Principais Aspectos Do Acordo de Não Persecução Penal

Rodrigo Alves Rodrigues – Graduado em Direito pela Universidade Paranaense – UNIPAR. Especialista em Ciências Criminais pela Universidade Paranaense – UNIPAR. Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. E-mail: [email protected].

Resumo: Este artigo trata acerca dos principais aspectos do acordo de não persecução penal inserido no Código de Processo Penal pela Lei n. 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime. Visa uma análise pormenorizada a respeito dos requisitos e condições para sua aplicação, o procedimento a ser utilizado, tendo em vista a necessidade de observância do princípio acusatório, da necessidade de se resguardar a imparcialidade do Magistrado, bem como evitar indevida coação sobre a vontade dos investigados e a possibilidade de sua aplicação a processos em curso. Em suma, são analisados todos os pormenores acerca desse instituto processual penal.

Palavras-chave: Requisitos do Acordo de não persecução penal. Sistema acusatório. Imparcialidade. Devido processo legal.

Abstract: This article deals with the main aspects of the non-criminal prosecution agreement inserted in the Criminal Procedure Code by Law n. 13.964/2019, known as Anti-Crime Package. It aims at a detailed analysis regarding the requirements and conditions for its application, the procedure to be used, bearing in mind the need to observe the accusatory principle, the need to safeguard the magistrate’s impartiality, as well as avoid undue coercion on the will of the judges. investigated and the possibility of its application to ongoing processes. In short, all the details about this criminal procedural institute are analyzed.

Keywords: Non-criminal prosecution agreement requirements. Accusatory system. Impartiality. Due legal process.

Sumário: Introdução. 1. Dos requisitos para a aplicação do acordo de não persecução penal. 2. Das circunstâncias impeditivas do oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal. 3. Das condições aplicáveis para a adoção do acordo de não persecução penal. 4. Do procedimento para a efetivação do acordo de não persecução penal. 5. Das consequências do cumprimento e do descumprimento do acordo de não persecução penal. 6. Da recusa do Ministério Público em ofertar o acordo de não persecução penal. 7. Da aplicação do acordo de não persecução penal aos processos em curso. Conclusão. Referências. Notas.

Introdução

A Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) incluiu o art. 28-A ao Código de Processo Penal prevendo a figura do acordo de não persecução penal, o qual, a despeito da anterior ausência de previsão legal, já era objeto da Resolução n. 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público.

A precitada Resolução, a despeito de ter representado inegável evolução acerca do tema da consensualidade no âmbito do processo penal, padecia de irremediável inconstitucionalidade formal, pois constituía “violação ao art. 22, I, da CF, que estabelece a competência privativa da União para legislar sobre normas de direito e processo penal” (TÁVORA e ARAÚJO, 2020, p. 157).

Portanto, a edição da Lei n. 13.964/2019 veio em boa hora, fazendo desaparecer a celeuma acerca da inconstitucionalidade da aplicação do acordo de não persecução penal.

De outra banda, esse instituto representa, ao lado da transação penal (Lei n. 9.099/1995), a mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, o qual determina que, havendo materialidade delitiva e indícios de autoria, o oferecimento da denúncia é medida impositiva a ser adotada pelo Ministério Público.

De antemão, faz-se necessário frisar que esse novo benefício penal, em razão de seus requisitos, abarcará uma ampla gama de infrações penais, principalmente, em decorrência de ser possível sua aplicação para crimes com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, o que demonstra a adoção de uma política criminal voltada, precipuamente, para a consensualidade do que para o encarceramento.

Ademais, as finalidades inerentes à aplicação das penas restam, igualmente, atendidas com o acordo de não persecução penal, considerando que seus objetivos são a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial, logicamente, caso seja aplicado de forma escorreita pelos órgãos incumbidos da persecução penal.

Desta forma, nas próximas linhas serão analisados os principais aspectos acerca desse novo e importantíssimo instituto processual penal.

1. Dos requisitos para a aplicação do acordo de não persecução penal

Como, em regra, o estudo do Direito Penal e Processual Penal é realizado de forma dogmática, faz-se necessária a análise do dispositivo legal no qual se encontram previstos os requisitos do acordo de não persecução penal:

“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: […]”

Nos exatos termos do novel dispositivo processual penal, é possível inferir os seguintes requisitos para a aplicação do acordo de não persecução penal:

1. a) Não ser caso de arquivamento do inquérito ou das peças de informação

Esse requisito busca evitar que acordos de não persecução penal sejam firmados com base em procedimentos investigatórios que não possuam os necessários elementos mínimos para embasar a propositura de uma ação penal.

Por exemplo: (a) não é possível a pactuação de acordo de não persecução penal caso inexistente a justa causa para o exercício da ação penal (materialidade e indícios mínimos de autoria); (b) caso esteja prescrita a pretensão punitiva estatal ou (c) o fato investigado seja atípico.

1. b) Que o investigado tenha confessado formal e circunstancialmente a prática da infração penal

Pressupõe que o investigado, diante da prática do fato criminoso, em evidente reconhecimento da infração criminal praticada, voluntariamente, opte em confessar a conduta ilícita objeto do procedimento investigatório.

No âmbito do Direito Processual Penal os investigados/acusados, em geral, não são obrigados a produzir prova contra si mesmos, isso, em decorrência do direito à não autoincriminação (nemo tenetur se detegere), que encontra amparo na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LXIII) e no Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º, item 9), motivo pelo qual, esse requisito padece de inconstitucionalidade e inconvencionalidade, visto que, a um só tempo, afronta, materialmente, esses dois diplomas normativos.

Percebe-se a total ausência de razoabilidade na exigência de que o investigado/acusado confesse, formal e circunstancialmente, a prática delitiva, para o fim de obter uma benesse legal que lhe é conferida, em regra, antes mesmo do oferecimento da denúncia.

Ademais, em caso de rescisão ou não homologação do acordo de não persecução penal, essa confissão, a despeito de não poder ser utilizada para fundamentar uma sentença penal condenatória, gerará indevida influência na convicção do magistrado sentenciante (juiz da instrução), haja vista que este terá pleno conhecimento de que, em determinada fase processual, o investigado/acusado admitiu a prática delitiva para ser agraciado com essa benesse legal.

De outra banda, a confissão não é requisito para a pactuação da transação penal e da suspensão condicional do processo, institutos jurídicos bastante semelhantes ao acordo de não persecução penal, o que denota, de forma ainda mais flagrante, sua indevida exigência.

De mais a mais, é evidente a possibilidade de o acordo de não persecução ser pactuado sem a necessidade da confissão do investigado, que, até mesmo, poderia se sentir mais propenso a firmá-lo, tendo em vista que a finalidade desse instituto não é a redenção moral de indiciados/acusados, mas, sim, atender aos reclames da política criminal e, ainda, da justiça criminal, que se vê abarrotada de processos tratando de crimes de menor gravidade.

Portanto, a inconstitucionalidade material do requisito da confissão formal e circunstanciada é latente, visto que afronta o direito à não autoincriminação, sendo que já existe Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI 6304) em trâmite no Supremo Tribunal Federal que trata acerca do tema[i].

