A responsabilidade dos sócios nas ações de execução fiscal

Resumo: A responsabilidade tributária pode ser atribuída a terceira pessoa que não é contribuinte em virtude de mínima relação com o fato gerador da obrigação. O Estado, para receber seus créditos, dispõe da ação de execução fiscal, a qual é disciplinada pela Lei 6.830/80, também conhecida como LEF – Lei de Execuções Fiscais. Objetiva-se com o presente trabalho definir os sujeitos da relação tributária, analisar as hipóteses legais de redirecionamento da responsabilidade do contribuinte a terceiros nas ações de execução fiscal, bem como as divergências doutrinarias acerca do assunto. Para tanto, será realizada uma pesquisa bibliográfica de obras doutrinárias atuais, da legislação tributária, e artigos e/ou teses científicas sobre a responsabilidade tributária, que corroborem para o melhor entendimento sobre o tema proposto. Por fim, espera-se do presente trabalho, adquirir conhecimento teórico sobre o assunto para aplicá-lo, futuramente, na prática, com entendimento e eficiência.

Palavra-chave: Direito tributário; responsabilidade tributária; execução fiscal.

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Abstract: The tax liability can be assigned to a third person who is not the taxpayer by virtue of minimal relationship with the triggering event of obligation. The State, to receive their credits, has the enforcement action tax, which is regulated by Law 6.830/80, also known as LEF – Tax Enforcement Act. Objective with this study define the subject of the tax relationship, analyzing the legal hypotheses redirection of taxpayer's liability to third parties in the tax execution, as well as the doctrinal differences concerning the subject. Therefore, there will be a literature survey of current doctrinal works, tax law, and articles and / or scientific papers on tax liability, corroborating for the better understanding of the theme. Finally, it is hoped this work, acquire theoretical knowledge on the subject to apply it in the future, in practice with understanding and efficiency.

Keyword: Tax Law; tax liability ;  enforcement action tax .

Sumário: Introdução; 1 Relação Jurídico Tributária; 1.1 Sujeitos da Relação Tributária; 1.1.1 Sujeito Ativo; 1.1.2 Sujeito Passivo; 1.1.2.1 Capacidade Tributária do Sujeito Passivo; 2 Responsabilidade Tributária; 2.1 Distinção entre Contribuinte e Responsável; 2.2  Responsabilidade por Sucessão; 2.3 Responsabilidade de Terceiros; 2.4; Responsabilidade por Infrações; 3 A Responsabilidade dos Sócios Nas Ações de Execução Fiscal; 3.1  Execução Fiscal; 3.1.1 Procedimento da Ação Execução Fiscal; 3.2 A Responsabilidade dos Sócios; Considerações Finais; Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

A responsabilidade tributária se diferencia das demais normas existentes no ordenamento jurídico brasileiro, somente em razão de seu conteúdo, que descreve um fato típico tributário e preceitua a relação obrigacional que se constitui entre os sujeitos ativo e passivo, tendo como objeto o pagamento de uma prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, não decorrente de ato ilícito.

Nesse sentido, a responsabilidade tributária é atribuída por lei, a determinada pessoa, sendo ela contribuinte ou não, em face ao fisco, a responsabilizar-se por prestação de obrigação tributária, afastando do contribuinte que praticou o fato gerador a responsabilidade pela referida obrigação. O contribuinte é pessoa física ou jurídica que tem relação direita com a situação constituinte do fato gerador, relação essa de natureza econômica e pessoal.

A ação de execução fiscal é meio que a Fazenda Pública dispõe para cobrança dos seus créditos inscritos em dívida ativa, sejam eles tributários ou não, a qual é regulada pela Lei 6.830/80. Dessa forma, por meio da ação de execução fiscal, a Fazenda Pública direciona a responsabilidade do contribuinte para terceiro, nesse caso, o responsável tributário.

Verifica-se a importância do presente estudo, na aplicação prática da responsabilização de terceiro nas ações de execução fiscal, haja vista que essa execução interfere diretamente no patrimônio dos sujeitos passivos da relação tributária podendo onerá-los demasiadamente.

2.  RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA

A princípio, para maior entendimento do objeto de estudo do presente trabalho, necessário se faz esclarecer o que é o Direito Tributário, sua área de atuação, bem como os sujeitos da relação jurídico tributária.

Machado (2013) conceitua Direito Tributário como sendo o ramo do Direito que disciplina as relações jurídicas entre o Fisco e o contribuinte, limitando o poder de tributar do Estado, protegendo o cidadão dos abusos de poder estatal. Assim, tem-se como área de atuação do Direito Tributário a atividade financeira do Estado no que se refere à tributação.

A relação tributária decorre de um fato descrito em norma capaz de produzir efeitos no mundo jurídico. Machado (2013) aduz que a lei descreve o fato e confere a este o efeito de gerar uma relação entre um sujeito e o Estado, sendo este, o fato gerador da obrigação tributária ou, como também é conhecido, fato imponível.

Para Sabbag (2012), a relação tributária decorre de fato previsto em lei, capaz de produzir efeitos, ou seja, a descrição feita pela lei de um fato que, quando ocorrido, nasce a obrigação tributária do sujeito passivo em favor do sujeito ativo a cumprir a obrigação correspondente ao fato.

O fato objeto da relação tributária é o fato gerador ou fato imponível. Machado (2013) ensina que a lei descreve um fato o qual tem o condão de criar uma relação entre uma pessoa e o Estado, sendo esse o fato gerador da obrigação tributária.

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Importante esclarecer os elementos da obrigação tributária. Para Sabbag (2012) são quatro os elementos da referida obrigação: o sujeito ativo, o sujeito passivo, o objeto e a causa. O sujeito ativo refere-se ao lado credor da relação, ou seja, o ente tributante, aquele que detém a competência de instituir o tributo e exigir seu cumprimento. O sujeito passivo é aquele obrigado ao cumprimento da obrigação tributária, ou seja, o lado devedor da relação jurídico-tributária. O objeto da obrigação tributária é equivalente à prestação a qual é submetido o sujeito passivo. E por fim, a causa da obrigação é o vinculo jurídico existente entre sujeito ativo e sujeito passivo descrito na legislação tributária.

Do não cumprimento da obrigação tributária nasce à responsabilidade tributária. Nesse sentido, Machado (2013) afirma que a responsabilidade é a sujeição de alguém à determinada sanção, oriunda do descumprimento de um dever.

2.1 SUJEITOS DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA

2.1.1 Sujeito Ativo

Toda relação jurídica obrigacional tem dois sujeitos, os quais podem ser pessoas físicas ou jurídicas, ligadas em torno do objeto, sendo denominado sujeito ativo aqueles que possuem interesse no cumprimento da obrigação, tendo poder e o direito de exigi-lo, sendo eles, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os quais detêm a competência tributária. O outro é o sujeito passivo, o qual tem o dever de realizar a prestação que constitui o objeto da obrigação.

