Izabel Cristina Sottomayor Almada e Silva – Acadêmica de direito na Faculdade Interamericana de Porto Velho – UNIRON. E-mail: [email protected].
Júlio César Rodrigues Ugalde – Professor Orientador (Especialista). Professor das disciplinas de Direito Penal e Processo Penal na Faculdade Interamericana de Porto Velho – UNIRON. E-mail: [email protected].
Resumo: A corrente pesquisa busca analisar como a atuação ex oficio do magistrado, afeta aos princípios e sistemas norteadores do processo penal. Tem como objetivos demonstrar os aspectos doutrinários frente a não admissão de interferência de iniciativa do Estado-juiz na dilação probatória e sua influência no princípio da imparcialidade; de maneira específica, explicar os princípios basilares que amparam a não atuação ex ofício do magistrado, verificar posição doutrinária e jurisprudencial no tocante ao ativismo judicial e analisar a produção de prova de ofício no direito estrangeiro, em especial a influência do direito penal português na construção penal brasileira. Utilizou-se o método dedutivo, a metodologia que se empregou foi qualitativa e exploratória, por meios de levantamento bibliográfico em livros, artigos e jurisprudências. Conclui-se que a aplicação do artigo 156, incisos I e II, do Código de Processo Penal ofende na imparcialidade do juízo julgador, posto que este seja o destinatário final do conteúdo probatório; O Estado-juiz é regido por princípios e institutos normativos constitucionais que amparam a não atuação de ofício, sendo o modelo penal seguido pela Constituição remete-se ao acusatório, no entanto, a estrutura processual penal utilizada é estranha ao modelo preconizado pela Lei Maior.
Palavras-chave: Estado-juiz. Produção de Provas. Ex Ofício. Artigo 156 do CPP. Imparcialidade.
Abstract: The current research seeks to analyze how the ex officio performance of the magistrate, affects the principles and guiding systems of the criminal process. Its objectives are to demonstrate the doctrinal aspects in face of the non-admission of interference by the State-judge’s initiative in the probationary delay and its influence on the principle of impartiality; in a specific way, explain the basic principles that support the ex officio act of the magistrate, verify the doctrinal and jurisprudential position regarding judicial activism and analyze the production of evidence of office in foreign law, especially the influence of Portuguese criminal law in the construction Brazilian criminal law. The deductive method was used, the methodology used was qualitative and exploratory, by means of bibliographic survey in books, articles and jurisprudence. It is concluded that the application of article 156, items I and II, of the Criminal Procedure Code offends in the impartiality of the judgment, since this is the final recipient of the evidential content; The judge-state is governed by constitutional normative principles and institutes that support the non-performance of an official role, and the penal model followed by the Constitution refers to the accusatory, however, the penal procedural structure used is foreign to the model advocated by the Major Law.
Keywords: State-judge. Production of Evidence. Former Office. Article 156 of the CPP. Impartiality.
Sumário: Introdução. 1 Fatores Históricos e a Influência Portuguesa na Produção de Provas e Atuação do Magistrado Brasileiro. 2 Sistemas Penais e Princípios do Processo Penal Brasileiro. 2.1 Sistemas Penais no Brasil. 2.2 Princípios do Processo Penal. 2.2.1 Princípio da presunção de inocência. 2.2.2 Princípio do “in dubio pro reo”. 2.2.3 Princípio da verdade real. 3 Divergências Doutrinárias e Jurisprudencial. Considerações Finais. Referências.
Introdução
Um dos desafios do século XXI, em relação ao direito penal brasileiro reside na aplicação efetiva e na observância aos princípios e normativos relacionados ao princípio do in dubio pro reo, este, abarcado pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Por sua vez a legislação processual penal contrasta em alguns pontos, de relevante importância, para aqueles que necessitam da proteção estatalfrente à violação de seus direitos e garantiasfundamentais, tendo como norte principiológico apresunção de inocência.