Entretanto, faz-se necessário registrar que há entendimento diverso, no sentido de que, tendo em conta que o acordo de não persecução penal traz ínsita a ideia de consensualidade, isto é, de uma justiça flexível, advinda de uma composição entre o órgão acusador e o investigado, o requisito da necessidade de confissão formal e circunstanciada não viola o direito à não autoincriminação, até mesmo em razão de que “não há reconhecimento expresso de culpa pelo investigado. Há, se tanto, uma admissão implícita de culpa, de índole puramente moral, sem repercussão jurídica” (CUNHA, 2020, p. 129), ou seja, essa confissão, caso ocorra a rescisão do acordo de não persecução penal, não poderá ser utilizada para fundamentar eventual condenação do imputado, visto que a “culpa, para ser efetivamente reconhecida, demanda o devido processo legal” (CUNHA, 2020, p. 129).

Por fim, nos termos do entendimento já pacificado na doutrina e jurisprudência pátrias, o investigado, por ocasião de seu interrogatório inquisitorial, tem a opção de estar acompanhado de advogado, o que autoriza a interpretação de que não é obrigatória a participação do defensor nesse ato procedimental, mas, apenas, em momento posterior, qual seja: o da celebração do acordo de não persecução penal.

1. c) Prática de infração penal sem violência ou grave ameaça

O delito praticado pelo investigado não pode ter como elementares a violência ou grave ameaça à pessoa, visto que a violência contra o objeto não pode ser considerada um impeditivo para a celebração do acordo de não persecução penal.

Ademais, “a violência que impede o ajuste é aquela presente na conduta, e não no resultado. Logo, homicídio culposo, por exemplo, admite o ANPP” (CUNHA, 2020, p. 129).

1. d) Prática de delito com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos

Os tipos penais incriminadores possuem dois preceitos: (a) preceito primário: é a parte do tipo penal em que é prevista a conduta criminosa, ou seja, é onde se encontra a descrição de todos os elementos configuradores do crime e (b) preceito secundário: é a parte do tipo penal em que são fixadas as espécies de penas aplicáveis, bem como a quantidade de reprimenda que poderá ser fixada pelo órgão julgador em caso de condenação.

Esse requisito exige que a pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal seja inferior a 04 (quatro) anos, consequentemente, pena mínima igual ou superior a 04 (quatro) anos impede, a princípio, o oferecimento do acordo de não persecução penal.

Nos termos do § 1º do art. 28-A do CPP: “Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto”.

Deste modo,“tomando como norte a pena mínima abstratamente cominada ao delito, presente causa de aumento variável, deve-se utilizar a menor fração; no caso de diminuição variável, a maior fração” (CUNHA, 2020, p. 129).

1. d) Necessidade e suficiência do acordo de não persecução penal para a reprovação e prevenção do crime

Esses últimos requisitos para a aplicação desse instituto processual penal estão relacionados às teorias que indicam as finalidades das penas no Direito Penal.

De acordo com o art. 59, caput, do Código Penal e o art. 1º da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), nosso sistema penal adotou a teoria mista ou eclética acerca das finalidades das penas, as quais propugnam que “a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade é não só a prevenção, mas também, um misto de educação e correção” (MIRABETE, 1996, p. 245).

Urge ressaltar, entretanto, que as condições impostas ao investigado/acusado no acordo de não persecução penal não podem ser encaradas como reprimendas, mas, apenas, como efetivas condicionantes para o gozo de referido benefício processual.

As ideias de necessidade e suficiência, igualmente, demonstram a preocupação do legislador em relação ao respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A razoabilidade restará satisfeita se houver a devida equivalência entre as condições da proposta apresentada pelo Ministério Público e a gravidade concreta do delito, supostamente, perpetrado pelo indiciado. Nessa senda, exige-se “uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona” (ÁVILA, 2016, p. 201). “Nessa hipótese, não há uma relação de causalidade, mas sim de correspondência entre duas grandezas (critério e medida)” (NOVELINO, 2017, p. 308).

Por sua vez, a proporcionalidade exigirá uma análise acerca da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito das condições a serem ofertadas ao investigado. A adequação é verificada a partir da análise entre os meios e os fins pretendidos, ou seja, devem ser analisados se os meios eleitos são adequados para atender aos fins pretendidos. De outro lado, a necessidade ou exigibilidade é a busca pela adoção do meio menos gravoso e mais efetivo possível para o atingimento do fim colimado. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito representa “um raciocínio de sopesamento (balanceamento) que se dá entre a intensidade da restrição que o direito fundamental irá sofrer e a importância da realização do outro direito fundamental que lhe é colidente e que, por isso, parece fundamentar a adoção da medida restritiva” (FERNANDES, 2019, p. 268).

Inclusive, nos termos do § 5º do art. 28-A do Código de Processo Penal, o juiz poderá devolver os autos ao Parquet para que seja reformulada a proposta caso considere inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições apresentadas, bem como, pelos mesmos motivos, recusar a homologação do termo de acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 7º, do CPP), disposições legais que encampam as duas vertentes do princípio da proporcionalidade, quais sejam: a vedação à proteção insuficiente e a proibição do excesso[ii].

2. Das circunstâncias impeditivas do oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal

O § 2º do art. 28-A do Código de Processo Penal prevê as hipóteses que impedem a aplicação do acordo de não persecução penal.

A primeira circunstância impeditiva é “se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei” (art. 28-A, § 2º, I, do CPP).

A transação penal é outro instituto processual penal que mitiga o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, estando previsto no art. 76, caput, da Lei n. 9.099/95, cuja redação é a seguinte: “Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta”.

Essa benesse legal é aplicável aos delitos de menor potencial ofensivo, isto é, todas as contravenções penais (Decreto-Lei n. 3.688/1941) e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 02 (dois) anos, cumulada ou não com multa (art. 61 da Lei n. 9.099/95).

Sendo assim, se diante do caso concreto for possível o oferecimento da transação penal prevista na Lei dos Juizados Especiais Criminais, restará inviável a aplicação do acordo de não persecução penal, vislumbrando-se, portanto, a subsidiariedade deste em relação àquela.

A segunda hipótese que impede o acordo de não persecução penal é “se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas” (art. 28-A, § 2º, II, do CPP).

Conforme preconizado pelo art. 63 do Código Penal: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

Ressalte-se que não prevalece a reincidência se entre a data do cumprimento ou extinção da pena pelo delito anterior e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 05 (cinco) anos, computado o período de prova do livramento condicional, bem como não se consideram as condenações definitivas por crimes militares próprios ou políticos (art. 64, I e II, do CP), situações em que será permitida pactuação do acordo de não persecução mesmo que o agente ostente uma condenação criminal por fato pretérito.

De outra banda, crime habitual “é o que somente se consuma com a prática reiterada e uniforme de vários atos que revelam um criminoso estilo de vida do agente. Cada ato, isoladamente considerado, é atípico” (MASSON, 2015, p. 224) e crime profissional é o “crime habitual, quando cometido com finalidade lucrativa” (MASSON, 2015, p. 224).

Por sua vez, a conduta criminal reiterada ocorre quando se constata que o agente se encontra envolvido em atividades criminosas de modo rotineiro, revelando a contumácia na prática de infrações penais. Esse requisito negativo, a despeito do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88), restará presente quando houver diversas investigações ou processos criminais em trâmite em desfavor do indiciado, não havendo a necessidade da existência de condenações criminais transitadas em julgado, porquanto, por óbvio, acaso existentes, incidiriam na proibição de oferta do acordo de não persecução penal ao reincidente.

No que concerne à exceção relativa à insignificância das infrações penais pretéritas que, se presente, permitirá a pactuação do acordo mesmo nos casos de conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, vislumbra-se a consagração legal do princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela.

