A (In)Constitucionalidade da Delação Premiada no Direito Processual Penal Brasileiro

Marcos Rohling[1]

RESUMO

O propósito desse texto é fazer brevemente algumas indicações a respeito da delação premiada, tendo em as inúmeras discussões que recentemente se tem produzido em torno desse instituto no universo jurídico brasileiro. Em vista especialmente da ambiguidade dessas discussões, pretende-se argumentar sobre a sua presença no ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, objetivamente, intenta-se apresentar o que é conceitualmente a delação premiada e sua presença difusamente na legislação brasileira. Finalmente, apresentam-se sucintamente as razões para que se defenda a sua permissividade bem como, em sentido contrário, a sua inconstitucionalidade.

PALAVRAS-CHAVE: Delação premiada. Direito Processual Penal. Inconstitucionalidade.

ABSTRACT

The purpose of this text is to briefly give some indications regarding the awarding of the award, having in the innumerable discussions that have recently been produced around this institute in the Brazilian legal universe. In view of the ambiguity of these discussions, we intend to argue about their presence in the Brazilian legal system. In addition, objectively, we try to present what is conceptually the awarding of the award and its presence diffusely in the Brazilian legislation. Finally, the reasons for its permissiveness and its unconstitutionality are briefly presented.

KEYWORDS: Plea Bargaining. Criminal Procedure. Unconstitutionality.

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. O Conceito de Delação Premiada. 3. O Instituto da Delação Premiada no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 4. A Constitucionalidade e a InconstituciOnalidade da Delação Premiada. 4.1. A Constitucionalidade. 4.2. A Inconstitucionalidade e o Desrespeito às Garantias Constitucionais no Processo Penal. 5. Considerações Finais.

1. INTRODUÇÃO

A delação premiada tem sido objeto de inúmeras discussões recentemente no universo jurídico brasileiro. Em vista especialmente da ambiguidade dessas discussões, é que se pretende, brevemente, neste texto, argumentar sobre a sua presença no ordenamento jurídico brasileiro.

Objetivamente, tem-se em vista apresentar o que é conceitualmente a delação premiada. Além disso, indica-se a sua presença difusamente na legislação brasileira. Finalmente, apresentam-se sucintamente as razões para que se defenda a sua permissividade bem como, em sentido contrário, a sua inconstitucionalidade. Será está, pois, a estrutura desse breve texto.

2. O CONCEITO DE DELAÇÃO PREMIADA

A delação premiada é um instituto concernente ao direito penal e, como tal, com desdobramentos ao direito material e processual penal. Como é de costume em textos acadêmicos, com o fito de dar a entender o que significa precisamente o conceito, vale a pena evocar a sua etimologia: delação é originada do delatio e significa acusar ou apontar; já premiada deriva do latim praemium e sugere a concessão de recompensa por algo. Nesse caso, intuitivamente, partindo-se do sentido etimológico, delação premiada traduz a ideia de recompensa ou concessão de prêmio em vista das informações dadas.

Com efeito, na seara jurídica, a delação premiada é uma expressão com a qual se pretende indicar uma vantagem oferecida, quando alguém que está sendo investigado, durante o interrogatório, em qualquer fase da investigação criminal, policial ou mesmo em juízo, confessa a autoria de um fato criminoso e, igualmente, atribui, a um ou a terceiros, a participação ou o envolvimento na ação delituosa, ou ofereça informações que possam se constituir de grande valia às investigações (SANTOS, DAHER JUNIOR, BOECHAT, PARÓDIA; PEREIRA, 2016, p. 2). Nesse mesmo sentido, Mougenot afirma que delação premiada “é o benefício que se concede ao réu confesso, reduzindo-lhe ou até isentando-lhe de pena, quando denuncia um ou mais envolvidos na mesma prática criminosa a que responde” (MOUGENOT, 2016, p. 470). Também, o ilustre jurista Damásio de Jesus (2005) explica que a delação premiada refere-se à

[…] incriminação de terceiro, realizada por um suspeito, investigado, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório, ou outro ato processual. Configura aquela incentivada pelo legislador, que premia o delator, concedendo lhe benefícios como redução de pena, perdão judicial, aplicação de regime penitenciário brando, etc.

Entendida dessa forma, em termos práticos a delação premiada se materializa como um acordo estabelecido entre o réu e o Ministério Público ou a Polícia e no qual, de forma voluntária, abrindo mão, dessa forma, do direito ao silêncio e à ampla defesa, previstos constitucionalmente, confessa a sua participação no crime, bem como delata a outros integrantes da ação criminosa, de tal forma a que, ao cabo do processo, no momento da aplicação da pena, recebe benefícios em troca das informações prestadas (SANTOS, DAHER JUNIOR, BOECHAT, PARÓDIA; PEREIRA, 2016, p. 3).