Hodiernamente, a busca popular por justiça alcançou, de certo modo, umadimensão maior que a própria aplicação da jurisdição do Estado-juiz, ocorrendo sobremaneirauma estereotipagem ante as possíveis ações delitivas praticadas por aquelesque sofrem com rótulos, em contra ponto por aqueles que buscam por justiça, e de forma parcial exterioriza e passa a atuarde modo amitigar a análise probatória e com uma pretensão de condenação.
A análise probatóriano processo penal brasileiro tem como princípio basilar a busca da verdade real, todavia essa verdade possui uma concepção intimista e relação de subjetividade de verdadedojuízo que a profere.
Nesse sentido, a busca de provas por parte do juiz, sem provocação das partes, em relação ao artigo 156 do Código de Processo Penal, seria uma ofensa aos princípios norteadores do processo penal, em especial ao princípio da imparcialidade do magistrado?
Desse modo, este artigo está intrinsecamente ligado à atuação de ofício do agente julgador, uma vez que este, de acordo com o artigo 156 do Código de Processo Penal, poderá fazeràs vezes do Parquet, no qual leva a hipótese de que ao diligenciar a produção probatória para suscitar dúvidas, acarretará a premissa de que o Estado-juiz tem o intuito, não da absolvição, mas da condenação, mostrando, desde já, um espelho da subjetividade persecutória do magistrado. Outra hipótese levantada reflete na ofensa direta a dignidade da pessoa humana e o in dubio pro reo, ao abrir ao magistrado a autonomia de determinar ex oficio a produção de provas que entende necessário para dirimir possíveis dúvidas no tocante a autoria delitiva. Que, em contraponto, o artigo 386, inciso VI, do mencionado Código, aduz que o juiz absolverá o réu nos casos em que houver fundada dúvida na existência do crime ou não existir prova satisfatória para a condenação.
O presente artigo tem como ponto de partida a analise do artigo 156 do Código de Processo Penal no direito penal brasileiro, a fim de demonstrar os aspectos doutrinários ante a não admissão de interferência da iniciativa do Estado-Juiz na dilação probatória e sua influência nos princípios penais. Sobremaneira ao princípio da imparcialidade, buscou-se analisar os princípios que estão estreitamente ligados a limitação das atividades ex ofício do magistrado, conjuntamente, com a produção probatória de ofício, perpassando pelos sistemas penais internacionais, em especial a influência do direito processual penal português na estruturação do processo penal brasileiro, e, por derradeiro, averiguar as possíveis posições doutrinárias e jurisprudenciais no tocante ao ativismo judicial.
O método utilizado no presente artigo foi odedutivo, pois é aquele que “parte de princípios reconhecidos como verdadeiros e indiscutíveis e possibilita chegar a conclusões de maneira puramente te formal, isto é, em virtude unicamente de sua lógica” (GIL, 2008, p. 28). A metodologia empregada foi àqualitativa e exploratória, por meios de levantamento bibliográfico em livros, artigos e jurisprudências.
Em um primeiro momento, nossa pesquisa aborda a evolução histórica do processo penal, com grande influência do direito processual português nas características e diretrizes do ordenamento processual penal brasileiro. Posteriormente, buscou-se tratar dos sistemas penais e princípios, fazendo uma análise breve dos princípios da presunção de inocência, verdade real e in dubio pro reo, e, por fim, destacaram-se aspectos jurisprudenciais e doutrinários divergentes no tocante ao tema em análise.
1 Fatores Históricos e a Influência Portuguesa na Produção de Provas e Atuação do Magistrado Brasileiro
O processo penal brasileiro decorre de um longo caminho inquisitorial que ainda se perdura na atualidade. Seu início tem fortes influências econômicas, políticas e jurídicas dos portugueses no que tange aos dispositivos normativos decorrentes da independência entre Brasil e Portugal.
Esse entendimento corrobora para a existência de três grandes ordenações que acarretaram na evolução penal portuguesa e, consequentemente, no jurisdicionado brasileiro, quais sejam Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Essas ordenações referem-se a um conjunto de normas legais que buscavam organizar a sociedade portuguesa.
