação por excelência das decisões interlocutórias, devia ser interposto diretamente no órgão ad quem, instruído pelas peças originárias, eliminando a sofrida e demorada formação do instrumento; (b) generalizou-se a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, ope iudicis, e admitiu-se, em seguida, a própria antecipação dos efeitos de eventual provimento por ato do relator, de modo a tornar desnecessário o uso do mandado de segurança, mas suscitando o problema da recorribilidade desse ato; (c) atribui-se ao relator, sob certas condições, a declarar inadmissível, prover e desprover quaisquer recursos, incluindo o agravo de instrumento.”

Posterior à Lei 9.139/1995, sobreveio a Lei 10.352/2001, que entre outras alterações, introduziu determinadas regras ao agravo de instrumento, como bem destacam Didier Jr. e Cunha (2016, p. 204):

“Quanto ao agravo de instrumento, a Lei n. 10.352/2001 introduziu três regras: (a) a obrigatoriedade da petição que informava ao juiz de primeira instância a interposição do agravo no tribunal,(b) o processamento e a conversão em agravo redito e, por fim, a (c) antecipação da tutela recursal.”

No entanto, foi com a promulgação da Lei nº 11.187/2005 que foram instituídas relevantes alterações no regime do agravo, instituindo o agravo retido como regra, cabendo o agravo de instrumento apenas em hipóteses expressamente elencadas, quando se tratasse de decisão suscetível de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos ao efeitos de recebimento da apelação. (DIDIER JR. e CUNHA, 2016, p. 204)

Acerca das alterações trazidas pela Lei nº. 11.187/2005, Assis (2016, p. 455) faz importantes considerações:

“Por força da mudança de redação do art. 522, caput, do CPC de 1973, derivada da Lei 11.187, de 19.10.2005, a regra era o agravo retido, insigne sucessor do vetusto agravo no auto do processo, e a única forma admissível das decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento; excepcionalmente – ao menos na idílica teoria –, admitia-se o agravo de instrumento. Esta modalidade de agravo caberia de atos explicitamente mencionados – decisão que não recebe a apelação ou a recebe em efeito impróprio –, ou em outro dispositivo legal (v.g., do ato que julgar improcedente a impugnação do executado ao cumprimento da sentença),58 e nos casos em que a decisão se mostrasse “suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação”.

Neste contexto, basicamente, passou o operador do direito a valer-se do agravo de instrumento em praticamente todas as decisões interlocutórias, sendo que sua interposição errônea era unicamente a conversão em agravo retido, não postando qualquer obstáculo, irrestritamente o dano irreparável ou de difícil reparação, como bem leciona Assis, (2016, p. 455):

“Era de presumir-se a preponderância do agravo de instrumento. Porém, outro aspecto, a revelar certa ingenuidade ou cabal desconhecimento do comportamento do homem e da mulher do foro, derrubou o sistema: a única consequência no caso de emprego errôneo do agravo de instrumento consistia na sua conversão em agravo retido. Ora, nada custava à parte, nem sequer a mais leve censura, alegar o dano irreparável e interpor o agravo de instrumento, confiando iludir o relator menos avisado.59 A realidade transformou a exceção na regra.”

O recurso de agravo, manifestamente não se preocupava com celeridade processual, pois permitia sua utilização em abundância. O agravo de instrumento, literalmente, disseminou-se, nas palavras de Assis (2016, p. 455): “qual praga incontrolável, contra todo e qualquer ato de primeiro grau.”

Nesta linha, “a disciplina reclamava melhor ponderação dos interesses para diminuir, de fato, tempo e trabalho no primeiro e segundo graus.” (ASSIS, 2016, p. 456).

Face à sistemática apresentada no CPC de 1973, o CPC de 2015 retornou à sistemática do regime de 1939, recolocando o rol de decisões perceptíveis ao agravo de instrumento. (ASSIS, 2016, p. 456).

Uma vez demonstrada a evolução do agravo ao longo do tempo nos CPC´s de 1939 e 1973, cumpre agora esmiuçar as possibilidades de agravo previstas no Novo Código de Processo Civil de 2015 e sua efetiva aplicabilidade na prática forense.