O artigo 119 do Código Tributário Nacional traz a definição de sujeito ativo in verbis:

“Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento”. (BRASIL, CTN, 1966).

Entretanto, essa definição trazida pelo CTN é objeto de divergência doutrinária.  Grande parte da doutrina entende que somente podem ser sujeitos ativos da relação tributária as pessoas jurídicas de direito público. Mas há doutrinadores, minoria, que entendem que as pessoas jurídicas de direito privado também podem figurar no polo ativo da obrigação tributária.

Dentre os principais nomes que defendem a corrente minoritária é Paulo de Barros Carvalho, o qual aduz: “A redação do art. 119 do Código Tributário Nacional aparenta desmentir o que foi exposto. Prescreve que sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento. O preceptivo suprime, descabidamente, gama enorme de possíveis sujeitos ativos, reduzindo o campo de eleição, única e tão somente, às pessoas jurídicas de direito público, portadoras de personalidade política. Estamos diante de uma formulação legal que briga com o sistema. Há mandamentos constitucionais que permitem às pessoas titulares de competência tributária a transferência da capacidade ativa, nomeando outro ente, público ou privado, para figurar na relação, como sujeito ativo do vínculo” (CARVALHO, 2005,p. 301).

Esses doutrinadores defendem que tanto pessoas jurídicas de direito privado quanto pessoas naturais podem figurar no polo ativo da relação tributária desde que desempenhem atividades de interesse público e não tenham fins lucrativos. Machado (2013) aduz que esse entendimento da corrente minoritária ocorreu em virtude da má interpretação do significado da expressão “titular da competência para exigir o tributo” inserto no artigo 119 do CTN.

Por outro lado, a corrente majoritária entende que o sujeito ativo da obrigação não é, necessariamente, o titular da competência para constituir o tributo. Pode ocorrer de quem tenha recebido essa sujeição por delegação, sem que esse tenha competência para constituir o tributo. Machado (2013) define que quem é o sujeito ativo da relação tributária é aquele que possui competência para exigir o cumprimento da obrigação.

Machado (2013) ainda leciona: “Há quem sustente que o sujeito ativo da obrigação tributária pode ser uma pessoa jurídica de direito privado, e até mesmo uma pessoa física. O art. 119 do CTN estaria revogado, ou seria inconstitucional. Mas não nos parece que seja assim. Na verdade, só as pessoas de direito público podem ser sujeitos ativos da obrigação tributária. Não se há de confundir a condição de sujeito ativo com a de destinatário do produto da arrecadação ou fiscalização de tributos, ou da execução de leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária. Essas atribuições podem ser conferidas por uma pessoa jurídica de direito público a outra, mas isto não implica transferência da condição de sujeito ativo” (MACHADO, 2013, P. 145).

Assim, a corrente majoritária entende que as pessoas jurídicas de direito privado podem apenas ter a atribuição da função ou encargo de arrecadar, podendo ser somente destinatário do produto arrecado, o que não constitui delegação da competência tributária, tendo base no que dispõe o artigo 7º caput e § 3, CTN:

Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição.(…)

 § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos (BRASIL, CTN, 1966).

Dessa forma, de acordo com o posicionamento majoritário, conclui-se, então, que o sujeito ativo da relação jurídico tributária são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, podendo esses delegar a capacidade tributária ativa a outras pessoas de direito público, autarquias e fundações públicas. Os quais também poderão ser chamados simplesmente de Fisco.

Corroborando com tal posicionamento, importante salientar que a Constituição Federal de 1988 estabelece as regras definidoras da competência tributária, conforme o eu diz o artigo 145 da CF/88. Vejamos:

“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I – impostos;

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III – contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. “(BRASIL, CF, 1988).

Assim, tem-se por fim, que o titular da competência para instituir tributos é o mesmo que possui competência para exigir seu cumprimento, podendo esse, delegar a referida competência as autarquias e fundações públicas.

2.1.2 Sujeito Passivo

Sujeito passivo é a pessoa física ou jurídica, e de quem juridicamente se exige cumprimento da prestação decorrente da obrigação tributária. Assim, o sujeito ativo tem o direito de cobrar o cumprimento da obrigação tributária e o sujeito passivo, tem o dever de cumprir a referida obrigação.

O código Tributário Nacional traz a definição de sujeito passivo em seu artigo  121:

“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei”. (Código Tributário Nacional)

Os incisos I e II do parágrafo único do artigo 121 do CTN traz duas espécies de sujeitos passivos da relação jurídica tributária, sendo eles, o contribuinte, sendo este pessoa física ou jurídica, o qual tem relação direta o fato gerador, e o responsável como sendo a pessoa que, embora não tenha relação direta como fato, é designada por lei para cumprir a obrigação tributária, entretanto, o referido assunto será melhor explanado em momento oportuno.

O artigo 122 do CTN trás a figura do sujeito passivo da obrigação acessória, o qual pode ser tanto o contribuinte ou terceiro que não tenha relação direta com o fato gerador. A obrigação tributária acessória se difere da obrigação tributária principal porque não está relacionada com a obrigação de fazer ou não fazer algo e não com o fato de pagar o tributo ou penalidade pecuniária, ou seja, são prestações que constituem seu próprio objeto, podendo ser estabelecidas por legislação tributária, dispensando assim, lei formal. Sendo, assim, instrumentos ou obrigações formais do sujeito passivo, conforme leciona Rosa Jr. (2001).

Machado (2013) leciona que o sujeito passivo pode ser direto ou indireto. O sujeito passivo direto é aquele que tem relação de fato com o fato gerador, ou seja, é a manifestação clara de sua capacidade contributiva, ou seja, é o próprio contribuinte. Já o sujeito passivo indireto é aquele que, embora não tenha relação direta com o fato gerador, é obrigado ao cumprimento da obrigação por força de lei. Sabbag (2012) aponta que responsável é aquele que, embora não tenha a condição de contribuinte, tem sua obrigação decorrente de disposição expressa em lei, ou seja, é o sujeito passivo indireto.

Pode se tornar sujeito passivo indireto por substituição e por transferência. Para Harada (2009), a responsabilidade tributária por substituição verifica-se quando a obrigação tributária surge diretamente contra o substituto tributário, em lugar do contribuinte. Desde o início, quem deve praticar a prestação tributária é o substituto, e não o contribuinte. Assim, na substituição, a sujeição passiva é definida antes da ocorrência do fato gerador, ou seja, não há transferência da obrigação tributária de uma pessoa para outra. Spagnol (2004) faz a seguinte definição: “É de se notar aqui que embora o sujeito passivo previsto pela norma não realize o fato gerador, a obrigação tributária surge diretamente para a pessoa que substitui o contribuinte. Nesses casos, por razões de praticidade e economicidade, prefere o legislador exigir o tributo de pessoa alheia à realização do fato gerador” (SAPGNOL, 2004, p. 198).