A primeira ordenação serviu de base para a imposição das Ordenações Afonsinas, no qual “mostrou uma clara vontade do rei em intervir na atribuição da sentença aos infratores, isto é, quer ser ele próprio a decidir qual a pena mais adequada ao crime e às circunstâncias em que ocorreu” (EIRA, 2017, p. 64).
Na sequência, sob forte influência das Ordenações Afonsinas, surgem às Ordenações Manuelinas, que ao mesmo tempo em que compilavam, reduziram a um único corpo o direito medieval português (BIBLIOTECA NACIONAL DE PORTUGAL, 2012, s/p). Por derradeiro, às Ordenações Filipinas, promulgadas no reinado de D. Filipe II, apenas compilavam as leis esparsas já em vigor, apontando em seu Livro V o chamado Período da Vingança Pública.
Neste período o indivíduo encarregado de impor uma sanção ao acusado é a figura do rei e, com o poder do Estado cada vez mais fortalecido, o réu não sabia qual era a imputação feita contra ele, eo entendimento era de que, sendo inocente, o acusado não precisava de defesa; se fosse culpado, a ela não teria direito, logo, isso favorecia o arbítrio dos governantes (AGUIAR, 2016, s/p).
A clerezia possuía um papel hegemônico nesse espaço temporal, o qual seu objetivo elementar era buscar a condenação e perseguição de indivíduos contrários aos dogmas instituídos neste período, ultrapassando quaisquer limites e considerando como verdade suas próprias convicções e senso de justiça.
Neste mesmo período havia influência dos sistemas penais romanos, pois se caracterizava em processo unilateral, o qual o magistrado não precisava de provocação para agir. Com o decorrer do tempo começou a surgir uma insatisfação às formas desiguais e arbitrárias de atuação do Estado-juiz, gerando um ambiente propício ao surgimento do sistema acusatório (RANGEL, 2020, p. 40).
Diante das explanações sobre os aspectos históricos, observou-se que, em todo período destacado, o Brasil estava em seu lapso colonial no qual lhe foi imposto as Ordenações Régias a época. Somente com a proclamação da independência em 1822, as interferências normativas foram sendo gradualmente invalidadas e elaboradas novas escritas legislativas, no entanto, com forte influência nas normativas portuguesas. O primeiro Código Imperial a tratar sobre os crimes veio em 1830 e, em 1832, foi promulgado o Código de Processo Criminal.
O processo penal brasileiro percorreu um longo caminho e está umbilicalmente ligada a evolução da pena, pois “não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão para determinar e impor uma pena” (LOPES JÚNIOR, 2019, p. 36).
Em sua fase embrionária o processo penal brasileiro tomou forma de um modo inquisitorial, e, destaca-se que:
“o Código de Processo Criminal foi alterado duas vezes, em 3/12/1841, logo após D. Pedro II assumir o trono, aos 14 anos foi editada a Lei 261 famosa por ter feito um retrocesso: a reforma reduziu toda a liberdade do ordenamento processual ao subtrair dos juízes de paz as atribuições de investigar para entregá-las aos chefes de Polícia e seus delegados. Naquele momento da história o fortalecimento do aparato policial repressivo foi medida reacionária centralizadora” (LEITE, 2010, s/p).
Com isso, observa-se que o processo penal no Brasil está intimamente ligado as influências e aspectos do jurisdicionado português, com um sistema penal que anda em paralelo ao sistema penalista de Portugal, e com princípios que estão arraigados em todo aspecto, não só penal, mais em todos os leques que o direito possibilita.
Trazendo para o momento atual, observa-se que o sistema pátrio ainda vem herdando o sistema jurídico português, como exemplo menciona-se que o artigo 156 do Código de Processo Penal Brasileiro anda em paralelo ao artigo 340 do mencionado Código Português, uma vez que o primeiro aponta que o magistrado, poderá oficiosamente determinar a produção de provas em caso de dúvidas, e o segundo aponta que, ao se falar sobre a produção de provas, “o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa” (PORTUGAL, DECRETO-LEI N. 78/87 DE 1929).