3. O INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

No ordenamento jurídico brasileiro, a delação premiada foi adotada em diversas leis, inexistindo, contudo, uma que a discipline especificamente. A motivação para a sua adoção, por parte do legislador, deu-se no sentido de reprimir o crime ao oferecer ao praticante de ação delituosa um prêmio por sua delação e informações sobre o ilícito. Como indica Marcão (2005),

Não há uma única lei regulando as hipóteses de delação premiada, e não há padronização no tratamento do instituto, do que decorrem inúmeros questionamentos, os quais obviamente não podem ser enfrentados neste trabalho de contornos reduzidos, daí limitarmos as rápidas reflexões a apenas alguns pontos escolhidos, inclusive em razão do conhecimento geral que se presume quanto ao cerne da questão […].

Apesar disso, a delação encontra-se presente, no ordenamento jurídico brasileiro, em diversas leis, como se pode observar:

Artigo 159, § 4º, do Decreto-Lei nº 2.848/40 (Código Penal Brasileiro) – Extorsão mediante sequestro:

Artigo 159, § 4º: Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços (BRASIL, 1940).

Lei nº 7.492/86, acrescentada pela Lei 9080/95 – crimes contra o sistema financeiro nacional, crimes contra o sistema financeiro nacional, contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo:

Artigo 25, § 2º: Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços (BRASIL, 1995).

Lei 8072/90 – Lei dos Crimes Hediondos:

Artigo 8º, parágrafo único: O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços (BRASIL, 1990).

Lei nº 9.613/98 – crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos:

Artigo 1º, § 5º: A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime (BRASIL, 1998).

Lei nº 9.807/99 – Lei de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas e, acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal:

Artigo 13: Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: […] (BRASIL, 1999).

Lei nº 11.343/06 – Lei de repressão ao tráfico de drogas:

Artigo 41: O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços (BRASIL, 2006).

Lei nº 12.850/13, que revogou a Lei nº 9.034/95 – Lei de prevenção ao crime organizado:

Artigo 4º: O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: […] (BRASIL, 2013).

Percebe-se que cada uma das leis acima indicadas tem um modo específico de tratar da delação, de modo que não se pode predicar coerência quanto à sua prática. Mas há alguns critérios que podem ser depreendidos da Lei nº 12.850/13, desde que se faça uma leitura mais condescendente, a saber: que resulte da vontade do investigado delatar, que as declarações tenham relevância, que seja efetiva a colaboração, que se leve em conta a personalidade do colaborador, entre outros aspectos (SANTOS, DAHER JUNIOR, BOECHAT, PARÓDIA; PEREIRA, 2016, p. 5). Esses autores afirmam, também,

Em geral, para que seja beneficiado o delator deverá contribuir de forma a identificar outros envolvidos no delito, obter documentos e informações que comprovem a infração, contribuir para a localização de vítimas com vida, bens e valores, recuperação de produtos ligados ao crime praticado, bem como revelar a estrutura da organização criminosa.

No tocante aos benefícios, a legislação brasileira prevê diversas formas de beneficiar o réu delator, a depender de prévia análise da legislação aplicada ao caso que está sendo investigado, podendo resultar na diminuição da pena, aplicação de regime de cumprimento da pena mais brando e, até mesmo, no perdão judicial (SANTOS, DAHER JUNIOR, BOECHAT, PARÓDIA; PEREIRA, 2016, p. 6).

Com isso, percebe-se que, ainda que não seja disciplinada por uma lei exclusiva, a delação premiada faz parte do ordenamento jurídico brasileiro. No que se segue, apontar-se-á para elementos que lançam dúvidas sobre a sua constitucionalidade.

4. A CONSTITUCIONALIDADE E A INCONSTITUCIONALIDADE DA DELAÇÃO PREMIADA

Está claro que a delação premiada é parte do ordenamento jurídico brasileiro. Importa, com efeito, saber se este instituto observa ou não os preceitos estabelecidos pela ordem constitucional inaugurada em 1988. Assim, no primeiro momento, apresentar-se-ão razões para a sua constitucionalidade e, na segunda, para a sua inconstitucionalidade.

4.1. A CONSTITUCIONALIDADE

Baseando-se nas razões arroladas por Falcão Júnior (2011), pode-se dizer que os argumentos levantados pela doutrina para justificar a constitucionalidade da delação premiada seguem, em termos gerais, os tópicos abaixo.