O princípio da insignificância foi incorporado ao Direito Penal na década de 1970, por Claus Roxin, e, fundamentado em valores de política criminal, “destina-se a realizar uma interpretação restritiva da lei penal” (MASSON, 2015, p. 28), possuindo natureza jurídica de causa de exclusão da tipicidade material.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou requisitos de ordem objetiva (mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica produzida) e subjetiva em relação ao agente do crime (primário, não ser criminoso habitual ou militar) e à vítima (importância do objeto material para o ofendido, condições econômicas da vítima, extensão do dano e valor sentimental do bem) que devem ser aferidos diante do caso concreto para a análise da possibilidade de reconhecimento da insignificância da infração penal.

A despeito da afirmação de que, a partir de agora, o princípio da insignificância se encontra positivado no Código de Processo Penal, a novel legislação não deixou claro se a insignificância das infrações pretéritas deve ter sido reconhecida judicialmente nos respectivos processos levando à atipicidade dos fatos ou se ela poderá ser valorada pelo Ministério Público quando da análise do oferecimento ou não da proposta do acordo de não persecução penal.

A melhor interpretação, porém, é no sentido da necessidade de que nos procedimentos investigativos ou processos judiciais anteriores tenha sido, efetivamente, reconhecida a atipicidade material da conduta em razão da criminalidade de bagatela, tendo em conta que, conforme defendido linhas acima, a mera existência de persecuções penais em aberto são suficientes para caracterizar o impeditivo para a oferta do acordo de não persecução penal consistente na conduta criminal reiterada.

A terceira circunstância que impede a pactuação do acordo de não persecução penal é “ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo” (art. 28-A, § 2º, III, do CPP).

Nos termos dessa disposição legal, o investigado/acusado que tenha firmado, nos 05 (cinco) anteriores à data do cometimento de nova da infração penal, acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo, não poderá ser beneficiado por esse novo instituto processual penal.

Os precitados mecanismos de justiça criminal consensual, por se tratarem de benefícios processuais penais, podem e devem ser limitados pela legislação e concedidos, apenas, aos investigados/acusados que, efetivamente, não se envolvam, rotineiramente, com a prática de infrações penais.

Por fim, a quarta circunstância que impede a propositura do acordo de não persecução penal ocorre “nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor” (art. 28-A, § 2º, IV, do CPP).

O Brasil é signatário de alguns documentos internacionais, dentre eles, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher de 1979 da Organização das Nações Unidas – ONU e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher de 1994 (Decreto n. 1.973/1996), que possuem como objeto o compromisso de prevenir e punir todas as formas de violência contra as mulheres em razão da condição de sexo feminino.

Em decorrência desses compromissos internacionais, mas não antes de ser responsabilizado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos no caso Maria da Penha (Relatório n. 54/2001 – Caso 12.051)[iii], o Brasil editou a Lei n. 11.340/2006, a qual prevê diversos mecanismos para a defesa e o combate à violência contra as mulheres.

Os delitos praticados no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, em razão de sua evidente gravidade, não admitem a concessão de benefícios processuais penais aos seus autores, haja vista que, em última análise, a firme aplicação da lei penal nesses casos visa demonstrar a urgente necessidade de uma reeducação de nossa sociedade, a qual, em pleno século vinte e um, ainda se mostra extremamente machista, o que encontra fundamento na “função ético-social do Direito Penal” (MASSON, 2015, p. 15).

Portanto, essa circunstância impeditiva do acordo de não persecução penal reforça essa necessidade, e, em sua primeira parte apenas repete, para não deixar nenhuma sombra de dúvida, a impossibilidade da adoção dessa benesse legal quando o crime envolver violência ou grave ameaça contra a pessoa.

Por outro prisma, na segunda parte desse dispositivo legal, restou consignada a ideia de que qualquer delito praticado contra mulher por razões da condição de sexo feminino impedirá a pactuação do acordo de não persecução penal, independentemente de não se tratar de crime perpetrado no ambiente doméstico.

3. Das condições aplicáveis para a adoção do acordo de não persecução penal

Tratando-se o acordo de não persecução penal de uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e, ainda, uma benesse legal que visa ao atendimento da justiça penal consensual, é inerente a necessidade de que, em compensação a sua concessão, sejam exigidas algumas contraprestações por parte dos investigados/acusados beneficiados, até mesmo pela necessidade de reprovação e prevenção do crime perpetrado.

Diante dessas necessidades, o art. 28-A, incisos I a V, do Código de Processo Penal prevê as condições que podem ser impostas ao agente que aceite pactuar o acordo de não persecução penal, sendo as seguintes:

           a) Reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo

Há algum tempo a legislação processual penal passou a se preocupar com a situação da vítima do crime, a qual era relegada ao esquecimento nessa âmbito do direito, passando a prever, por exemplo: (a) a necessidade de sua comunicação sobre os atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos (art. 201, § 1º, do CPP); (b) a reserva de espaço separado para o ofendido antes do início e durante a audiência (art. 201, § 4º, do CPP); (c) a possibilidade de a vítima ser encaminhada para atendimento multidisciplinar (art. 201, § 5º, do CPP); (d) a tomada de providências necessárias para a preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido (art. 201, § 6º, do CPP) e (e) a imposição ao magistrado de, por ocasião da prolação de sentença penal condenatória, fixar valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, levando em conta os prejuízos sofridos pelo ofendido (art. 387, IV, do CPP), o que facilita, sobremaneira, a execução perante o juízo cível.

Faz-se imperioso consignar que existem duas espécies de sujeitos passivos (vítimas) para o Direito Penal, haja vista que “sob o aspecto formal, o Estado é sempre o sujeito passivo do crime, que poderíamos chamar de sujeito passivo mediato. Sob o aspecto material, o sujeito passivo direto é o titular do bem ou interesse lesado” (BITENCOURT, 2009, p. 243).

Logicamente, nos delitos em que os bens jurídicos tutelados interessem de forma direta ao Estado, tais como os contra a administração pública, aquele será considerado o sujeito passivo direto, imediato, da infração penal.

De outra banda, nos crimes vagos, em que “o sujeito passivo é uma coletividade destituída de personalidade jurídica” (MIRABETE, 1996, p. 133), por não haver uma vítima certa e determinada, não haverá a possibilidade do reconhecimento de um dano indenizável, como, por exemplo, no delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), em que o bem jurídico tutelado de forma imediata é a saúde pública. Entretanto, se no caso concreto restar evidente um dano moral ou material a uma pessoa certa e determinada, haverá a possibilidade de reparação desses prejuízos.

A condição de reparar o dano ou restituir a coisa à vítima que pode ser imposta no acordo de não persecução penal tem por finalidade, como evidencia a clareza do texto legal, minimizar os danos causados ao ofendido, demonstrando a preocupação do Direito Processual Penal não apenas com os direitos e garantias dos investigados e acusados, mas, também, com os dos sujeitos passivos de crimes, o que denota a adoção do garantismo penal integral ou binocular pela novel legislação[iv].

Questão importante a ser avaliada é que, para alguns delitos, como, por exemplo, os crimes tributários e o peculato culposo, o pagamento dos tributos devidos ou a reparação do dano, por expressa disposição legal, ensejam a extinção da punibilidade do agente, fato que, na prática, mostra-se mais vantajoso para o investigado/acusado, pois, adotando essas condutas, será beneficiado com a extinção da punibilidade sem a necessidade de cumprir outras condições passíveis de estipulação no acordo de não persecução penal.