Coelho (2004) ilustra a responsabilidade tributária por substituição:

“I – ‘A’ pratica o fato gerador, e ‘B’, por isso, deve pagar o tributo;

II – inexiste sub-rogação. A norma não é alterada. A lei prevê desde logo que, se ‘A’ pratica um fato jurígeno, ‘B’ deve pagar. Em termos jurídicos, não há transferência de dever entre sujeitos passivos” (COÊLHO, 2004, p. 715).

Já a responsabilidade tributária por transferência se dá quando uma obrigação, depois de nascida contra uma pessoa, passa, em virtude de um fato excepcional e posterior, para outra pessoa. A princípio, já existe um sujeito passivo e posteriormente, em razão de um fato qualificado, surge outro sujeito passivo. Assim, tem-se que a transferência surge depois que ocorre o fato gerador.

Coelho (2004) também ilustra o funcionamento da responsabilidade por transferência:

“I – ‘A’ pratica o fato gerador e deve pagar o imposto;

II – em virtude de fato posterior (morte, negócio jurídico, falência, inadimplemento ou insolvência etc.), a lei determina que a um terceiro seja transferido o dever de pagar. Este terceiro, que podemos chamar de ‘B’, torna-se ex lege responsável pelo tributo, originariamente devido por ‘A’. Dá-se uma alteração na consequência da norma jurídica no plano do sujeito passivo. O responsável sub-roga-se na obrigação” (COÊLHO, 2004. P. 717).

Machado (2013) leciona que a responsabilidade por transferência comporta três subespécies, a saber: responsabilidade por sucessão, responsabilidade subsidiária e responsabilidade solidária.

A responsabilidade por sucessão ocorre quando uma pessoa sucede a outra em razão da universalidade de bens e direitos. No caso de responsabilidade subsidiária, a obrigação deve ser adimplida pelo contribuinte, em caso de inércia desse, o fisco insurge contra o responsável, observando-se o benefício de ordem, Entretanto, essa situação será melhor explanada posteriormente.

Por fim, tem-se a responsabilidade solidária. Nesse caso o cumprimento da obrigação será exigido tanto do contribuinte quanto do responsável concomitantemente, nesse caso, ignora-se o benefício de ordem. Entretanto, as respectivas responsabilidades tributárias serão objetos de tópico próprio.

2.1.2.1 Capacidade Tributária do Sujeito Passivo

Conforme mencionado anteriormente, o sujeito passivo da obrigação tributária pode ser pessoa física ou jurídica. No que tange a pessoa física ou natural, Machado (2013) ensina que a capacidade tributária independe da capacidade civil, a qual é regulada pelos artigos 3º, 4° e 5º do Código Civil de 2002, ou seja, qualquer restrição ou limitação da capacidade civil das pessoas é irrelevante na seara tributária. Do mesmo modo, Machado (2013) explica que a sujeição passiva das pessoas jurídicas independe de esta estar regularmente constituída, sendo o suficiente que esta esteja configurada como unidade econômica ou profissional.

O CTN, no artigo 126 é claro quando dispõe sobre a capacidade tributária das pessoas físicas e jurídicas:

“Art. 126 – A capacidade tributária passiva independe:

I – da capacidade civil das pessoas naturais;

II – de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios;

III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional”. (BRASIL, CTN, 1966).

Machado (2013) ainda explica que a lógica jurídica inserta no artigo 126 do CTN, se justifica, uma vez que a capacidade jurídica está intimamente ligada ao elemento vontade, assim, qualquer pessoa para obrigar-se deve ser juridicamente capaz. Entretanto, o vínculo obrigacional tributário é formado pelos elementos lei e fato, sendo o elemento vontade irrelevante.

Conclui-se então que a relação jurídico tributária advém de fato descrito em lei com o condão de produzir efeitos, o qual compreende o dever do sujeito passivo, o contribuinte ou terceiro, no cumprimento de uma obrigação tributária em relação ao sujeito ativo, Fisco, e o direito deste em exigir o cumprimento da referida obrigação.

3.  RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

Do não cumprimento de uma obrigação oriunda do vínculo jurídico tributário nasce à responsabilidade tributária. Assim, a responsabilidade pode ser atribuída a terceira pessoa vinculada ao fato gerador, excluindo a assim, a responsabilidade do contribuinte. Assim dispõe o CTN em seu artigo 128:

“Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”. (BRASIL, CTN,1966).

Machado (2013) leciona que a palavra responsabilidade empregada pelo CTN tem um sentido amplo e outro estrito. Em sentido amplo “é a submissão de determinada pessoa, contribuinte ou não, ao direito do Fisco exigir a prestação da obrigação tributária” (MACHADO, 2013. p.154).  Dessa forma, qualquer um dos sujeitos passivos da relação tributária obrigacional está vinculado a essa responsabilidade. Em sentindo estrito, “é a submissão, em virtude de disposição legal expressa, de determinada pessoa que não é contribuinte, mas está vinculada ao fato gerador da obrigação tributária, ao direito do Fisco de exigir a prestação respectiva” (MACHADO, 2013. p.154).

 Assim, entende-se então, que responsabilidade está vinculada a ideia de que alguém tem que responder pelo descumprimento de um dever legal ou uma obrigação tributária. Nesse sentido, a responsabilidade poderá ser conferida a terceira pessoa que tenha relação indireta com o fato gerador da obrigação tributária. Entretanto, para melhor entendimento, é necessário diferenciar contribuinte de responsável.

3.1  DISTINÇÃO ENTRE CONTRIBUINTE E RESPONSÁVEL

O artigo 121 do CTN, nos incisos I e II, trás as figuras do contribuinte e do responsável. Segundo Rosa Jr. (2001), o contribuinte pode ser pessoa física ou jurídica que tenha relação direta, de natureza econômica com a circunstância que constituiu o fato gerador. Dessa forma, percebe-se então, que o contribuinte é o sujeito passivo direto, posto que exista uma relação de identidade entre a pessoa que participou do fato gerador e obteve vantagem econômica com quem deve, nos termos da lei, pagar o tributo.

É sabido que a lei atribui a obrigação de pagar o tributo à pessoa que tem relação direta e pessoal com o fato gerador, ou seja, quem auferiu vantagem econômica, nesse caso, o contribuinte. Em síntese, contribuinte é a pessoa que realizou o fato gerador e, cumulativamente integra o polo passivo da relação jurídico tributária.

Sabbag (2012) destaca que o contribuinte é aquele que tem o dever da prestação, podendo ser pessoa física ou jurídica, a qual tem relação direta com o fato gerador. Por outro lado, responsável tributário é terceiro cuja responsabilidade é atribuída por lei em razão de mínimo vínculo com o fato gerador.

Por outro lado, o responsável é aquele que, embora não tenha a condição de contribuinte, tem sua obrigação decorrente de disposição expressa em lei, ou seja, é o sujeito passivo indireto.