Por derradeiro, ainda vislumbra-se tal influência no Código Processual brasileiro no que se refere ao sistema penal adotado por ambos os Países, é que o sistema penal adotado no jurisdicionado português remete-se ao modelo acusatório, previsto em seu artigo 32, inciso II, da Constituição Republicana Portuguesa (CRP), ao dispor de modo explícito, que “o processo criminal tem estrutura acusatória, estando à audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório” (PORTUGAL, CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA 1976) e, em atual aperfeiçoamento a legislação penal e processual, a Lei 13.964 de 24 de dezembro de 2019, trouxe de modo claro o modelo a ser adotado pela nação jurídica brasileira.
2 Sistemas Penais e Princípios do Processo Penal Brasileiro
O Código de Processo Penal–(CPP) foi elaboradoem meados de 1941, em uma fase em que o modo inquisitorial era muito assíduo, antecedendo até mesmo a Constituição Cidadã de 1988. Constituição esta que preza pelo estado de inocência e dignidade da pessoa humana. O princípio da dignidade da pessoa humana é a origem dos direitos humanos consagrados em nossa Lei Maior. Desse modo, ele se reflete em todos os ramos do direito, mas pode-se dizer que de um modo especial está atrelado ao direito penal (BEGALLI, 2010, s/p).
Ao se explanar sobre o processo penal, é essencial relatar a sua definição etimológica e seu caminho histórico. Pode-se caracterizar o processo penal como um conjunto de ações que poderá implicar na aplicação de uma penalidade ao infrator, depositando ao Estado um poder punitivo, o chamado jus puniendi. Neste sentido, conceitua-se o processo penal como “um conjunto de princípios e normas que disciplinam a persecução penal para a solução das lides penais, constituindo um ramo do Direito Público” (GONÇALVES; REIS, 2019, p. 31), bem como expõe que o juiz “atua como órgão imparcial, acima das partes, fazendo atuar a lei e compondo os interesses do acusador e do acusado” (NUCCI, 2016, p. 510).
O assunto é demasiado extenso, mas nossa pesquisa se propôs apenas em fazer uma análise do artigo 156 do CPP, demonstrando que não existe um entendimento pacífico. E que, mesmo diante do sistema acusatório brasileiro, é bem evidente uma estrutura implícita do fator inquisitorial no meio jurídico brasileiro, o qual se fosse redigido explicitamente na legislação afetaria todo um conjunto de interpretações éticas, morais, psicológicas e, principalmente, afetaria os princípios que regem todo o sistema jurídico, em especial a dignidade da pessoal humana, e a premissa constitucional do Estado Democrático de Direito.
2.1 Sistemas Penais no Brasil
O sistema penal “é o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas à aplicação do direito penal a cada caso concreto” (RANGEL, 2020, p. 41).
E, ao se falar em sistemas penais e seu percurso histórico, é importante frisarque existem três espécies de sistema: inquisitorial, acusatório e misto. Em uma breve definição, o modelo inquisitorial é que deposita a função de julgador na figura do Estado-juiz, bem como as funções de defender e julgar o indivíduo, é o modelo em que, “o juiz não forma seu convencimento diante das provas dos autos que lhes foram trazidas pelas partes, mas visa convencer as partes de sua íntima convicção, pois já emitiu, previamente, um juízo de valor ao iniciar a ação” (RANGEL, 2020, p. 42).
Já o modelo acusatório configura-se em divisões de tarefas bem delineadas, tais como a figura do agente acusador, o Ministério Público, na imagem do Defensor, um patrono constituído ou defensor público, e na figura de julgador o Magistrado, atuando de acordo com o princípio da imparcialidade e cumprindo os demais princípios e normas penais, e tendo a produção probatória de incumbência das partes, em regra, do agente acusador, conforme dispõe o artigo 156, caput, do CPP: “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício […]” (BRASIL, DECRETO-LEI N. 3689, 1941).