2. O AGRAVO DE INSTRUMENTO NA LEI 13.105/2015

Com o advento do nosso Código de Processo Civil de 2015, o agravo de instrumento passou a ter novamente, como no longínquo Código de 1939, um rol exaustivo das hipóteses de cabimento contra as decisões interlocutórias, elencando quais decisões seriam passíveis de serem objeto de recurso através do agravo de instrumento. Conforme destacam Araújo e Mello (2015, p.805):

“A opção legislativa não é nova, repetindo a sistemática determinada pelo artigo 842 do Código de Processo Civil de 1939, ou seja, se a lei não autoriza o manejo do agravo de instrumento em face de determinada decisão, esta somente poderia ser impugnada como preliminar de apelação ou de contrarrazões (…).”

As hipóteses de possibilidade do recurso de agravo de instrumento estão contempladas no artigo 1.015 do Novo Código de Processo Civil de 2015:

“Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias;

II – mérito do processo;

III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI – exibição ou posse de documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte;

VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;

XII – (VETADO);

XIII – outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.”    

Em verdade, o atual sistema do agravo de instrumento utiliza-se do Princípio da Irrecorribilidade em separado das interlocutórias como regra. Nery Junior e Maria de Andrade Nery (2015, p. 2078) explicam bem a questão da recorribilidade no agravo de instrumento:

“Não se trata de irrecorribilidade da interlocutória que não se encontra no rol do CPC 2015, mas de recorribilidade diferida, exercitável em futura e eventual apelação (razão ou contrarrazões). Entretanto, se a interlocutória tiver potencialidade de causar imediato gravame de difícil ou impossível reparação, de tal sorte que não se possa esperar ser exercida a pretensão recursal como preliminar de apelação, pode ser, desde logo, submetida ao exame do tribunal competente para conhecer da apelação, pelo exercimento do mandado de segurança e da correição parcial.”

De fato, com a extinção do agravo retido no novo CPC, e com a previsão do rol taxativo de decisões suscetíveis de agravo de instrumento e não aberta, como era no CPC de 1973, o legislador reforçou o Princípio da Irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias. As decisões interlocutórias não contempladas no rol do artigo 1.015 do NCPC de 2015 e seu parágrafo único, não serão passíveis de recorribilidade pelo agravo de instrumento, podendo serem impugnadas apenas em preliminar de apelação ou em suas contrarrazões. (AMARAL, 2015, p. 1028).

Pela conclusão lógica do artigo 1.015 do NCPC, é possível verificar que a grande modificação do agravo de instrumento diz respeito muito mais ao seu cabimento, do que efetivamente ao seu procedimento, sendo que procedimento de agravo trata-se de um novo sistema processual e não uma mera atualização do antigo. (TORRES, 2016, p.86).

Não obstante o rol trazido pelo artigo 1.015 do NCPC de 2015, no que diz respeito às peças que devem acompanhar o agravo de instrumento, o legislador foi mais exigente, não se limitando às antigas exigências do CPC de 1973. Agora, a relação de documentos que devem acompanhar o agravo de instrumento passou a ser: (a) cópia da petição inicial; (b) cópia da contestação; (c) cópia da petição que ensejou a decisão agravada; (d) cópia da decisão agravada; (e) certidão de intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade do recurso; (f) cópias das procurações outorgadas aos advogados das partes; (g) declaração de inexistência de qualquer dos documentos anteriormente relacionados, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal. (MONTENEGRO FILHO, 2015, p. 114-115).

Acertadamente, o legislador previu que se o relator constatar a ausência de algum documento necessário, ou verificar a ocorrência de algum outro vício que possa comprometer a admissibilidade do recurso, deve conceder prazo de 5 (cinco) dias para a juntada do documento faltante pelo agravante. (MONTENEGRO FILHO, 2015, p. 15).