A despeito da ausência de previsão legal, no afã de, efetivamente, resguardar-se os direitos da vítima do delito, faz-se imprescindível sua convocação para participar das tratativas do acordo, pois a reparação dos danos ou restituição da coisa lhe interessam de forma direta.

Ademais, participando o ofendido de pactuação, sua consequente homologação pelo magistrado terá o condão de formar título executivo judicial, passível de execução no juízo cível mesmo que, eventualmente, ocorra a rescisão do acordo (art. 28-A, § 10, do CPP), conforme entendimento encampando pelo Superior Tribunal de Justiça em relação à suspensão condicional do processo, que se aplica ao acordo de não persecução penal em razão da similitude dos institutos[v].

Mas a vantagem decorrente da participação do sujeito passivo vai além, tendo em vista que, mesmo não havendo a homologação judicial do acordo de não persecução penal por qualquer motivo, formar-se-á título executivo extrajudicial diante da transação referendada pelo Ministério Público (art. 784, IV, do CPC/2015), o que permite a deflagração de processo executivo no juízo cível.

Por fim, essa condição poderá deixar de ser aplicada caso reste impossível ao investigado/acusado reparar o dano ou restituir a coisa, seja em decorrência da hipossuficiência financeira, seja em razão do perecimento do bem jurídico tutelado.

                 b) Renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime

Os instrumentos do crime são os objetos e materiais utilizados na prática do delito e, em regra, com a sentença penal condenatória transitada em julgado, devem ser declarados perdidos em favor da União “desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito” (art. 91, II, “a”, do CP).

O produto do crime “é o objeto diretamente obtido com a atividade criminosa” (TÁVORA e ARAÚJO, 2020, p. 367), como, por exemplo, o dinheiro subtraído do caixa do supermercado no crime de roubo.

Por sua vez, o proveito do crime “é o fruto da utilização do produto, leia-se, é originado da especialização deste” (TÁVORA e ARAÚJO, 2020, p. 367), como, por exemplo, o celular adquirido com o dinheiro subtraído do caixa do supermercado.

Nos termos do art. 91, II, “b”, do Código Penal, o produto e proveito do crime, diante da sentença penal condenatória, devem ser declarados perdidos em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou terceiro de boa-fé.

Essa condição do acordo de não persecução penal impõe ao investigado/acusado renunciar a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime.

Logicamente, por se tratar de transação, o indiciado e seu defensor poderão demonstrar ao membro do Parquet que os bens e direitos indicados não são advindos da prática delituosa, ressaltando-se que, para ser possível a aplicação dessa condição, faz-se imperioso que esses bens e direitos estejam relacionados ao delito objeto da investigação e/ou processo criminal, não sendo permitido se alcançar outros que estejam ligados a crimes diversos.

              c) Prestar serviços à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de uma a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Código Penal

A prestação de serviços à comunidade é uma pena restritiva de direitos que se encontra prevista no art. 43, IV, do Código Penal, entretanto, para fins de acordo de não persecução penal, essa espécie de reprimenda funciona como uma de suas condicionantes.

Essa condição atende, de modo bastante eficiente, quando aplicada e cumprida de forma correta, às finalidades das penas, quais sejam: retribuição, prevenção geral e prevenção especial, haja vista que, por ser um serviço prestado de forma gratuita, retribui o mal injusto do crime com o mal justo da “pena”, demonstra à sociedade que presencia o apenado executando os serviços a eficiência do Direito Penal, bem como desestimula a atuação criminosa de outras pessoas e, ainda, de certa forma, cria um contraestímulo à prática de novos delitos pelo agente e o reeduca para o convívio em comunidade.

No acordo de não persecução penal, o período de cumprimento dessa condição é fixado a partir da pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal em que incorreu o investigado/acusado diminuída de um a dois terços, parâmetros que deverão ser fixados nas tratativas entre as partes.

Tendo em vista que o acordo de não persecução penal é executado perante o juízo de execução penal (art. 28-A, § 6º, do CPP), este é o juízo competente para indicar o local em que serão cumpridos os serviços comunitários acordados.

            d) Pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito

A prestação pecuniária é outra pena restritiva de direitos com previsão no art. 43, I, do Código Penal que, para fins de acordo de não persecução penal, funciona como uma condição.

Nos termos do art. 45, § 1º, do Código Penal, a prestação pecuniária deverá ser fixada em valor não inferior a 01 (um) salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos, patamares que devem, igualmente, ser levados em consideração no acordo de não persecução penal, tendo em vista que o inciso IV do art. 28-A do Código de Processo Penal é claro ao prescrever que essa condicionante deve ser estipulada nos moldes do dispositivo legal acima mencionado.

De acordo com o Código Penal, a prestação pecuniária tem como beneficiários a vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social (art. 45, § 1º, do CP), no entanto,   o Código de Processo Penal, no que tange à aplicação dessa condição no acordo de não persecução penal, faz uma restrição aos beneficiários, prevendo que ela será paga, apenas, a entidade pública ou de interesse social.

Apesar da aparente contradição entre essas previsões legais, o legislador foi bastante técnico ao limitar os beneficiários da prestação pecuniária, pois, conforme prevê o art. 45, § 1º, in fine, do CP, “O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários”.

Se o crime causou danos a vítima determinada, logicamente, a condição a ser aplicada é a inserta no inciso I do art. 28-A do Código de Processo Penal (reparar o dano ou restituir a coisa à vítima) e não a prestação pecuniária, considerando que, se for aplicada esta, ocorrerá a esdruxula necessidade de abatimento de valores entre as respectivas condições no bojo de uma mesma relação jurídica processual, acaso coincidentes os respectivos beneficiários.

                 e) Cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada

Essa condição genérica ou inominada permite a pactuação de outras condições proporcionais e compatíveis com a infração penal imputada ao investigado/acusado que, obviamente, não deverão ser indicadas de modo unilateral pelo Ministério Público, mas, sim, acordadas entre os signatários do acordo de não persecução penal.

Podem ser citadas, como exemplos, a condição de comparecimento periódico em juízo para informar e justificar suas atividades, proibição de se ausentar da sede do juízo sem comunicação, obrigação de publicar pedido público de escusas nos casos de crimes contra a honra e suspensão do direito de dirigir nos crimes de trânsito.

Por fim, resta consignar que as precitadas condições podem ser ajustadas de forma cumulativa ou alternativa, o que vai depender da gravidade em concreto do delito e das negociações do acordo de não persecução penal.

4. Do procedimento para a efetivação do acordo de não persecução penal

Com o recebimento do inquérito policial relatado ou diante das peças de informação, o membro do Ministério Público avaliará o preenchimento ou não dos requisitos insertos no art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal e, após isso, verificando a viabilidade do oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal, deverá tomar as medidas necessárias para sua pactuação.

Conforme se infere do § 3º do precitado dispositivo legal, o acordo de não persecução penal deverá ser formalizado por escrito e firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.

Da análise desse dispositivo legal é possível extrair algumas conclusões:

            a) O acordo de não persecução penal é realizado, em regra, em uma fase precedente à propositura da ação penal, aliás, uma das consequências de sua pactuação é, logicamente, a não propositura daquela, isto é, não haverá oferecimento de denúncia por parte do Ministério Público, o que leva à conclusão de que esse instituto é mais uma das exceções ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, a exemplo do que já ocorre com a transação penal prevista na Lei n. 9.099/95 no âmbito dos Juizados Especiais Criminais.