O legislador, com a intenção de facilitar a fiscalização e arrecadação de tributos, atribuiu a terceiro a obrigação de pagá-lo, entretanto, não pode ser qualquer terceiro. Conforme inteligência do artigo 128 do CTN, essa terceira pessoa deve ter um vínculo de qualquer natureza com o fato gerador da obrigação, menos pessoal e direta, posto que esse vínculo é característica do contribuinte. Da mesma forma, a responsabilidade atribuída a terceira pessoa só pode ser através de lei formal, pois se trata de uma forma de sujeição passiva.

Quando a lei designa o terceiro como responsável, ela pode excluir total ou parcialmente a responsabilidade do contribuinte através da responsabilidade tributária e da substituição.     

Rosa Jr. (2001) ensina que as principais diferenças entre o contribuinte e o responsável está no fato de que a posição de contribuinte surge com a ocorrência do fato gerador e a do responsável, por determinação legal. Por outro lado, o contribuinte tem o débito e a obrigação, sujeitando seu patrimônio, e o responsável tem a responsabilidade sem ter o débito, uma vez que cumpre a obrigação por conta do contribuinte.   

O Código Tributário Nacional trás, do artigo 129 ao artigo 138, as diversas formas de atribuição da responsabilidade, sendo elas, a responsabilidade dos sucessores, disciplinadas nos artigos 129 a 133, a responsabilidade de terceiros, disciplinada nos artigos 134 e 135, e responsabilidade Por infrações, nos artigos 136 a 138.

3.2  RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO

O CTN, nos artigos 129 a 133 disciplina a responsabilidade dos sucessores. Entretanto, para que seja atribuída a responsabilidade aos sucessores é necessário saber a data da ocorrência do fato gerador, não importando a data da constituição definitiva do crédito, em razão de sua natureza declaratória no que se refere à obrigação tributária. O artigo 129 do CTN assim dispõe:

“Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data”. (BRASIL, CTN, 1966)

Rosa Jr. (2001) ensina que a responsabilidade dos sucessores é uma sujeição passiva indireta que se deu pela transferência, haja vista que a obrigação que surge para a pessoa do contribuinte, em razão das circunstâncias previstas nos artigos supramencionados, ocorridos posteriormente ao fato gerador, transfere-se a terceiros definidos nos referidos artigos. Assim, verifica-se que o sucessor responde pelas obrigações tributárias do antecessor, uma vez que tenha ocorrido o fato gerador antes do evento da sucessão.

O artigo 130 do CTN trata da sucessão de créditos tributários cujo fato gerador seja a propriedade, a posse, ou o domínio útil de bens imóveis, bem como dos créditos tributários oriundos de contribuição de melhoria ou taxas de prestação de serviços, referentes respectivos bens. De acordo com o referido artigo, o sucessor ou adquirente sub-roga-se, nos respectivos créditos, ou seja, se torna responsável tributário da obrigação, no momento da aquisição, em virtude da negligência do antecessor. Machado (2013) ensina que nesses casos, a responsabilidade do adquirente é subsidiária, uma vez que será atribuída ao adquirente em casos de impossibilidade do contribuinte em cumprir a respectiva obrigação. Por outro lado, o adquirente poderá se livrar da responsabilidade, se no título de transmissão do bem constar prova de quitação dos referidos tributos. Vejamos o que diz o artigo 130 do CTN:

“Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação”. (BRASIL, CTN, 1966).

O parágrafo único do artigo 130 do CTN aduz que nos casos de imóveis arrematados em hasta pública a sub-rogação ocorre sobre o valor, isso quer dizer que arrematante não se tornará responsável porque receberá o imóvel livre de carga tributária, uma vez que a sub-rogação somente se dará sobre o valor do bem e não sobre o bem, devendo o fisco habilitar seu crédito sobre o valor da arrematação. Machado (2013) explica que se assim não o fosse, não haveria arrematação em hasta pública, uma vez que o arrematante poderia sair sem o referido bem.

 Já o artigo 131, § I, do CTN, atribui a responsabilidade pessoal ao “adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos” (BRASIL, CTN, 1966). Nesse caso, verifica-se que não existe a condição de prova de quitação dos tributos relativos aos bens, ampliando assim, a abrangência da regra. Dessa forma, se algum tributo é devido, o adquirente ou remitente responde pessoalmente pelos respectivos pagamentos. Assim aduz o artigo 131 e incisos:

“Art. 131. São pessoalmente responsáveis:

 I – o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos;   

II – o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação;

III – o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão”. (BRASIL, CTN, 1966)

O parágrafo II, do artigo supramencionado ainda trás a figura do sucessor a qualquer título e do cônjuge meeiro. O sucessor a qualquer título é aquele que se tornou proprietário do bem em razão da morte do proprietário anterior. Nesse caso, o sucessor e o meeiro são pessoalmente responsáveis pelos tributos devidos ate a data da partilha. Machado (2013) ensina que essa responsabilidade é limitada, pois só respondem até o valor do quinhão para o sucessor, da meação para o meeiro e do legado para o legatário.

Já o parágrafo III aponta a figura do espólio como responsável pelos tributos devidos pelo de cujus. Entende-se como espólio, todo o patrimônio de um individuo depois de sua morte. O espólio é administrado pelo inventariante, o qual será pessoalmente responsável por bens alienados ou dados em garantia antes do pagamento dos débitos tributários. 

Importante salientar que o espólio possui capacidade tributária passiva, desse modo, pode figurar no polo passivo de uma execução fiscal, mesmo sendo desprovido de personalidade jurídica, conforme explica Rosa Jr. (2001).

O artigo 132 do CTN dispõe sobre a sucessão tributária de pessoas jurídicas de direito privado do seguinte modo:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual”. (BRASIL, CTN, 1966).

Os conceitos de fusão, transformação e incorporação são encontrados na Lei das Sociedades por Ações, no Decreto-Lei 2.627, de 26.09.1940 e na Lei 6.404, de 15.12.1976, a qual acrescentou às operações citadas a cisão.

O artigo supramencionado não menciona a figura da cisão, uma vez que esta surgiu a partir da Lei 6.404/76, a qual foi publicada depois de 10 anos da publicação do CTN.

Machado (2013) explica que fusão é a união de duas ou mais sociedades formando uma sociedade nova, a qual sucederá todas as obrigações e direitos das antigas sociedades. A transformação é a mudança da forma societária, de um tipo para outro, a qual ocorre sem liquidação ou dissolução, ou seja, muda-se somente o tipo societário. Nesse caso, não ocorre exatamente uma sucessão, haja vista que a pessoa jurídica continua sendo a mesma. A incorporação se dá pela absorção de uma ou mais sociedades por outra, a qual, do mesmo modo que na fusão, sucede as absorvidas nos direitos e obrigações. Por fim, tem-se a figura da cisão. Aqui, uma sociedade transfere para outra ou outras, parte de seu patrimônio, dividindo-se o seu capital. Aqui, se houver a extinção da sociedade cindida, as empresas que absorverem as parcelas do seu patrimônio, respondem solidariamente pelas obrigações da sociedade cindida.