E, por derradeiro, o sistema misto é aquele que tem duas fases bem definidas, sendo uma a fase investigatória e a outra é a fase judicial dirigida pelo magistrado. Destaca-se que,
“a fase preliminar é inspirada no sistema inquisitivo, o procedimento é levado a cabo pelo juiz, que procede às investigações, colhendo as informações a fim de que possa, posteriormente, realizar a acusação perante o tribunal competente; E a fase judicial, onde nasce a acusação propriamente dita, onde as partes iniciam um debate oral e público, com a acusação sendo feita por um órgão distinto do que irá julgar, em regra, o Ministério Público” (RANGEL, 2020, p. 45).
No ordenamento pátrio, prevalece um sistema penal acusatório, conforme se observa no artigo no artigo 3-A, incluído ao Código de Processo Penal pela Lei n. 13.964/2019, que vêm aperfeiçoar a legislação penal e processual penal nacional, dispõe que: “o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação” (BRASIL, 2019), no entanto, no caput do mencionado artigo diz que: “a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito” (BRASIL, 2019).
Pode-se falar, portanto, em um sistema acusatório mitigado, pois ao passo que atribui a cada polo uma função bem definida, em artigos diversos da lei, atribui à figura do magistrado funções distintas, como por exemplo, a prevista no artigo 212 do CPP, em que versa:
“Art. 212: As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição” (BRASIL, DECRETO-LEI N. 3689, 1941).
Analisa-se que o modelo atual vigente no Brasil, apesar de ser o sistema acusatório, ainda reflete o modo inquisitorial. De antemão faz-se necessário frisar o que vem a ser a figura do Estado-juiz. Neste sentido, observa-se que o juiz “atua como órgão imparcial, acima das partes, fazendo atuar a lei e compondo os interesses do acusador e do acusado” (NUCCI, 2016, p. 510). Isto é, atua com imparcialidade dizendo quem tem o direito.
Interessante destacar que, em um marco inicial, o processo penal foi pensado para conter o poder punitivo, e percebe-se que vem caminhando em um sentido diverso do pretendido, posto que, fazem-se presentes normativos que autorizam a atuação do poder Estado-juiz de modo distinto às funções estabelecidas de fato ao magistrado dentro de um devido processo legal e um Estado Democrático de Direito.
2.2 Princípios do Processo Penal
Diante da grande amplitude de princípios que norteiam o processo penal, nesta seção se falará em específico dos princípios da presunção de inocência, in dubio pro reo e a busca da verdade real.
O ordenamento jurídico brasileiro se baseia no sistema penal acusatório, o qual se pressupõe a aplicação do princípio do estado de inocência como preceito de julgamento, pois a própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1789, em seu artigo 9º estabelece que “todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado” (UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – USP, 1948, s/p) assim como, a Convenção Americana de Direitos Humanos, que dispõe em seu artigo 8º, parágrafo 2º uma garantia aos acusados ao explanar queapenas o trânsito em julgado da sentença penal condenatória terá a capacidade de determinar, de fato, a culpabilidade do acusado (COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1969, s/p).
2.2.1 Princípio da presunção de inocência
O princípio da presunção de inocência, descrito no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, ao estabelecer que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988), traz um dever de tratamento, que atua em duas dimensões (LOPES JÚNIOR, 2019, p. 53). Na primeira, chamada de dimensão interna, que é o dever de tratamento imposta ao juiz, determinando que o ônus da prova seja, integralmente, do agente acusador. E a segunda dimensão, chamada de externa, em que a presunção de inocência funciona como uma proteção e limite democrático contra publicidade em excesso.
A presunção de inocência tem por fundamento a dignidade da pessoa humana. O princípio da não culpabilidade exige a responsabilidade subjetiva da pessoa e afirma que somente ao final do processo ela poderá ser considerada culpada, por meios explícitos das provas ajuntadas aos autos do processo.
O referido princípio pode ser observado como:
“uma norma de comportamento diante do acusado segundo a qual são ilegítimos quaisquer efeitos negativos que possam decorrer exclusivamente da imputação, antes do final da sentença; toda antecipação de medida punitiva, ou que importe o reconhecimento da culpabilidade, viola esse princípio fundamental” (GOMES FILHO, 2010, p. 59).