É importante, porém, frisar a possibilidade de aplicação dessa benesse a processos criminais em curso diante da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da CF/88), haja vista a natureza híbrida da norma penal (direito material e processual), fato que não retira a necessidade de que o acordo seja lavrado, inteiramente, no âmbito do Ministério Público.

             b) O acordo de não persecução penal é formalizado perante o próprio Ministério Público, ou seja, não deve existir qualquer participação do Poder Judiciário com o fim de viabilizar sua feitura.

Sendo assim, não haverá possibilidade, por exemplo, de o Promotor de Justiça ou Procurador da República requerer que a intimação do investigado para comparecimento perante o respectivo Ministério Público para as tratativas do acordo seja feita por meio de oficial de justiça ou qualquer outro ato a cargo da Secretaria do Foro Judicial.

Percebe-se que a atuação judicial se dá, somente, após a assinatura do termo do acordo de não persecução penal pelas partes envolvidas, ocasião em que será designada audiência para a análise do preenchimento dos requisitos legais e consequente homologação ou não do referido acordo (art. 28-A, § 4º, do CPP).

Essa conclusão encontra amparo, inclusive, no sistema acusatório e no necessário resguardo da imparcialidade do Magistrado, bem como no princípio da paridade de armas que orientam o processo penal.

Diante dessa situação, uma saída prática e que viabilizaria a celeridade e a não sobrecarga de serviços ao Ministério Público, é própria autoridade policial, percebendo o preenchimento dos requisitos necessários para o acordo de não persecução penal, já notificar o investigado para que compareça perante o órgão ministerial em data previamente agendada, devidamente acompanhado de defensor, para a análise da proposta do respectivo acordo, aplicando-se, analogicamente, o procedimento previsto no art. 174 do Estatuto da Criança e do Adolescente[vi].

Por fim, uma questão que pode surgir é o caso de o investigado não possuir condições financeiras para constituir um advogado particular. Nessas situações, é possível o próprio Ministério Público requerer ao Juiz competente a nomeação de um defensor dativo para que acompanhe o indiciado nas negociações do acordo de não persecução penal ou este se fazer acompanhar por um Defensor Público, caso a localidade seja abrangida pelo atendimento desse órgão.

           c) É vedado ao Magistrado participar das tratativas do acordo de não persecução penal, haja vista que sua participação em referido ato extrajudicial é capaz de macular o princípio acusatório e, ainda, sua imparcialidade, bem como pode representar implícita coação sobre a vontade do investigado em aceitar ou não a proposta apresentada pelo Parquet, fatos que, evidentemente, poderão ocasionar a nulidade do respectivo pacto consensual.

O princípio acusatório (sistema acusatório) “é diametralmente oposto ao sistema inquisitivo, pois caracteriza-se pela publicidade, contraditório e presunção de inocência. Além disto, a principal característica do sistema acusatório é que as funções de acusação, defesa e julgamento estão separadas. O órgão acusatório não se confunde com o julgador” (TÁVORA e ARAÚJO, 2020, p. 21).

Ora, caso o Magistrado participe da elaboração e oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal agirá, concorrentemente, com o Ministério Público, isto é, exercerá, claramente, uma função acusatória (art. 129, I, da CF/88), e, pior, em uma fase pré-processual, onde o contraditório e a ampla defesa são extremamente mitigados, visto que “no sistema acusatório, além de se atribuírem a órgãos diferentes as funções de acusação (e investigação) e de julgamento, o processo, rigorosamente falando, somente teria início com o oferecimento da acusação” (PACELLI, 2012, p. 10), ou seja, com o oferecimento e recebimento da denúncia ou queixa-crime.

Por outro lado, como visto linhas acima, um dos requisitos para o oferecimento do acordo de não persecução penal é a necessidade de o investigado confessar, formal e circunstancialmente, a prática do delito.

Conclui-se, portanto, que se for permitido ao Juiz participar das tratativas desse acordo, inevitavelmente, ele terá contato com essa confissão, que, evidentemente, em eventual caso de rescisão do negócio processual pactuado ou recusa de sua homologação, com o consequente oferecimento de denúncia (art. 28-A, §§ 8º e 10, do CPP), restará contaminada a formação de sua convicção acerca do fato criminoso, isso, sem a observância da ampla defesa e do contraditório, prejudicando, assim, a imparcialidade do órgão julgador.

Impende ressaltar, também, que a participação do Magistrado no oferecimento da proposta do acordo de não persecução penal é capaz de representar coação sobre a voluntariedade de o investigado firmar ou não o respectivo termo.

Basta imaginar que os meios persuasivos utilizados pelo membro do Ministério Público para convencer o indiciado a aceitar a proposta, tais como alertar para a existência da materialidade e autoria delitivas e a real possibilidade de uma futura condenação, sejam sufragados pelo Juiz que julgará eventual ação penal caso não seja pactuado do acordo de não persecução.

Como o investigado manifestará livre e voluntariamente sua vontade de firmar o acordo de não persecução penal, diante da afirmação, feita pelo Magistrado que julgará eventual processo criminal em caso de não aceitação da respectiva proposta, que existem elementos para uma possível condenação criminal?

É evidente a coação, ainda que implícita, a macular a manifestação de vontade do indiciado.

Inclusive, somente o fato da presença do Juiz no momento do oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal já é suficiente para ocasionar essa coação que, nesse caso, dar-se-á de modo implícito.

A melhor opção, destarte, é aplicar a mesma sistemática adotada pelo Supremo Tribunal Federal no que tange à impossibilidade de participação do Magistrado nas negociações relativas às colaborações premiadas, as quais devem ser elaboradas e firmadas entre investigados/acusados/condenados e o Ministério Público e/ou Delegado de Polícia, sendo o Poder Judiciário instado a, posteriormente, analisar os requisitos legais e homologar o respectivo termo[vii], nos moldes do art. 4º, § 6º, da Lei n. 12.850/2013[viii].

Ademais, apesar de se encontrar suspenso por decisão liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs n. 6.298, 6.209 e 6.300, compete ao Juiz das Garantias decidir sobre a homologação do acordo de não persecução penal (art. 3º-B, XVII, do CPP), sendo que esse Magistrado é o responsável pela salvaguarda dos direitos individuais dos investigados, concluindo-se, portanto, que a vontade da lei é no sentido de que o Juiz da Instrução não tenha contato com as tratativas desse instituto processual penal.

Portanto, caso ocorra a participação do Magistrado, a nulidade processual é evidente, face o evidente prejuízo ao devido processo legal, seja em razão da violação ao sistema acusatório e da imparcialidade, seja em decorrência da coação implícita a viciar a manifestação de vontade do investigado.

Formalizado o acordo de não persecução penal, o membro do Parquet apresentará o respectivo termo ao Magistrado competente e requererá, na mesma ocasião, sua homologação.

O Juiz, recebendo os autos com o requerimento e o termo do acordo, verificando sua regularidade formal, designará audiência, na qual verificará, por meio da oitiva do investigado, na presença de seu defensor, sua voluntariedade acerca das condições acordadas, bem como sua legalidade, ressaltando que o Ministério Público, por ausência de previsão legal, não deve participar dessa audiência, visto que ela tem como finalidade a “salutar possibilidade de avaliar se o acordo foi ou não forçado, contra a vontade do investigado” (CUNHA, 2020, p. 136).