Por outro lado, no caso de extinção da pessoa jurídica de direito privado, os sócios, ou espólio, respondem por suas dívidas tributárias, caso continuem a explorar a mesma atividade econômica, sob a mesma ou outra razão social, conforme inteligência do parágrafo único do artigo 132 do CTN.

Por fim, o artigo 133 do CTN disciplina a responsabilidade na sucessão comercial por aquisição do fundo de comercio ou estabelecimento. Veja-se o que diz o referido artigo e incisos:

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.” (BRASIL, CTN,1966)

O referido artigo aduz que toda pessoa, física ou jurídica, que venha a adquirir de outra pessoa, fundo de comércio ou estabelecimento, a qualquer título, e continuar a respectiva atividade, sob a mesma ou outra razão social, responde integral subsidiaria ou solidariamente pelas obrigações tributárias do fundo de comércio ou estabelecimento adquirido.

Machado (2013) ensina que o adquirente responde integralmente pela obrigação tributária, caso o alienante cesse a atividade econômica, ou seja, o adquirente responde como se próprio contribuinte fosse.

Embora haja divergências em relação ao significado da palavra “integralmente” empregada pelo artigo 133, I, CTN, a maioria da doutrina entende que esta palavra se diferencia de exclusivamente, uma vez que, caso o adquirente não consiga adimplir as diversas obrigações adquiridas, e seu patrimônio ser insuficiente, o alienante, mesmo cessando a respectiva atividade, continua responsável pela obrigação. Desse modo, conforme ensina Machado (2013), a palavra integralmente deve ser interpretada como solidariamente.

Importante observar que a responsabilidade a ser atribuída ao adquirente depende do comportamento do alienante. Assim, se o alienante cessar a atividade responde integralmente pelas obrigações tributárias o adquirente. Por outro lado, conforme aduz o inciso II do artigo supramencionado, caso o alienante continue com a exploração ou atividade econômica ou inicie uma nova nos próximos seis meses, contados da data da alienação, responderá o adquirente subsidiariamente.

Salienta-se ainda que mesmo que no contrato de compra e venda do fundo de comércio ou estabelecimento haja cláusula de limitação ou até mesmo de negativa de responsabilidade pelos tributos devidos, essa jamais poderá ser oposta contra o Fisco por força do artigo 123 do CTN.

As duas únicas exceções ao disposto no caput do artigo 133 estão previstas no parágrafo 1º de referido artigo. Vejamos:

“§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: 

I – em processo de falência

II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.” (BRASIL, CTN,1966).

Rosa JR. (2001) explica que impor ao adquirente dos bens da massa falida a responsabilidade pelos débitos tributários, torna o negócio desvantajoso e frustra a possibilidade de preservar a empresa, vez que ninguém se interessa por adquirir tais bens porque as dívidas tributárias são demasiadamente altas.

Por outro lado, o parágrafo segundo tem a intenção de evitar que as exceções acima mencionadas possam ser usadas de forma fraudulenta.

E por fim, cuidou o parágrafo terceiro de garantir que o valor arrecadado com a alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada, seja depositada em conta vinculada ao juízo de falência, podendo ser utilizado somente no caso de pagamentos de créditos que preferem ao crédito tributário e extraconcursais.

3.3 RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS

O artigo 134 do CTN disciplina a responsabilidade de terceiros em relação à obrigação tributária. Nesse caso, a lei estabelece duas condições para que seja atribuída a responsabilidade a terceiros. A primeira é a impossibilidade de cumprimento da obrigação pelo contribuinte, e a segunda é que o terceiro tenha relação com o fato gerador. O referido artigo define quem são os terceiros responsáveis. Vejamos:

“Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.” (BRASIL, CTN, 1966).

No caso da responsabilidade dos pais, tutores e curadores inserta nos incisos I e II do artigo inframencionado, não basta somente a existência de débitos tributários em relação aos filhos menores, curatelados ou tutelados, é necessário que haja vínculo com o fato gerador ensejador do crédito tributário.

Rosa JR (2001) afirma que a responsabilidade solidária a que se refere a artigo 134 do CTN deve ser interpretada como de natureza subsidiária, uma vez que o próprio artigo aduz que a responsabilidade de terceiro se dá com a impossibilidade de exigência do crédito tributário do contribuinte.

Desse modo, entende-se então que a Fazenda Pública deverá promover a ação de execução fiscal contra o contribuinte da obrigação tributária e, na impossibilidade desse em pagar o débito, poderá a Fazenda Pública insurgir contra o terceiro.

O artigo 135 do CTN dispõe sobre a responsabilidade pessoal das pessoas mencionadas no artigo anterior pelas “obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos” (BRASIL, CTN, 1966), e ainda acrescenta outras pessoas a quem podem ser atribuída a responsabilidade pessoal, sendo elas os mandatários, prepostos e empregados, insertas no inciso II e diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, insertas no inciso III.

Machado (2013) explica que as pessoas indicadas no artigo 134, assumem a responsabilidade plena pelos créditos tributários caso ajam com excesso de poderes ou infração a lei. Nesse caso, não se espera a comprovação de impossibilidade do contribuinte em cumprir a obrigação, já se tornando então, responsável solidário.

 Sabbag (2013) explica que não basta a simples qualidade de sócio para que lhe seja atribuída qualquer responsabilidade, é necessário à condição de administrador da sociedade, ou seja, deve praticar atos de administração da sociedade. Do mesmo modo, não basta que seja diretor, gerente ou representante da sociedade, é necessário que a obrigação tributária seja oriunda de atos praticados com excesso de poder ou infração a lei, contrato social ou estatuto. Assim, entende-se então que o não pagamento do tributo não gera responsabilização dos gerentes, diretores e administradores da sociedade.

3.4 RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES

Aparentemente, o artigo 136 do CTN leva a crer que uma terceira pessoa pode ser penalizada além do agente responsável. Assim diz o artigo 136 do CTN:

Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”. (BRASIL, CTN, 1966).

Entretanto, é necessária a interpretação do sentido e do alcance da referida norma, vez que o artigo mencionado vai de encontro com a norma esculpida pelo artigo 5º XLV, da Constituição Federal. Vejamos o que diz o artigo 5º , XLV da CF/88:

“XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;”

Desse modo, Machado (2013) ensina que deve-se observar o alcance de cada uma das normas de forma que resultem de modo compatível, caso contrário, aplica-se, obviamente a regra constitucional.

Rosa Jr. (2001) afirma que a responsabilidade em matéria de penalidade tributária é por culpa presumida, vez que independe da intenção do agente, sem necessidade de comprovar dolo ou culpa, entretanto, caso o agente queira excluir sua responsabilidade, ele deve comprovar que não teve o intento de transgredir a norma, entretanto, não podendo fazê-lo por motivos superiores a sua vontade.