Não menos importante é a faculdade e, diga-se, não obrigação do agravante, em juntar cópia da petição de interposição do recurso e da relação de documentos que o instruíram no juízo “a quo”, no prazo de 3 (três) dias, sendo que tal faculdade, se não exercida, não acarreta a negativa de seguimento do remédio processual. Vale destacar, porém, que a faculdade de interposição no juízo “a quo” se mantém apenas nos casos de autos eletrônicos, mantendo-se a obrigatoriedade deste petição em autos físicos, conforme dispõe o artigo 1.018, §2º do NCPC de 2015. (MONTENEGRO FILHO, 2015, p. 115).

Com a aparente taxatividade do agravo de instrumento no Novo Código de Processo Civil de 2015, necessária se faz uma análise para verificação da extensão da taxatividade deste recurso e se ele permite uma interpretação extensiva do seu rol.

Num primeiro momento, o recurso de agravo de instrumento agora parece não mais se pautar pelo caráter de urgência e de prejuízo, mas sim por uma sintética seleção de onze situações que parecem ser, aos olhos do legislador infraconstitucional, as únicas nas quais se pode ter prejuízo ao devido andamento do processo, caso não apreciadas de imediato em segundo grau de jurisdição. (NERY JUNIOR e MARIA DE ANDRADE NERY, 2015, p. 2079)

No entanto, várias ainda são as situações de prejuízo à parte que ocorrem no andamento do processo e que não foram contempladas no rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil de 2015. Merece destaque o fato de que o projeto do novo Código de Processo contemplava 20 (vinte) possibilidades, o que contrasta com as 13 (treze), que a redação final abarcou. (NERY JUNIOR e MARIA DE ANDRADE NERY, 2015, p. 2079)

No caso do agravo de instrumento, resta notória a intenção do legislador em se preocupar com a clareza e duração razoável do processo, impedindo a interposição do agravo de instrumento desenfreado de qualquer decisão interlocutória, deixando de lado, no entanto, várias outras situações de ordem prática que podem sofrer algum tipo de prejuízo, face ao critério taxativo do artigo 1.015 da Lei 13.105/2015. (NERY JUNIOR e MARIA DE ANDRADE NERY, 2015, p. 2079)

O elenco do artigo 1.015 é taxativo, sendo que as decisões interlocutórias agraváveis na fase de conhecimento sujeitam-se a uma taxatividade legal. Acerca do tema, Didier Jr. e Cunha (2016, p. 208) trazem importante esclarecimento a respeito da taxatividade do rol contemplado no artigo 1.015 do codex processual:

“Somente são impugnadas por agravo de instrumento as decisões interlocutórias relacionadas no referido dispositivo. Para que determinada decisão seja enquadrada como agravável, é preciso que integre o catálogo de decisões passíveis de agravo de instrumento. Somente a lei pode criar hipóteses de decisões agraváveis na fase de conhecimento – não cabe, por exemplo, convenção processual, lastreada no art. 190 do CPC, que crie modalidade de decisão interlocutória agravável”.

A taxatividade é vigente no sistema processual brasileiro no que diz respeito às hipóteses de recurso. Sobre a aplicação da taxatividade no sistema recursal processual, Medina e Wambier (2013, p. 46) destacam que: “só é considerado recurso o meio de impugnação criado por lei. Nesse sentido deve ser entendido o princípio da taxatividade, pois este decorre do princípio da legalidade, segundo o qual só são recursos aqueles estabelecidos por lei federal.”

Embora a manifesta taxatividade do agravo de instrumento no NCPC de 2015, há ainda autores que sustentam o acolhimento do agravo de instrumento fora das situações positivadas no Código. Flávio Luiz Yarshel (2015, p. 1042) possui entendimento diverso neste sentido, ao entender ser admissível, por exemplo, o agravo de instrumento de todas as decisões proferidas no trâmite da produção antecipada de provas:

“Foi infeliz a disposição que pretendeu restringir o cabimento de recurso, limitada que foi à hipótese da decisão que indeferir totalmente a produção antecipada de prova. Aqui pareceu ignorar que o deferimento da antecipação pode violar direitos constitucionalmente assegurados. No curso do processo é possível que haja atos de caráter decisório – sobre competência, composição da relação processual, de deferimento ou indeferimento de quesitos, de nomeação de perito suspeito, apenas para ilustrar – a gerar prejuízo imediato, pela simples razão de que, com a sentença nada resolverá sobre o mérito, isso tende a tornar realmente desnecessário eventual recurso de apelação.”