1. a) a colaboração demonstra o arrependimento e a recuperação de caros valores comunitários; b) a finalidade preventiva e positiva da pena, já que o delator absorve valores de piso do ordenamento; c) o instituto não é incompatível com o contraditório e a ampla defesa, seja na fase pré-judicial, seja judicial (art. 188, CPP); d) é preciso buscar a credibilidade da prova colhida com a imputação aos corréus e partícipes, assegurando-se, desta feita, o contraditório; e e) a colaboração, fundada no princípio do consenso, salvaguardará bens jurídicos dignos de tutela penal, logo se deve olhar para os benefícios e não apenas para o alcaguete, como se fosse um fim em si mesmo (FALCÃO JÚNIOR, 2011, p. 4).

Esse autor, baseando-se na perspectiva filosófica de Agamben, defende a constitucionalidade da delação premiada, pois que, em sua visão, “a delação premiada seria mais um instrumento posto para servir á construção cênica do processo, empenhando-se o legislador em criar novo mecanismo para resguardar os bens jurídicos penais” (FALCÃO JÚNIOR, 2011, p. 19).

4.2. A INCONSTITUCIONALIDADE E O DESRESPEITO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO PENAL

Para iniciar a exposição dos argumentos que afirmam a inconstitucionalidade da delação premiada, valendo-se novamente de Falcão Júnior, vai-se sumarizar os seus argumentos, os quais são:

1. a) o princípio da publicidade, por ser acordo secreto; b) a ética do processo, uma vez que a colaboração se dá por interesses egoísticos e por tornar o delator objeto de medida processual, corrompendo-lhe o espírito; c) o dever de ofício, pois há apatia da autoridade pública em razão da facilidade de obter provas; d) o princípio da proporcionalidade, pois réus com a mesma culpa estarão sujeitos a penas diversas; e e) quebra, por fim, o princípio acusatório, visto ser ônus da acusação a busca de prova condenatória (FALCÃO JÚNIOR, 2011, p. 3).

A esses argumentos, que mais a frente serão brevemente recuperados, existem outros, que se referem aos valores e associados à crítica ética e às normas de conduta. Conforme São Pedro (2012), a delação premiada, ao oferecer benefícios ao infrator que preste informações capazes de identificar outros infratores ou desvendar a prática de infrações, recupera aquela prática que surge na Idade Média e que é recepcionada pelo ordenamento jurídico pátrio inicialmente através das Ordenações Filipinas até o ponto de ser adotada difusamente por inúmeras leis. Afirma, também, que é por isso que surgem indagações sobre a sua constitucionalidade. Conforme entende,

Disposto como benefício oferecido pelo Estado, que garante ao indiciado ou réu que contribuem com a Justiça, prestando-lhe informação para a resolução de crime, a redução da pena e até mesmo o perdão judicial, percebe-se claramente que o instituto ora em foco, incita o homem à prática de uma conduta repelida pela humanidade, qual seja, a traição, a perfídia, a deslealdade (SÂO PEDRO, 2012).

Para esse autor, justamente por fazer referência a valores que não são consagrados pelo ordenamento jurídico, especialmente pela Ordem Constitucional inaugurada com Constituição de 1988, vê-se uma “uma total incongruência entre a norma infraconstitucional com os valores consagrados por nossa Constituição”. Desse feita, argumenta que a delação premiada não tem amparo nos princípios que preconiza a Lei Maior, mesmo se referindo aos valores morais sobre os quais está alicerçada.

Dessa maneira, pois, salientando que o Direito reflete os anseios sociais e que o ordenamento jurídico consagra-se em meios aos valores morais da sociedade, vislumbra-se que a delação premiada, assim como é constituída, pautada na traição e em valores egocêntricos, é inconciliável com espírito da Constituição, que trazida como resposta a ditadura militar, consagrou valores outrora mitigados, como a humanização, a solidariedade e a compaixão.

Ao viajarmos sobre princípios constitucionais, sejam eles explícitos ou implícitos, transitamos sobre trilhos construídos e embasados sobre valores que registram a ética e moral de um povo. Os princípios como elemento diretivo do sistema jurídico, como integradores dos preceitos que conduzem a nossas ações, estão, portanto, enraizados numa dimensão refletora da vontade do povo, dos valores morais e éticos que norteiam a sociedade (SÃO PEDRO, 2012).

O fato é que, ainda que se possa fazer referência aos valores basilares da Constituição, que brotam da aspiração de seus membros, a razão para a afirmação da inconstitucionalidade da delação premiada é de natureza principiológica – mesmo que, no cerne desses princípios, existam valores que surjam das ações ou das aspirações das pessoas. Ocorre que a delação premiada fere os princípios constitucionais, especialmente aqueles de ordem penal, como indicado acima. Sobre isso, o ilustre jurista brasileiro Bandeira de Mello afirma que

[…] é o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes dos componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa a insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumelia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra (BANDEIRA DE MELLO, 1995, p 538).