Isto é, pode-se considerar que este princípio veio para garantir ao indivíduo uma proteção frente às atuações persecutórias do Estado-juiz, combinado com outros princípios de igual relevância no ordenamento brasileiro, que refletem o direito à segurança, direito de propriedade e os demais direitos do indivíduo como detentor de garantias fundamentais constitucionais.
Em síntese, sublinha-se ainda o artigo 386, do Código de Processo Penal, corrobora com o entendimento de que, em caso de insuficiência probatória e incerteza por parte do magistrado, invocam-se os princípios da presunção de inocência e dignidade da pessoa humana (BRASIL, DECRETO-LEI N. 3689, 1941).
2.2.2 Princípio do “in dubio pro reo”
O princípio do in dubio pro reo na seara jurídica brasileira é amparado na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LVII e no artigo 386, inciso VI, e no Código de Processo Penal. Também chamado de princípio do favor rei, no qual se aduz a premissa de que na dúvida, decide-se em favor ao réu, tendo em vista a presunção de inocência e direito a liberdade.
Acerca desde ponto em apreso, a legislação portuguesa aponta o citado princípio implicitamente ligado ao princípio da presunção de inocência, elencado no artigo 32, inciso 2 da Constituição da República Portuguesa, o qual dispõe que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa” (PORTUGAL, CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA 1976).
No entanto, ao preceituar no artigo 127 do Código Processual Penal Português que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente” (PORTUGAL, DECRETO-LEI N. 78/87 DE 1929), remete-se a ideia de que o principio do in dubio pro reo não é um princípio que deve ser insofismável, posto que a prova não deve ser analisada ou conduzida a favor do réu (arguido), já que como dispõe o artigo 127 mencionado alhures, a finalidade maior, no âmbito judiciário português, é a busca pela verdade material. Corrobora-se o artigo 288, inciso 4, do Código Processual Penal Português, ao explanar sobre as diretrizes instrutórios e que o juiz investiga autonomamente o caso que é submetido a instrução (PORTUGAL, CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA 1976).
Já na seara brasileira, segundo entendimento do doutrinador Paulo Rangel o qual descreve que,
“portanto, estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolvê-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado. A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia” (RANGEL, Paulo, 2020, p.31).
Corrobora-se o artigo 386, inciso VI do Código Penal preceitua que “o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: […] VII – não existir prova suficiente para a condenação”.
2.2.3 Princípio da verdade real
Outro ponto relevante a se destacar, refere-se à busca da verdade real, posto que vêm sendo tratada como elemento central do processo. No tocante ao assunto, verifica-se a verdade no processo penal como uma ambição que se direciona ao processo penal do inimigo e, consequentemente, uma pré-existente pretensão acusatória, uma vez que aviva a figura do Estado-juiz um poder punitivo que, em sua origem destinava-se a restringir e não ampliar esta jurisdição tão influente na vida daqueles que necessitam de alguma forma, de ter sua tutela jurisdicional amparada e seus direitos resguardados (KHALED JUNIOR, 2013). Sempre respeitando, e possuindo como alicerce, os fundamentos processuais penais, em especial a presunção de inocência, dignidade da pessoa humana e o in dubio pro reo. Fundamentos estes preservados não somente em âmbito pátrio, mas também universal.
Acerca da verdade real, o referido autor discursa que se faz presente uma estrutura hegemônica de pensamento, um tanto quanto canônicas, em relação ao que se tem como realidade/verdade. Haja vista que essa atitude em que se busca extrair a verdade a qualquer custo vem desde o século XVII, com um conjunto de características e métodos que levam a buscar algo tido como incontestável, um dogma, como meio de justificar o processo penal do inimigo.
O qual contrapõe o princípio da imparcialidade, que dispõe a necessidade de que o magistrado dever estar acima entre as partes e acima delas, aplicando a lei e julgando com base em provas trazidas aos autos pelas partes.