Este posicionamento, embora numa primeira análise, pareça não ser o mais adequado, não torna completamente descabido o entendimento do nobre doutrinador. Cite-se, como exemplo, a hipótese onde uma das partes questiona a designação de perito judicial, por este não ser especializado no ramo da ciência em que de adstringe a questão dos autos. Não se trata de tutela de urgência, tampouco demonstração de risco, mas sim de uma demonstração dos motivos pelos quais o perito não deve ser aceito. Deixando este questionamento para momento posterior, prosseguir-se-ia com a produção da prova pericial com um perito que pode não ser o mais adequado? Neste caso, seria necessária a intervenção da correição parcial ou mandado de segurança? (NERY JR. e MARIA DE ANDRADE NERY, 2015, p. 2082)

No entanto, feitas tais ponderações, o posicionamento mais aceito na doutrina é o de que a taxatividade do artigo 1.015 do NCPC de 2015 não pode ser considerada incompatível com uma interpretação extensiva. Sobre o tema, Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015, p. 946) trazem importantes elucidações:

“O fato de o legislador construir um rol taxativo não elimina a necessidade de interpretação para sua compreensão: em outras palavras, a taxatividade não elimina a equivocidade dos dispositivos e a necessidade de se adscrever sentido aos textos mediante interpretação”.

Não obstante, o entendimento pela interpretação extensiva da taxatividade do artigo 1.015 do NCPC de 2015 é também aceita pelos doutrinadores Didier Jr. e Cunha (2016, p. 209):

“As hipóteses de agravo de instrumento estão previstas em rol taxativo. A taxatividade não é, porém, incompatível com a interpretação extensiva. Embora taxativas as hipóteses de decisões agraváveis, é possível interpretação extensiva de cada um dos seus tipos.

Tradicionalmente, a interpretação pode ser literal, mas há, de igual modo, as interpretações corretivas e outras formas de reinterpretação substitutiva.

A interpretação literal consiste numa das fases (a primeira, cronologicamente) da interpretação sistemática. O enunciado normativo é, num primeiro momento, interpretado em seu sentido literal para, então, ser examinado crítica e sistematicamente, a fim de se averiguar se a interpretação literal está de acordo com o sistema em que inserido.”

Em havendo divergência entre o sentido literal e o genérico, teleológico ou sistemático, necessária se faz a adoção de interpretações para corrigir tais limitações, entre as quais encontra-se a extensiva, que é, na verdade, um modo de interpretação que amplia o sentido da norma para além das disposições contidas em sua letra. (DIDIER JR. e CUNHA, 2016, 209)

Acerca da aplicação na prática da necessidade de interpretação extensiva do artigo 1.015 do NCPC de 2015, traz-se o seu inciso X, onde estabelece que cabe agravo de instrumento as decisões interlocutórias que concedem, modificam ou revogam o efeito suspensivo aos embargos à execução.

Do texto literal da lei, é possível deduzir que o indeferimento do efeito suspensivo não comporta o agravo de instrumento. Por óbvio que, admitindo-se o agravo contra revogação, não há o menor sentido em rejeitá-lo contra o indeferimento. Neste contexto, flagrantemente o artigo 1.015, inciso X, comporta uma interpretação extensiva, até porque qualquer decisão que não concede efeito suspensivo é uma decisão sobre tutela provisória, e, portanto, agravável, nos termos do artigo 1.015, inciso I do NCPC. (ASSIS, 2016, p. 469)

Não obstante a possibilidade de agravo pela tutela provisória, qualquer decisão proferida na fase de cumprimento de sentença ou execução, é passível de agravo de instrumento, conforme prevê o parágrafo único do artigo 1.015 do NCPC de 2015, o que demostra que a taxatividade do agravo de instrumento aplica-se apenas à fase de conhecimento. (DIDIER JR e CUNHA, 2016, p. 225)

Ou seja, embora a possibilidade de agravo das decisões que indeferem o pedido de efeito suspensivo aos embargos à execução não esteja contemplada no rol taxativo do artigo 1.015, inciso X, a interpretação extensiva do artigo permite ao operador do direito o manejo do recurso, seja pela utilização do inciso I, ou ainda, do seu parágrafo primeiro.