Noutra banda, o artigo 137 do CTN apresenta maior relevância ao estudo. Vejamos do que se trata o referido artigo:

“Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:

I – quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;

II – quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;

III – quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:

a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;

b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;

c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas”. (BRASIL, CTN, 1966).

O inciso I, doa artigo 137, parece trazer uma contradição no que se refere à conduta ilícita, uma vez que referida conduta não seria ajustada com o exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego. Entretanto, Machado (2013) explica que essa contradição é apenas aparente, posto que a palavra “regular” disposta no referido artigo quer dizer a vontade da empresa. Assim, o agente que atua de conforme a vontade da empresa, no cumprimento de ordem Expressa desta, não terá responsabilidade pessoal pelas infrações tributárias, respondendo então, a empresa ou quem ordenou o ato.  No caso de quem ordenou o ato, o agente responde por ter agido contra os interesses da empresa, assim, reponde que ordenou e não quem executou.

O inciso II se refere no caso do dolo específico do agente ser elementar, ou seja, dolo elementar ocorre quando a própria infração aponta a conduta dolosa. Nesse caso, a infração é configurada quando existe o elemento vontade na conduta do agente.

Por outro lado, o inciso III trata das infrações que procedem diretamente do dolo, independente de ser elementar, ou seja, o ato ilícito praticado dolosamente, podendo ser dolo específico ou não.

Em resumo, para que seja aplicado ao caso concreto o inciso III do artigo 137 do CTN, é necessário verificar quem obteve vantagem com o ato ilícito. Desse modo, se restar comprovado que o agente obteve benefício com o ato ilícito, deixando a empresa em prejuízo, ele responderá pela infração tributária.

Pelo exposto, verifica-se então, a possibilidade da Fazenda Pública, cobrar de terceiros o cumprimento de obrigações tributárias inadimplidas pelos contribuintes originais. A lei determina quem pode figurar no polo passivo a relação tributária atribuindo-lhes os deveres concernentes à obrigação tributária. Entretanto, conforme já foi mencionado, não é qualquer pessoa que a lei determina que figure no polo passivo, é aquele de algum modo, possui relação direta ou indireta com o fato gerador da obrigação.  Essa determinação da lei tem a finalidade de proteger os cofres públicos, resguardarem os interesses da Fazenda Pública, bem como os interesses sociais.

4 A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NAS AÇÕES DE EXECUÇÃO FISCAL

A princípio, para que se tenha o devido entendimento sobre a responsabilidade dos sócios nas ações de execução fiscal, é necessário entender o que é uma execução fiscal, sua finalidade e seu procedimento.

4.1  EXECUÇÃO FISCAL

A Ação de Execução Fiscal é o meio judicial que a Fazenda Pública tem para cobrar seus créditos, tributários ou não, inscritos em Dívida Ativa, em face dos contribuintes inadimplentes. Tem-se como Fazenda Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, e suas respectivas Autarquias e Fundações. É um processo especial em que a Fazenda Pública pleiteia de contribuintes devedores o crédito que lhe é devido, valendo-se do Poder Judiciário, vez que não lhe compete responsabilizar o devedor.

A ação de execução fiscal é regulada pela Lei 6.830 de 1980, conhecida como LEF – Lei de Execuções Fiscais.

Conforme Jeniêr (2013), a LEF foi criada com o objetivo garantir a realização de execução judicial, acrescentando condições necessárias à proteção dos interesses públicos, bem como a inovação de procedimentos específicos em relação à execução forçada prevista no Código de Processo Civil de 1973.

Importante salientar que na falta de disposição legal em relação à cobrança de judicial de débitos inscritos em dívida ativa, aplica-se subsidiariamente as regras contidas no CPC, conforme dispõe o artigo 1º da LEF.

A lei de execuções fiscais determina procedimentos, ou seja, é uma norma eminentemente estrutural, vez que regula a conduta de um órgão que possui competência para editar normas concretas.

Dessa forma, a LEF é um diploma legal que rege a cobrança da dívida ativa de todas as pessoas jurídicas de direito público interno.

Machado (2013) ensina que o objeto da ação de execução fiscal nada mais é que a efetivação de um direito presumido líquido e certo por força de lei. O processo executivo fiscal baseia-se na existência e um título executivo, ou seja, a Certidão da Dívida Ativa (CDA), a qual fundamenta a cobrança judicial da dívida nela inscrita. Importante salientar que, conforme artigo 204 do CTN a certidão da dívida ativa, regularmente inscrita goza de certeza e liquidez, a qual possui o efeito de prova pré-constituída.

Assim, a Fazenda Pública busca, por meio do Poder Judiciário, bens pertencentes ao devedor, necessários para satisfazer o adimplemento do crédito que está sendo cobrado por meio da ação execução fiscal.

4.1.1 Procedimento da ação execução fiscal

Conforme ensina Sabbag e Mazza (2013), a petição inicial da ação de execução fiscal é bem mais simples que as demais, vez que não precisa conter todos os elementos dispostos no artigo 282 do CPC, basta que se indique o juiz a quem a petição é dirigida, o pedido, o requerimento para citação e o valor da causa, conforme o disposto no artigo 6º da LEF. A simplicidade dessa peça inicial se dá em virtude de que CDA, documento que instrui a inicial, já possui todos os demais elementos informativos da peça introdutória. Tendo em vista que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez e funciona como prova pré-constituída, a Fazenda pública é dispensada de requerer produção de provas na inicial. O valor da causa é o valor constante da CDA. Entretanto, essa presunção de certeza e liquidez poderá ser afastada a cargo do sujeito passivo, nesse caso, o executado, por meio dos embargos à execução ou a exceção de pré-executividade.

O despacho que defere a inicial já determina a citação do executado, a princípio, pelo correio com aviso de recebimento, caso a Fazenda Pública de outro modo não a requeira. Frustrada a tentativa de citação essa será feita via edital. Após a citação, o executado tem o prazo de cinco dias para pagar o débito ou nomear bens a penhora, terminado esse prazo, será feita a penhora de qualquer bem de propriedade do executado, salvo aqueles declarados por lei como impenhoráveis, e se caso ainda não citado o executado e encontrados bens, realizar-se-á o arresto destes, conforme artigo 7º, I,II,III, da LEF. Quem lavrar o auto de penhora também fará a avaliação do bem. Aqui, o executado poderá opor embargos à execução.

Embora os embargos à execução corram em apartado da execução fiscal, por se tratar de uma ação autônoma, ela atribui o efeito suspensivo a ação executória. Embora esse efeito suspensivo seja um tema controverso, a doutrina majoritária entende que esse efeito é automático, vez que esse é previsto pela LEF, apesar de não ser de modo expresso.