3 Divergências Doutrinárias e Jurisprudencial
O artigo 156, presente no compilado processual penal reflete o cunho probatório é daquele que realizar a alegação. No entanto, faculta ao magistrado de ofício “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida” e “determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”. Com isso, observa-se a permissão legal para a atuação do magistrado, em especial a liberdade de produção probatória para dirimir dúvidas, cujo teor é contrário ao que preceitua o princípio da imparcialidade e presunção de inocência.
Essa temática é uma área de considerável relevância, pois vislumbra-seuma divergência de entendimentos entre os doutos da área jurídica, como se observa no Habeas Corpus (HC) 121.689 (STF), ano de 2014, de relatoria do Ministro Luiz Fux:
“Embora o juiz seja um órgão do Estado que deve atuar com imparcialidade, acima dos interesses das partes, o certo é que o próprio ordenamento jurídico vigente permite que, na busca da verdade real, ordene a produção de provas necessárias para a formação do seu livre convencimento, sem que tal procedimento implique qualquer ilegalidade” (STF, HC 121689, 2014, p. 04).
Observa-se neste julgado que o ministro interpreta que o livre convencimento não vincula a produção de prova e, consequentemente, não é afeta a imparcialidade do julgador. Em consonância a esse entendimento, Pellegrini defende que:
“a iniciativa oficial no campo da prova, por outro lado, não embaça a imparcialidade do juiz. Quando este determina que se produza uma prova não requerida pelas partes, ou quando entende oportuno voltar a inquirir uma testemunha ou solicitar esclarecimentos do perito, ainda não conhece o resultado que essa prova trará ao processo, nem sabe qual a parte que será favorecida por sua produção” (PELLEGRINI, 1999, p.74).
No entanto, em momento posterior, o mesmo juízo julgador traz a premissa da produção de provas em o HC 172.606 (STF), ano de 2019, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, ao apresentar o seguinte entendimento:
“Em nosso sistema acusatório, é incontroversa a obrigatoriedade de o ônus da prova ser sempre do Ministério Público e, portanto, para se atribuir definitivamente ao réu qualquer prática de conduta delitiva, são imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova” (STF, HC 172606, 2019, p. 05).
Em conformidade com esse entendimento, outro relevante caso, bastante discutido atualmente, refere-se à Ação Penal (AP) n. 470 (Operação Mensalão), o qual foi influenciada pela Operação Mani Pulite (mãos limpas).
A Operação Mãos Limpas teve como maior atuante Antônio Di Pietro, ex-magistrado do Ministério Público italiano, em meados dos anos 90 na Itália, o qual buscou solucionar casos de corrupção, utilizando-se de meios tortuosos de confissão. Com um inumerável apoio e pressão popular, a Operação Mãos Limpas destituiu grandes partidos políticos à época, bem como levou muitos empresários, políticos, advogados e magistrados à prisão (BANDEIRA, 2016, s/p).
Diante deste cenário, tanto no âmbito italiano como no âmbito brasileiro, os meios de atuação dos agentes jurídicos podem ter violado inúmeros princípios constitucionais, tais como o devido processo legal, a imparcialidade do juízo e a presunção de inocência.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, recentemente reconheceu a parcialidade do julgador no Caso Banestado, em que narra episódios de desvios para paraísos fiscais. O agravo regimental no recurso ordinário em Habeas Corpus n. 144.615 – Paraná, de relatoria do Ministro Edson Fachin, Supremo Tribunal Federal, com publicação do acórdão em 27 de outubro de 2020, traz em seu corpo decisório a seguinte explanação,
“isso, no mínimo, é inusitado. Isso é heterodoxo. Não existe isso no nosso sistema acusatório. Nem se alegue, outrossim, que o Código de Processo Penal, no seu art. 156, assegura ao magistrado poderes instrutórios autônomos. Isso porque a dicção do referido dispositivo, de duvidosa constitucionalidade, aliás, está restrita às hipóteses específicas contempladas pelo legislador, de modo que, por corolário, descabe qualquer compreensão hermenêutica que amplie o sentido e o alcance do dispositivo, sob pena de violação do sistema constitucional acusatório. No caso, salta aos olhos que a justificativa apresentada pelo ex-magistrado não tem por finalidade o esclarecimento de ponto relevante, nos termos da norma autorizadora. Mas, antes, visou suprir a deficiência probatória da acusação, papel incompatível – repito – com os ditames do sistema acusatório, a fim de justificar a condenação que já era por ele almejada”. (STF, HC 144615, 2020, p. 65)