Além daqueles princípios já indicados e dos valores que lhe dão base, cabe salientar que a delação premiada fere outros princípios. Entre esses, encontra-se o princípio de nemo tenetur se detegere, isto é, aquele princípio constitucional que estabelece o direito de não produzir provas contra si mesmo, que é um direito fundamental do acusado. Além disso, cabe pontuar que, se a delação premiada é inconstitucional, a sua obtenção, como prova ilícita, é expressamente rejeitada pela Constituição:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Dessa feita, o recurso à delação premiada ofenderia aos princípios (i) do devido processo legal, (ii) da inderrogabilidade da jurisdição; (iii) da ampla defesa e do contraditório; bem como aos da publicidade, da ética do processo, da moralidade pública, do dever de ofício, da proporcionalidade, do acusatório e da proibição das provas ilícitas. Ora, é justamente a transgressão aos princípios – e ao lastro que lhes dá corpo – que a delação premiada se refere: ela vai na direção oposta ao que preconizam, tanto no que diz respeito à publicidade da administração pública e à seus poderes, bem como aos princípios estruturantes do processo, ainda que em nome da segurança e da ordem públicas. Nesse sentido, tem importância a afirmação de São Pedro: “ao albergar em nosso sistema a delação premiada, estamos, pois, protegendo um instituto que afronta os princípios constitucionais, que vai de encontro ao espírito da Carta Política, restando-o como tal, inconstitucional” (SÂO PEDRO, 2012).

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Buscou-se, nesse trabalho, brevemente, mostrar o que é o instituto da delação premiada, nos termos de que se traduz como um acordo estabelecido entre o réu e o Ministério Público ou a Polícia e no qual, de forma voluntária, este abre mão do direito ao silêncio e à ampla defesa, previstos constitucionalmente, confessando a sua participação no crime, bem como delatando outros integrantes da ação criminosa, tendo em vista, no momento da aplicação da pena, receber benefícios pelas informações prestadas.

Apontou-se, igualmente, que não uma lei disciplinando a sua prática e que de muitos modos é adotada por algumas leis do ordenamento jurídico pátrio. Do mesmo modo, apontou-se sucintamente os argumentos que defenderiam o seu uso no processo penal, bem como aqueles contrários, isto é, que obstariam o seu uso no processo penal brasileiro.

Como última indicação, cabe dizer que, na opinião daquele que escreve, a delação premiada, muito embora seja um recurso útil em determinadas situações, é contrária aos princípios que emanam da Constituição. Desse ponto de vista, não parece razoável defendê-la, desde a perspectiva de um Estado Democrático Constitucional de Direito, pois que seria uma via à margem da própria racionalidade jurídica constitucional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995.

BRASIL. Constituição República Federativa do Brasil de 1988.

______. Decreto Lei n.º 2.848, de 07/12/1940. Código Penal.

______. Lei 7.492 de 1986.

______.  Lei 8.072 de 1990.

______.  Lei 9.613 de 1993.

______. Lei 9.807 de 1999.

______.  Lei 11.343 de 2006.

______. Lei 12.850 de 2013.

JESUS, Damásio E. de. Estágio atual da “delação premiada” no Direito Penal brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 854, 4 nov. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7551>. Acesso em: 22 jun. 2017.

FALCÃO JÚNIOR, A. C. G. . Delação premiada: constitucionalidade e valor probatório. Revista Custos Legis – PRRJ/MPF, v. 03, p. 01-22, n. 2011.

MARCÃO, Renato Flávio. Delação Premiada. Âmbito Jurídico, Rio Grande, VIII, n. 23, out 2005. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=206>. Acesso em jun 2017

MOUGENOT BONFIM, E. Curso de Processo Penal. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

SANTOS, P.C.J.; DAHER JUNIOR, P.; PEREIRA, M. M; PARÓDIA, M.S.; BPECHAT, W. S. F. L. A (in) constitucionalidade dos Acordos de Delação Premiada em Face do Princípio do Devido Processo Legal.  Direito em Foco. V. 1, p. 23-45, 2016.

SÃO PEDRO, Bruno Lessa Pedreira. A inconstitucionalidade da delação premiada. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 102, jul 2012. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11731>. Acesso em jun 2017

[1] Professor da Carreira do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico do Instituto Federal Catarinense – IFC, Campus Videira, Doutor em Educação pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), Mestre em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), Graduado em Filosofia (UFSC), e Graduando em Direito (UNOESC). Seus principais interesses são postos na confluência de três áreas: Filosofia, Direito e Educação. Lattes: http://lattes.cnpq.br/1426156565430729. E-mail: [email protected].