Resolvida à questão através dos embargos, extingue-se esse e a execução fiscal. Indeferido os embargos, extingue-se este e dá normal prosseguimento a execução fiscal.

Posterior à penhora de bens é marcado data para a hasta pública. O bem sendo arrematado, o valor arrecadado será depositado em conta vinculada a Fazenda Pública, sendo o valor suficiente para satisfazer o débito, extingue-se o processo, caso contrário, a Fazenda Pública poderá requerer um reforço da penhora, podendo ser até mesmo, penhora on line em contas bancárias de titularidade do executado.

Por outro lado, não oferecidos bens pelo devedor ou não encontrados pela Fazenda Pública, essa poderá recorrer à penhora de on line via Bacenjud de créditos bancários. Sendo valores encontrados, esses são reduzidos a termo, depositado em conta vinculada ao juízo, sendo o saldo suficiente para quitar o débito, sem que o executado oponha embargos, extingue-se o processo, caso não seja suficiente, e não encontrados bens, a Fazenda Pública poderá pedir a indisponibilidade de bens e de direitos em nome do devedor.

Entretanto, não encontrados o devedor ou bens, o juiz suspenderá o curso da execução fiscal. Passados o prazo de um ano da suspensão do processo e não encontrados ainda, nem devedor nem bens, o juiz mandará que arquive o processo, se nesse interstício algo for encontrado, será determinado o desarquivamento da execução, tudo isso, amparado pelo artigo 40 da LEF. Vejamos o disposto nesse artigo:

“Art. 40 – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º – Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º – Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º – Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. 

§ 5o  A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda”. (BRASIL, CTN,1966).

Importante mencionar que o parágrafo 4º do artigo 40 da LEF, trata da prescrição intercorrente, ou seja, caso a Fazenda Pública mantenha-se inerte por cinco anos, a contar da data que determina o arquivamento provisório do processo, essa perderá o direito de cobrar o débito, pois prescreveu seu direito. Entretanto, a inércia deve ser da Fazenda Pública e não do judiciário. Ocorrida a prescrição intercorrente, extingue-se o processo. Por outro lado, o CTN no artigo 156 traz as causas de extinção da ação de execução fiscal. Vejamos:

 “Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I – o pagamento;

II – a compensação;

III – a transação;

IV – remissão;

V – a prescrição e a decadência;

VI – a conversão de depósito em renda;

VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;

VIII – a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;

IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

X – a decisão judicial passada em julgado.

XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. 

Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.” (BRASIL, CTN,1966).

Da mesma forma, o artigo 794 do CPC também traz causas de extinção da execução. Entretanto, repete alguns termos mencionados no artigo 156 do CTN.

4.2 A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

Uma vez iniciada a ação de execução fiscal, a Fazenda Pública irá buscar, por todos os meios legais, a satisfação de seu crédito. No que tange as pessoas jurídicas de direito privado, a Fazenda Pública poderá, em algumas hipóteses, alcançar o patrimônio de terceiros vinculados ao fato gerador, por força do artigo 135 do CTN que assim dispõe:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”. (CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, 1966, in VADE MECUM, 2013).

Entretanto, necessário se faz esclarecer quais são os atos praticados pelas pessoas definidas no artigo 135 do CTN, capazes de produzir efeitos jurídicos além da pessoa jurídica.

A partir desse momento, passaremos a chamar os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado simplesmente de administradores, para um melhor entendimento do assunto, vez que, conforme leciona Machado (2013), as três designações tem o mesmo sentido, ou seja, são todos a personificação da pessoa jurídica do contribuinte.

Segundo alguns doutrinadores, a responsabilidade atribuída aos administradores possui três tipos: a responsabilidade subjetiva, a responsabilidade subjetiva com culpa presumida e responsabilidade objetiva. Rosa Jr. (2001) ensina que a responsabilidade subjetiva está ligada a qualquer ato que implique em excesso de poderes ou infração a lei, pessoalmente atribuído ao administrador. Já a responsabilidade subjetiva com culpa presumida é aquela que admite prova em contrário, vez que o ato, com excesso de poderes ou infração, por si só é culpa do administrador, haja vista que esse tem o poder de gerência. Aqui, tem-se uma presunção juris tantum. Por fim, o administrador responde, por exemplo, pela dívida tributária, haja vista que o não pagamento desta, já é infração a lei, assim, responde o administrador de qualquer jeito pelo ato ilícito.

Entretanto, o entendimento já pacificado é de que a responsabilidade do administrador é tão somente subjetiva. A princípio, a responsabilidade recai sobre a pessoa jurídica de direito privado, somente recairá sobre pessoa do administrador se restar comprovado que este agiu com excesso de poderes, infração a lei, ao contrato social ou ao estatuto.

Todavia, é necessário verificar o real significado da expressão “excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”, uma vez que tal situação tem servido de fundamento para alcançar os bens dos administradores.

Jeniêr (2004) explica que esse fundamento advém do argumento de o não pagamento do débito tributário por si só já seria uma infração ao comando normativo de pagar o débito. Porém, esse fundamento é errôneo, vez que o simples inadimplemento não gera a o redirecionamento da execução para administrador, conforme Súmula 430 do STJ que diz “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente” (BRASIL, STJ, 2010).

Obviamente, há implicações resultantes do não pagamento tempestivo do crédito tributário, como juros, mora e multas, situação essa que pode alcançar o patrimônio da sociedade e não do administrador.

No entanto, o art. 135, do CTN exerce a finalidade de atribuir responsabilidade pessoal a determinados sujeitos pelas obrigações tributárias resultantes de ações praticadas com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, como todos os casos de excesso de poderes nos diversos regimes societários, entretanto, é indispensável provar o alegado. Desse modo, somente diante de provas é possível redirecionar a execução fiscal para o administrador, mesmo assim, somente no caso de insuficiência patrimonial da sociedade.

Importante salientar que o administrador somente será responsabilizado pelos atos praticados à época do fato gerador do objeto da execução fiscal, conforme ensina Rosa Jr. (2001).

Necessário, ainda, definir alguns atos ilícitos praticados pelo administrador que estão relacionados com a infração a lei disposta no artigo 135 do CTN. Pinheiro (2011) assevera que a sonegação fiscal, a dissolução irregular, são algumas infrações que ensejam a admissão do administrador no polo passivo da execução fiscal. Resta saber, se o redirecionamento é possível somente após a condenação do agente, ou se há possibilidade somente com base em indícios.

No que tange a sonegação fiscal, vejamos alguns julgados a respeito:

"A condenação em crime de sonegação fiscal é prova irrefutável de infração à lei. 3. Recurso Especial parcialmente provido". (STJ; REsp 935.839; Proc. 2007/0066994-9; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 5/3/2009; DJE 7/4/2009).