O Magistrado pode tomar as seguintes atitudes nessa audiência: (a) devolver os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com a concordância do investigado e seu defensor, caso considere as condições impostas inadequadas, insuficientes ou abusivas (art. 28-A, § 5º, do CPP); (b) recusar homologação ao acordo que não atender aos requisitos legais ou quando não realizada sua adequação pelo Ministério Público quando as condições forem consideradas inadequadas, insuficientes ou abusivas (art. 28-A, § 7º, do CPP) e, neste caso, devolver os autos ao Parquet para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia (art. 28-A, § 8º, do CPP) e (c) homologar o acordo de não persecução penal e, após, devolver os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal (art. 28-A, § 6º, do CPP).

A decisão de recusa de homologação do acordo de não persecução penal desafia recurso em sentido estrito (art. 581, XXV, do CPP), que poderá ser interposto tanto pelo Ministério Público quanto pela defesa do investigado, visto que ambos, eventualmente, podem ter interesse em sua reforma.

Por fim, a vítima será intimada da homologação do acordo e, ainda, de seu eventual descumprimento (art. 28-A, § 9º, do CPP).

5. Das consequências do cumprimento e do descumprimento do acordo de não persecução penal

Conforme determinado pelo § 6º do art. 28-A do Código de Processo Penal, após o juiz homologar o acordo de não persecução penal, os autos serão devolvidos ao Ministério Público para que se inicie sua execução perante o juízo da execução penal.

A opção do legislador de impor a necessidade de que o acordo seja executado perante o juízo das execuções penais não é isenta de críticas, haja vista que as condições impostas aos investigados/acusados não possuem natureza de sanções penais. Ademais, criou-se uma regra extremamente burocrática, considerando que os autos devem ser devolvidos ao Parquet para que este ingresse com um novo pedido perante a vara de execuções penais com o fim de serem executadas as condições pactuadas, o que contraria os princípios da celeridade e economia processuais.

Não andou bem o legislador, porquanto poderia, na esteira do que já ocorre com a transação penal e a suspensão condicional do processo, ter previsto que a competência para acompanhar o cumprimento das condições do acordo de não persecução penal restaria a cargo do juízo que o homologou.

Ressalte-se, ainda, que o acordo é pactuado, em regra, em uma fase embrionária da persecução penal, em momento muito anterior à sentença penal condenatória.

A despeito dessa crítica, trata-se de lei válida e vigente e, deste modo, deve ser aplicada.

O § 13 do art. 28-A do Código de Processo Penal prevê que: “Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção da punibilidade”, ou seja, o cumprimento escorreito das condições acordadas ocasiona a extinção da punibilidade por meio de sentença do juízo da execução penal, a qual possui o condão de fazer coisa julgada material, impedindo a rediscussão do fato criminoso objeto dos autos.

Por sua vez, o § 10 do acima mencionado dispositivo legal prescreve que: “Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia”.

As condições pactuadas devem ser devidamente cumpridas, e, caso não o sejam, cabe ao Parquet ingressar com requerimento de rescisão do acordo de não persecução penal e, após a oitiva do investigado/acusado, sendo constatado o descumprimento injustificado daquelas, o juízo da execução penal decretará a rescisão do pacto, o que ocasionará o prosseguimento do feito com: (a) o oferecimento da denúncia ou (b) continuidade do processo criminal em curso da fase em que se encontrava.

Além das consequências acima indicadas, o descumprimento das condições poderá servir de fundamento para o Ministério Público não oferecer o benefício da suspensão condicional do processo (art. 28-A, § 11, do CPP).

Por fim, frise-se que a “celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º […]” do art. 28-A do Código de Processo Penal, ou seja, para evitar que sejam ofertados, dentro dos  05 (cinco) anos posteriores, os benefícios da transação penal, suspensão condicional do processo e o próprio acordo de não persecução penal.

6. Da recusa do Ministério Público em ofertar o acordo de não persecução penal

No caso concreto, pode ocorrer de o Ministério Público, mesmo diante do possível preenchimento dos requisitos legais, recusar-se a ofertar o acordo de não persecução penal.

Com o fim de possibilitar a insurgência por parte do investigado/acusado que pretende obter a benesse legal, o legislador fez constar no § 14 do art. 28-A do Código de Processo Penal que aquele, por intermédio de seu defensor, poderá requerer a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público (Procurador-Geral de Justiça do Estado ou Câmara de Coordenação e Revisão Criminal do Ministério Público Federal).

Caso o órgão ministerial superior entenda serem improcedentes os argumentos do investigado/acusado, deverá devolver os autos ao membro do Parquet que se recusou a ofertar o acordo para prosseguimento do feito com a propositura da ação penal.

No entanto, se os argumentos da defesa forem considerados procedentes pelo órgão superior do Ministério Público, este poderá: (a) oferecer a proposta de acordo de não persecução penal ou (b) delegar a outro membro do Ministério Público em atuação na localidade de origem para que elabore e ofereça o acordo de não persecução penal ao investigado/acusado, tendo em vista a necessidade de respeito ao princípio institucional da independência funcional dos órgãos ministeriais (art. 127, § 1º da CF/88).

Percebe-se que restou, uma vez mais, reforçado o sistema acusatório, tendo em vista que se evita a participação do Poder Judiciário nessa fase do procedimento criminal, sendo todas as questões resolvidas no âmbito do Ministério Público.

Ademais, a exemplo do que ocorre com a suspensão condicional do processo[ix], o acordo de não persecução penal não pode ser considerado direito público subjetivo do investigado/acusado, mas, em verdade, um poder-dever do Ministério Público, o qual deve analisar, de forma fundamentada, a aplicação desse novo instituto.

7. Da aplicação do acordo de não persecução penal aos processos em curso por infrações penais praticadas antes da vigência da Lei n. 13.964/2019

A questão acerca da possibilidade ou não de aplicação do acordo de não persecução penal aos processos criminais em curso por fatos criminosos praticados antes da vigência da Lei n. 13.964/2019 é objeto do chamado Direito Processual Intertemporal, o qual se compõe de “regras de sobredireito, isto é, regras cuja incidência se dá não sobre relações jurídicas, mas sobre as próprias normas destinadas a regê-las” (MEDINA, 2017, p. 95).

Basicamente, o Direito Processual Intertemporal tem como escopo regulamentar, se e quando, uma nova norma processual poderá ser aplicada a um processo judicial em curso.

Dentro desta concepção, a doutrina desenvolveu três diferentes sistemas capazes de, em tese, resolver as questões relativas à aplicação ou não de uma nova norma processual a processos judiciais em curso, os quais são bem explicados nas palavras dos eminentes Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco, in verbis:

“a) o da unidade processual, segundo o qual, apesar de se desdobrar em uma série de atos diversos, o processo apresenta tal unidade que somente poderia ser regulado por uma única lei, a nova ou a velha, de modo que a velha teria de se impor para não ocorrer a retroação da nova, com prejuízo dos atos já praticados até à sua vigência; b) o das fases processuais, para o qual distinguir-se-iam fases processuais autônomas (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursal), cada uma suscetível, de per si, de ser disciplinada por uma lei diferente; c) o do isolamento dos atos processuais, no qual a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitações relativas às chamadas fases processuais” (1995, p. 97-98) (grifo nosso).