Caso mais histórico e aplicável ao direito processual civil são as hipóteses de cabimento da ação rescisória, que são taxativas, sequer havendo qualquer discussão doutrinária a respeito da sua taxatividade. No entanto, o inciso VIII do artigo 485 do CPC de 1973 prevê a ação rescisória para casos em que haja razão para invalidar a confissão, desistência ou transação em que se baseava a sentença rescindenda. Ocorre que, mesmo dada a taxatividade do inciso, a doutrina estendia tal hipótese para os casos de reconhecimento da procedência do pedido, não prevista expressamente no artigo 485 do CPC de 1973. (DIDIER JR. e CUNHA, 2016, p. 211)

Assim, parece que a interpretação extensiva aplicada ao agravo de instrumento seria a melhor forma de integração entre a norma e a realidade. Didier Jr. e Cunha (2016, p. 212) comungam com a ideia de intepretação extensiva do agravo de instrumento:

“Adotada a interpretação literal, não se admitindo agravo de instrumento contra decisão que trate de competência, nem contra decisão que nega eficácia a negócio jurídico processual (para dar dois exemplos, explicados no exame do inciso III do art. 1.015 do CPC), haverá o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança, cujo prazo é bem mais elástico que o do agravo de instrumento. Se, diversamente, se adota a interpretação extensiva para permitir o agravo de instrumento, haverá menos problemas no âmbito dos tribunais, não os congestionando com mandados de segurança contra atos judiciais”.

Fora os exemplos já citados para aplicabilidade da interpretação extensiva ao agravo de instrumento, existem ainda diversos casos em que o agravo de instrumento, ainda comportando uma intepretação extensiva, não abrange, o que pode significar também uma violação aos direitos da parte no âmbito processual.

Não se está a dizer que a taxatividade do agravo de instrumento do CPC de 2015 é um retrocesso. De fato, as hipóteses de agravo, agora taxativas, diminuem em muito a recorribilidade de toda e qualquer decisão, desafogando o judiciário de casos desnecessários de julgamento.

No entanto, carece ainda o artigo 1.015 do NCPC de 2015, contemplar algumas hipóteses necessárias no seu bojo. Por exemplo, quando o réu requer a extinção do processo sem julgamento do mérito, face a uma manifesta nulidade processual. Neste caso, se o juiz de primeiro grau não acolher o pedido de extinção do feito, cabe apenas ao Réu alegar novamente a matéria em preliminar de apelação, fazendo transcorrer toda a instrução processual, com coleta de provas, perícias, oitiva testemunhas, depoimento pessoal, para só então, em sede de apelação, o juízo “ad quem” apreciar a matéria. Ou seja, toda máquina do judiciário é movimentada neste caso, mesmo existindo uma nulidade insanável.

Outro exemplo que se enquadra nesta linha, é quando existe o pedido pelo autor de revelia do Réu face à intempestividade da apresentação da contestação. Neste caso também, caso o magistrado de primeiro grau não acolha o pedido, será apreciada sua defesa, com instrução do processo normalmente, podendo o autor apenas em sede de apelação, aduzir a revelia do réu novamente.