Em harmonia com a posição do Tribunal Superior, o doutrinador Aury Lopes aponta que:
“nesse contexto, dispositivos que atribuam ao juiz poderes instrutórios, como o famigerado artigo 156, incisos I e II, do Código de Processo Penal, externam a adoção do princípio inquisitivo, que funda um sistema inquisitório, pois representam uma quebra da igualdade, do contraditório, da própria estrutura dialética do processo […] fica evidente a insuficiência de uma separação inicial de atividades se, depois, o juiz assume um papel claramente inquisitorial. O juiz deve manter uma posição de alheamento, afastamento da arena das partes, ao longo de todo o processo”. (LOPES JUNIOR, 2019, p. 50)
Logo, dentre as diferentes posições doutrinárias e jurisprudenciais entre os renomados doutos do direito, o sistema acusatório, adotado expressamente na Constituição Federal, não possui uma relação direta com o que dispõe o Código Penal Processual, posto que a Lei Maior preconiza a dignidade da pessoa humana e o Estado Democrático de Direito como preceito maior do ordenamento jurídico brasileiro. Na afirmação supramencionada feita por Ada Pellegrini, de que a iniciativa probatória não interfere na imparcialidade do magistrado, esta entende que o ativismo probatório não afeta a parcialidade do juízo, no entanto verifica-se em julgados e posições recentes do STF, mencionadas acima, que a atuação ex oficio embaça de modo direto no princípio da imparcialidade e presunção de inocência.
Reflete-se, portanto, que a atuação ex oficio do Estado-juiz na diligência probatória sem o requerimento das partes ofende de modo explicito o princípio da imparcialidade do juízo decisório.
Considerações Finais
A presunção de inocência amparada pela Carta Constitucional, abarcada pelo princípio da imparcialidade do magistrado, reflete na premissa de que às vezes da acusação cabe ao órgão acusador (Parquet), sendo, portanto, uma afronta ao se buscar meios de provas, por parte do órgão julgador, demonstrando a pretensão condenatória por parte do magistrado. Bem como, evidencia que, em que pese o sistema penal brasileiro ser acusatório, pode-se falar em sistema acusatório mitigado, uma vez que o Código Processual Penal possibilitou ao juiz fazer às vezes do agente acusador e julgador em um processo, refletindo, por fim, a influência do sistema penal português na produção probatória.
O sistema acusatório reflete o entendimento de um princípio democrático em relação ao âmbito jurídico, e que a busca de uma verdade processual deve se basear em princípios democráticos. Ocorre que, em que pese o sistema brasileiro ser descrito como acusatório, a estrutura penal processual brasileira é divergente do modelo garantista instituído pela Carta Magna, uma vez que ainda se possui uma mentalidade inquisitorial.
Nesse entendimento, a aplicação do artigo 156, afeta diretamente o princípio da imparcialidade, se confirmando as hipóteses de que ocorre uma afronta explícita a dignidade da pessoa humana e o in dubio pro reo, ao abrir ao magistrado a autonomia de determinar ex oficio a produção de provas que entende necessário para dirimir possíveis dúvidas no tocante a autoria delitiva. Como também, ao possibilitar diligência probatória para dirimir dúvidas, o Estado-juiz tem o intuito da condenação, uma vez que este é o destinatário final das provas produzidas nos autos processuais, podendo determinar a produção de provas essenciais para uma condenação.
Evidencia-se que o fato do Código de Processo Penal ser anterior a Constituição Federal afeta de modo direto a discrepância entre o sistema jurídico legal e a implementação do mesmo, uma vez que a atualização do Código Processual para o modelo vigente de atuação no sistema penal estará em desconformidade com os preceitos fundamentais do Estado Democrático de Direito e a presunção de inocência, indiretamente ligada à imparcialidade do julgador.
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