Com fulcro nessa sistematização doutrinária, é possível vislumbrar que o Código de Processo Penal e o Código de Processo Civil brasileiros adotaram o sistema do isolamento dos atos processuais, haja vista que o art. 2º daquele prevê que a “lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior” e o art. 14 deste preconiza que a “norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”.

Analisando-se a letra fria da lei, é defensável que as novas normas processuais penais se aplicam de imediato, entretanto, estas não podem atingir os atos processuais praticados sob a égide da lei anterior.

Trazendo essa constatação para a realidade de um processo criminal em andamento, por exemplo, uma lei nova que diminua o prazo para a apresentação de defesa escrita de 10 (dez) para 05 (cinco) dias não poderá retroagir para colher processos em que essa peça defensiva já fora apresentada, ou seja, isola-se os atos processuais válidos praticados sob a vigência da lei anterior, incidindo a novel legislação apenas aos atos posteriores à sua entrada em vigor.

Essa ideia decorre da garantia constitucional da irretroatividade da lei prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988 (a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada), considerando que o “processo é uma espécie de ato jurídico. Trata-se de um ato jurídico complexo. […] Cada ato que compõe o processo é um ato jurídico que merece proteção. Lei nova não pode atingir ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CF/1988), mesmo se ele for um ato jurídico processual” (DIDIER, 2017, p. 65).

Sendo assim, a princípio, adotando o sistema do isolamento dos atos processuais (art. 2º do CPP), diante de um processo criminal em que já houve oferecimento de denúncia e seu recebimento, apresentação de defesa escrita, audiência de instrução e julgamento e, até mesmo, a prolação de sentença condenatória, por serem todos atos jurídicos processuais válidos realizados sob a égide da lei anterior, não poderiam ser desfeitos com o fim de oportunizar o oferecimento do novo instituto legal do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP).

Entretanto, no âmbito do Direito Penal existe uma peculiaridade, qual seja: o direito fundamental à retroatividade da lei penal benigna (novatio legis in mellius) prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal de 1988 (a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu), que, igualmente, está previsto no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal (A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado).

O acordo de não persecução penal é uma norma processual penal material, isto é, está no âmbito das normas penais mistas ou híbridas, as quais, “apesar de estarem no contexto do processo penal, regendo atos praticados pelas partes durante a investigação policial ou durante o trâmite processual, têm forte conteúdo de Direito Penal” (NUCCI, 2013, p. 151), haja vista que influi, diretamente, no direito de punir do Estado, pois pode ocasionar a extinção da punibilidade do agente (art. 28-A, § 13, do CPP).

Desta forma, “tratando-se de normas de conteúdo misto, contendo disposições de Direito Penal e de Direito Processual Penal, deve-se seguir o conteúdo normativo das primeiras” (OLIVEIRA, 2012 p. 28), e, portanto, sua aplicação retroativa dependerá de seu conteúdo ser benéfico ou maléfico ao réu.

Exemplos de aplicação dessa orientação no espectro do Direito Processual Penal foi o reconhecimento jurisprudencial da irretroatividade das novas redações do art. 366[x] e do inciso IV[xi] do art. 387 do Código de Processo Penal em decorrência de suas naturezas híbridas.

Portanto, em razão da singularidade inerente ao Direito Penal, a retroatividade da lei penal mais benéfica é uma exceção à regra da irretroatividade das leis e, deste modo, o acordo de não persecução penal deve ser aplicado aos processos criminais em curso.

Além disso, a aplicação retroativa dessa benesse processual penal poderá atingir, inclusive, sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, o que deverá ser levado a efeito pelo juízo da execução penal (art. 66, I, da Lei n. 7.210/1984), pois não é possível limitar a retroação da legislação posterior mais benéfica apenas à fase de conhecimento, lembrado-se que a aplicação retroativa da novatio legis in mellius é um direito constitucional fundamental e, destarte, em razão do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais[xii], não pode sofrer restrições interpretativas que esvaziem seu conteúdo.

Via de consequência, adotando-se esse posicionamento, os efeitos da sentença penal condenatória transitada em julgado, no curso do cumprimento das condições do acordo de não persecução penal, deverão restar suspensos e, cumpridas as condicionantes, o juízo das execuções deverá declarar a extinção da punibilidade do apenado e, na mesma decisão, “rescindir” o édito condenatório, afastando, assim, todos os efeitos penais primários e secundários advindos da condenação.

De fato, em razão da evidente novidade dessa matéria, existem entendimentos doutrinários contrários à possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal da forma irrestrita defendida neste trabalho, os quais foram sistematizados por Nestor Távora e Fábio Roque Araújo da seguinte maneira:

“a) Acordo é possível se ainda não houve oferecimento da denúncia: para esta primeira corrente de pensamento, não há que se falar em acordo de não persecução penal após o oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público. Como o objetivo do acordo é mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal de iniciativa pública, não faria sentido possibilitar o acordo depois que a peça inicial acusatória já foi oferecida.

1. b) Acordo é possível se ainda não houve o recebimento da denúncia: para essa segunda corrente de pensamento, o parâmetro não é o oferecimento da denúncia, por parte do Ministério Público, mas sim o seu recebimento, por parte do julgador.
2. c) Acordo é possível até o trânsito em julgado da sentença: para esta terceira corrente de pensamento, é possível o acordo de não persecução penal mesmo para processos em andamento. O objetivo do acordo seria reduzir o número de processos criminais que podem ser solucionados sem ele, e não seria razoável que ele não pudesse se aplicar a processos já iniciados” (2020, p. 164).

A possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal em processos que envolvam fatos criminosos anteriores à vigência da novel lei já encontra ressonância na jurisprudência, tendo o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconhecido essa possibilidade em, pelo menos, duas oportunidades, conforme se infere de notícia veiculada no sítio daquele órgão jurisdicional[xiii].

Tratando-se de novidade legislativa, resta aguardar como a doutrina e a jurisprudência pátrias se posicionarão a respeito do tema.

Conclusão

O presente trabalho teve por finalidade precípua a análise dos principais aspectos do acordo de não persecução penal, o qual fora inserido no Código de Processo Penal pela Lei n. 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime.

O precitado benefício processual penal representa uma exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, ao lado da transação penal prevista na Lei n. 9.099/1995, incutindo no processo penal brasileiro uma moderna ideia de justiça penal consensual.

Foram devidamente analisados os requisitos, as causas impeditivas, as condições e o procedimento afetos ao acordo de não persecução penal, principalmente, acerca da impossibilidade de participação do magistrado em suas tratativas, bem como foi defendida sua irrestrita aplicação retroativa, o que ainda será, por óbvio, objeto de discussão no âmbito da doutrina e Tribunais pátrios.

A pretensão é contribuir para o aprimoramento da compreensão desse novo benefício processual penal, com vista a ampliar o debate sobre suas principais nuances.

Referências

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CUNHA, Rogério Saches. Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.

MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado – Parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense; São Paulo: Editora MÉTODO, 2015.

NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2017.

BIFFE JUNIOR, João e LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. Rio de Janeiro: Editora Forense; São Paulo: Editora MÉTODO. 2017.

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 19. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2017.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 17.ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2016.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral. 14. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Editora Atlas, 1996.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2019.

MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Teoria Geral do Processo. 3. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2017.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 11. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1995.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Process

[i]       http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=435074&ori=1 (acessado em 01/06/2020)

[ii]      O postulado da proporcionalidade possui dupla face: de um lado, as regras que o compõem (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) impedem a adoção de cargas coativas indevidas ou excessivas por parte dos poderes públicos (proibição de excesso); de outro, a proporcionalidade impõe aos órgãos estatais o dever de tutelar de forma adequada e suficiente os direitos fundamentais consagrados na constituição (proibição de proteção insuficiente) (NOVELINO, 2017, p. 306).

[iii]     http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/299_Relat%20n.pdf (acessado em 01/06/2020)

[iv]    O garantismo penal integral ou proporcional (binocular) é aquele que assegura os direitos do acusado, não permitindo violações arbitrárias, desnecessárias ou desproporcionais, e, por outro lado, assegura a tutela de outros bens jurídicos relevantes para a sociedade, em consonância com as duas vertentes do princípio da proporcionalidade, incluindo a proibição do excesso e a proibição da proteção deficiente (proibição da ineficiência) (BIFE JUNIOR e LEITÃO JUNIOR, 2017, p. 36).

[v]     PROCESSUAL CIVIL. JUIZADO ESPECIAL. DECISÃO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ACORDO DE REPARAÇÃO CIVIL ENTRE AS PARTES. POSSIBILIDADE. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. LEI N° 9.099/95. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Embora a decisão de suspensão condicional do processo penal não faça coisa julgada material, em virtude da possibilidade de sua revogação, caso o beneficiário incida nas hipóteses previstas nos §§ 3° e 4° do artigo 89 da Lei n° 9099/99, durante o prazo de suspensão determinado, não há óbice legal que impeça o denunciado e a vítima de entabularem acordo, visando à reparação civil pelo crime, na mesma audiência em que fixadas as condições para suspensão do processo. 2. O entendimento de que o acordo celebrado entre o denunciado e a vitima constitui título executivo atende ao espírito da Lei dos Juizados Especiais, que prima pela celeridade e concentração dos atos processuais, assim como pela simplificação dos procedimentos, a fim de incentivar as partes à autocomposição. 3. Recurso especial provido. (REsp 1123463/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 14/03/2017).

[vi]    Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública.

[vii]   Ementa: QUESTÃO DE ORDEM EM PETIÇÃO. COLABORAÇÃO PREMIADA. I. DECISÃO INICIAL DE HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL: LIMITES E ATRIBUIÇÃO. REGULARIDADE, LEGALIDADE E VOLUNTARIEDADE DO ACORDO. MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA. PODERES INSTRUTÓRIOS DO RELATOR. RISTF. PRECEDENTES. II. DECISÃO FINAL DE MÉRITO. AFERIÇÃO DOS TERMOS E DA EFICÁCIA DA COLABORAÇÃO. CONTROLE JURISDICIONAL DIFERIDO. COMPETÊNCIA COLEGIADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Nos moldes do decidido no HC 127.483, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 3.2.2016, reafirma-se a atribuição ao Relator, como corolário dos poderes instrutórios que lhe são conferidos pelo Regimento Interno do STF, para ordenar a realização de meios de obtenção de prova (art. 21, I e II do RISTF), a fim de, monocraticamente, homologar acordos de colaboração premiada, oportunidade na qual se restringe ao juízo de regularidade, legalidade e voluntariedade da avença, nos limites do art. 4ª, § 7º, da Lei n. 12.850/2013. 2. O juízo sobre os termos do acordo de colaboração, seu cumprimento e sua eficácia, conforme preceitua o art. 4º, § 11, da Lei n. 12.850/2013, dá-se por ocasião da prolação da sentença (e no Supremo Tribunal Federal, em decisão colegiada), não se impondo na fase homologatória tal exame previsto pela lei como controle jurisdicional diferido, sob pena de malferir a norma prevista no § 6º do art. 4º da referida Lei n. 12.850/2013, que veda a participação do juiz nas negociações, conferindo, assim, concretude ao princípio acusatório que rege o processo penal no Estado Democrático de Direito. 3. Questão de ordem que se desdobra em três pontos para: (i) resguardar a competência do Tribunal Pleno para o julgamento de mérito sobre os termos e a eficácia da colaboração, (ii) reafirmar, dentre os poderes instrutórios do Relator (art. 21 do RISTF), a atribuição para homologar acordo de colaboração premiada; (iii) salvo ilegalidade superveniente apta a justificar nulidade ou anulação do negócio jurídico, acordo homologado como regular, voluntário e legal, em regra, deve ser observado mediante o cumprimento dos deveres assumidos pelo colaborador, sendo, nos termos do art. 966, § 4º, do Código de Processo Civil, possível ao Plenário analisar sua legalidade. (STF – Pet 7074 QO, Relator: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULGADO EM 02-05-2018, PUBLICADO EM 03-05-2018). (grifo nosso)

[viii]  Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: […] § 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor. (grifo nosso)

[ix]    AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MENÇÃO AO FATO DE QUE O RECORRENTE OSTENTA AO MENOS 3 (TRÊS) OUTRAS APREENSÕES DE MERCADORIAS DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA REGISTRADAS NOS ÚLTIMOS 5 (CINCO) ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. DECISÃO QUE DEVE SER MANTIDA. […] 3. Este Superior Tribunal tem decidido que a suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministério Público, titular da ação penal, a quem cabe, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada (AgRg no AREsp n. 607.902/SP, Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe 17/2/2016). 4. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no RHC 74.464/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 09/02/2017) (grifo nosso)

[x]     PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CPP COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.271/96. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO MATERIAL. I – A suspensão do processo, prevista no art. 366 do CPP (Lei nº 9.271/96), só pode ser aplicada em conjunto com a suspensão do prazo prescricional, razão pela qual é vedada a retroatividade. (Precedentes). II – Se, além da conjunção carnal, é praticado outro ato de libidinagem que não se ajusta aos classificados de praeludia coiti, é de se reconhecer o concurso material entre os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor. A continuidade delitiva exige crimes da mesma espécie e homogeneidade de execução. (Precedentes). Ordem denegada. (STJ. HC 98.512/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2008, DJe 18/08/2008).

[xi]    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REPARAÇÃO CÍVEL MÍNIMA. ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE DIREITO PROCESSUAL E MATERIAL. IRRETROATIVIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. […] V – No que se refere à fixação de valor mínimo a título de reparação de danos, esta Corte adotou o entendimento de que a regra do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal é norma híbrida, de direito processual e material, razão pela que não se aplica a delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo. VI – Na hipótese, conclui-se pela efetiva violação ao artigo 387, IV, do Código de Processo Penal e, portanto, pela necessidade de afastamento da condenação dos recorrentes ao pagamento de indenização a título de valor mínimo de reparação de danos supostamente causados pela conduta típica, uma vez que os crimes ocorreram anteriormente à vigência da Lei n.º 11.719/2008. Precedentes. Agravo regimental parcialmente provido, para afastar a reparação civil fixada no acórdão condenatório. (STJ. AgInt no HC 404.550/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

[xii]   Desenvolvido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão com base no princípio da força normativa, o princípio da máxima efetividade costuma ser invocado no âmbito dos direitos fundamentais, a fim de que seja atribuído aos seus dispositivos o sentido capaz de conferir a maior efetividade possível, visando à realização concreta de sua função social (NOVELINO, 2017, p. 144).

[xiii]  https://www.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=noticia_visualizar&id_noticia=15197 (acessado em 31/05/2020)