Nesse sentido já está, inclusive, se manifestando a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Veja-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. ENERGIA ELÉTRICA. ALEGAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO. RECURSO INADMISSÍVEL. ROL TAXATIVO. O rol do art. 1.015 do CPC, que dispõe quanto ao cabimento do agravo de instrumento, é taxativo. A decisão agravada, que deixou de acolher a alegação de intempestividade da contestação, não se encontra listada no referido rol, o que impõe o não conhecimento do recurso. Desnecessidade de intimação da parte recorrente para sanar vício (parágrafo único, do art. 932, do CPC), porquanto tal disposição é restrita ao caso de inadmissibilidade do recurso, hipótese diversa da presente situação. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO.” (Agravo de Instrumento Nº 70069665925, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 25/05/2016)

A solução para tais problemas seria o acréscimo de pelo menos mais três incisos ao artigo 1.015 do NCPC, onde caberia o agravo de instrumento: (a) das decisões que indeferirem o pedido de extinção do feito sem resolução do mérito; (b) das decisões que indeferirem o pedido de revelia e confissão por intempestividade da contestação e; (c) das decisões que deferirem ou indeferirem a produção de prova.

Tais incisos, se contemplados no artigo 1.015 do NCPC de 2015, ainda assim não acarretariam a recorribilidade em massa das interlocutórias, principal preocupação do legislador ao estabelecer a taxatividade do agravo de instrumento no Código de Processo Civil de 2015.

Neste contexto, é possível perceber que embora a taxatividade do agravo de instrumento tenha por intuito a irrecorribilidade em massa das decisões interlocutórias, na prática, ainda se mostra um tanto limitado, não contemplando diversas decisões interlocutórias importantes ao deslinde do feito e que podem acarretar demasiado prejuízo à parte, tanto do ponto de vista material, quanto do ponto de vista processual.

Se por um lado o agravo de instrumento evita a subida em massa de recursos aos tribunais superiores, por outro acaba por deixar a máquina do judiciário movimentando-se desnecessariamente quando, em determinados casos, a sua aplicabilidade seria plenamente viável do ponto de vista da efetividade e celeridade processual.

CONCLUSÃO

Conforme demonstrado ao longo do estudo, o agravo de instrumento sofreu diversas mudanças ao longo do tempo, prevendo hipóteses taxativas no Código de Processo Civil de 1939, abrangendo toda e qualquer decisão interlocutória no Código de Processo Civil de 1973 e voltando a ter hipóteses taxativas no CPC de 2015.

A evolução do agravo de instrumento é importante para o Direito Processual dada suas consequências. Ao longo do presente estudo foi verificada a taxatividade do rol contemplado no artigo 1.015 do NCPC, suas hipóteses de cabimento e, ainda, foi analisada a possibilidade de uma interpretação extensiva de seus incisos.

Ficou demonstrada também a possibilidade da interpretação extensiva de alguns incisos do artigo 1.015 do NCPC de 2015 para fins de cabimento do agravo, o que torna o cabimento deste recurso aceitável em hipóteses não contempladas no seu rol taxativo.

O presente estudo demonstrou ainda alguns problemas enfrentados pelos advogados na aplicabilidade prática do agravo de instrumento, quando ocorrem casos em que o agravo de instrumento não pode ser aplicado, o que demonstrou que o legislador se preocupou muito com a celeridade em detrimento da efetividade processual.

Através do presente artigo foi possível identificar que o agravo de instrumento do CPC de 2015 não contempla todas as decisões importantes ao deslinde do feito, acarretando em algumas situações diversos prejuízos à parte, que pode apenas se manifestar destas decisões em sede de apelação.

Ao final, foram apresentadas algumas possibilidades de alteração do artigo 1.015 do Novo Código de Processo Civil de 2015 para que este possa contemplar um rol mais amplo de decisões passíveis de interposição de agravo de instrumento, como nos casos de indeferimento de prova testemunhal ou pericial, ou ainda, quando for negado o pedido de alguma das partes de extinção do feito sem resolução do mérito.

Assim, constata-se que no agravo de instrumento, o legislador preocupou-se em demasia com a segurança jurídica, em detrimento da efetividade e celeridade processual em determinados casos.

Ao decorrer do tempo e a aplicabilidade na prática deste recurso, espera-se que o apelo dos juristas e operadores do direito faça com que o artigo 1.015 do NCPC de 2015 passe a contemplar algumas hipóteses importantes e necessárias ao deslinde do feito apresentadas no presente estudo, sob pena de incorrer o legislador em um código ineficiente para os operadores do direito.