(…) "1. A formação de inquérito judicial é indício da ocorrência de causa justificadora e autorizadora da integração dos sócios ao pólo passivo da execução, na condição de administradores da empresa, sem prejuízo da demonstração, via embargos à execução, mediante dilação probatória, da ocorrência ou não da responsabilização vislumbrada.". (TRF 4ª R.; AI 0001292-22.2010.404.0000; RS; Primeira Turma; Relª Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère; DEJF 13/01/2011; Pág. 106)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO. PROVA DA PRÁTICA DE ATO ILÍCITO. QUESTÃO RELEVANTE. OMISSÃO CONFIGURADA.1. O ente público pleiteou o redirecionamento da Execução Fiscal, com amparo nas assertivas de que houve sonegação fiscal e de que há farto acervo probatório que demonstra a prática de ilícito pelo(s) sócio(s) administrador(es). 2. O Tribunal de origem, de forma genérica e abstrata, se limitou a consignar não haver evidências de ilicitude. 3. A singela afirmação de que não há "evidências" da prática de ato de infração à lei ou ao contrato social representa prestação jurisdicional que não prima pelo respeito ao jurisdicionado, e, pior ainda, lhe retira a possibilidade de discutir no Recurso Especial o acerto do decisum, uma vez que isso requer incursão no acervo probatório dos autos. 4. O órgão colegiado do Tribunal a quo fez referência genérica às "evidências", sem se manifestar sobre provas. 5. Cabe à Corte local, em primeiro lugar, esclarecer e individualizar as provas que o Estado do Rio Grande do Sul apresentou, para, em seguida, posicionar-se sobre a sua aptidão para viabilizar o redirecionamento da Execução Fiscal. 6. Reconhecida a tese de violação do art. 535 do CPC, deve ser provido o Recurso Especial para anular o acórdão hostilizado. 7. Agravo Regimental provido”. (AgRg no AREsp 129019 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2011/0298403-3. Ministro HERMAN BENJAMIN. SEGUNDA TURMA. DJ 18/12/2011).

Quanto à condenação ou se somente indícios bastariam para que haja redirecionamento da execução para o sócio, conclui-se que trata-se de tema polêmico, entretanto, julgados mais recentes aduzem que indícios são suficientes para o redirecionamento.

No que se refere à dissolução irregular da empresa, vale mencionar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou súmula pacificando entendimento sobre a dissolução de empresas que deixam de funcionar em seus domicílios fiscais e não comunicam essa mudança de modo oficial, o que configura dissolução irregular. A súmula, de número 435, tem a seguinte redação:

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. (BRASIL, STJ, 2010). Conforme fartamente tem decidido o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, confira-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EXECUTADA. REDIRECIONAMENTO DO PROCESSO EXECUTIVO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 435, DO STJ. 1. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal somente é cabível quando reste demonstrado ter aquele agido com excesso de poderes, infração de lei ou contra o estatuto, ou ainda na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça; 2. Nos termos do verbete sumular de nº 435 do STJ "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para os sócios gerentes". Assim, evidenciado que a sociedade deixou de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivado na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção, fato este comprovado mediante certidão de oficial de justiça, presume-se a extinção irregular ensejadora do redirecionamento. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Decisão reformada.” (TJGO, AGRAVO DE INSTRUMENTO 226270-71.2011.8.09.0000, Rel. DES. FLORIANO GOMES, 3A CAMARA CIVEL, julgado em 04/10/2011, DJe 960 de 14/12/2011).

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. COMPROVAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. TAMBÉM APLICÁVEL NAS ALEGAÇÕES DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. "A não-localização da empresa no endereço fornecido como

domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a

quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder" (EREsp 852.437/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Primeira Seção, DJe 3/11/08). 2. "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para

o sócio-gerente" (Súmula 435/STJ). 3. Modificar o entendimento do Tribunal de origem, segundo o qual a ocorrência da dissolução irregular da empresa restou demonstrada, demandaria a incursão no contexto fático-probatório dos autos, defesa em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. "Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c do permissivo constitucional, quando a decisão objurgada estiver calcada no revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos,pois o mencionado recurso é admitido tão somente para a análise de matérias referentes à interpretação de normas infraconstitucionais"(STJ, AgRg no REsp 1.142.056/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma,DJe26/9/12).5. Agravo regimental não provido.

No que tange a dissolução irregular, não basta que a tentativa de citação pelo correio reste frustrada, é necessário que o fechamento da empresa seja verificado por oficial de justiça e devidamente certificado nos autos. Quanto a irregularidade no fechamento, poderá ser comprovada através de documentos oriundos de bancos de dados dos órgãos competentes, como as Secretarias da Fazenda e Receita Federal.

Pelo exposto, entende que os atos ilícitos tratados no artigo 135 do CTN são oriundos de causas alheias aos interesses da empresa, as quais devidamente comprovadas pela Fazenda Pública, tem o condão de redirecionar a execução fiscal em desfavor do administrador à época do fato gerador da obrigação inadimplida.

Assim, conclui-se que a responsabilidade tributária dos sócios nas ações de execução fiscal, embora seja tema polêmico, a doutrina majoritária entende que se trata de responsabilidade subjetiva e subsidiária, ou seja, o administrador responde pessoalmente por qualquer ato que implique abuso de poder, infração de lei, contrato social ou estatutos, caso o patrimônio do contribuinte original seja insuficiente para satisfazer o crédito tributário.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme exposto neste estudo sobre a responsabilidade dos sócios nas ações de execução fiscal, evidenciamos a importância do conhecimento sobre tal tema, tendo em vista que a importância de se cumprir com a obrigação tributária vez que assim, poderá ser proporcionado um bem social ao nosso país, alcançando, desde o saneamento básico até a segurança publica que tanto aflige a sociedade

Assim sendo, através do presente trabalho, conclui-se que, com a definição do responsável tributário é possível que a Fazenda Pública possa cobrar seus créditos, tributários ou não, daqueles que, embora não seja o contribuinte de fato, tem um vínculo com o fato gerador.

Desse modo, importante salientar que não é qualquer pessoa que pode ser responsabilizado tributariamente. É necessário que essa pessoa tenha, relação com o fato gerador ou, que de algum modo, se beneficiou com ato que originou o débito.

Nas ações de execução fiscal, não é diferente, para que haja o redirecionamento da referida ação ao sócio, é necessário que a Fazenda Pública comprove que o mesmo agiu com excesso de poderes, infração a lei, ao contrato social ou estatutos.

Uma vez incluídos no polo passivo de uma demanda executiva, os sócios administradores passam a responder subsidiariamente, com o seu patrimônio pela obrigação tributária.

Pelo exposto, verifica-se então, que o sócio também pode ser responsável pelas obrigações oriundas da relação tributária existente entre o contribuinte de fato e o Fisco, figurando também, no polo passivo da ação de execução fiscal.

 

Referências
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Informações Sobre o Autor

Ana Paula Faria Nogueira

Advogada. Graduada no Centro Universitário de Mineiros Unifimes Mineiros GO Brasil. Pós-graduanda em Direito Tributário pela Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes LFG


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