A responsabilidade tributária do sócio e a prescrição intercorrente

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Nos dias atuais, o que mais vemos é o Governo Federal pressionando a sociedade, na busca de receitas, dentre as quais a principal fonte é a tributária.


O número de demandas judiciais tem aumentado vertiginosamente, influenciado por múltiplos fatores, inclusive pela própria feição da Constituição Federal e dos novos direitos consagrados na busca da cidadania plena. Isso conduziu a uma denominada crise de jurisdição, cuja face mais saliente se manifesta na demora do trâmite dos processos.


Este fator acaba por gerar um ciclo vicioso, pois a Fazenda, que é a faceta patrimonial do Estado, depende da celeridade processual para obter receitas. Quando mais carente de recursos o Estado, menos eficazes são suas políticas, e, por conseguinte há menos desenvolvimento econômico e humano, o que redunda em mais demandas sociais e em mais demandas judiciais que lhe são correlatas.


Neste contexto de morosidade da prestação jurisdicional, insere-se o instituto da prescrição intercorrente, fato mais comum do que seria o desejável nos executivos fiscais.


 Também é fato notório que boa parte dos executivos fiscais acaba por não encontrar uma solução satisfatória em vista da inexistência de bens passíveis de ensejar a realização da responsabilidade patrimonial. É significativa a quantidade de casos onde a execução inicialmente dirigida contra a pessoa jurídica acaba por desembocar na responsabilização dos sócios.


A temática desta abordagem trata exatamente de um dos aspectos deste processo, e a questão que se coloca é saber como se comporta o instituto da prescrição intercorrente diante da responsabilização dos sócios na medida em que esta responsabilidade é superveniente e pode haver uma nova citação.


Há que se perpassar, porém, por premissas como saber se a citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição para o responsabilizado, pessoa física, ou ainda, analisar a questão da necessidade de contraditório prévio a esta responsabilização, inclusive com reabertura da instância administrativa.


Prescrição.


A prescrição é um instituto universal dentro do Direito, já que presente em várias de suas ramificações. Apesar de sua magnitude, a lei não definiu o que é a prescrição, papel que coube à doutrina e que gerou infindáveis controvérsias.


Hoje, à luz da disciplina do novo Código Civil, a definição se faz em vista da pretensão de direito material a ser exercida, seja ela condenatória, executiva ou mandamental, declaratória ou constitutiva.


No caso do direito tributário, a situação sempre foi mais simples. Desde o fato gerador até a constituição do crédito tributário, ocorreria decadência. A partir da constituição do crédito, surgindo pretensão de cobrança, tinha-se a prescrição. Aliás, a fórmula empregada pelo CTN refere à extinção do direito de constituir o crédito tributário (artigo 173).


Já o artigo 174 era específico ao tratar da prescrição da ação de cobrança no prazo de cinco anos. A lei tributária, mesmo assim, deu margem a que se criasse um paradoxo no que diz respeito ao prazo de decadência. O artigo 151, inciso III, do CTN, previa como causa de suspensão da exigibilidade a interposição de recurso. Porém, se ainda cabível recurso, na interpretação corrente da lei, então não havia crédito definitivamente constituído, e, portanto, o prazo seria de decadência, que a rigor, não poderia ser suspenso ou interrompido.


Qualquer que seja a solução adotada, o certo é que uma vez constituído o crédito tributário de forma definitiva, flui prescrição, a qual é interrompida na forma do artigo 174, parágrafo 2º, do CTN. Uma vez interrompido, principalmente pela citação, o prazo recomeça a fluir, podendo dar margem à denominada prescrição intercorrente. Este prazo de prescrição poderia ser, no entanto, suspenso nas hipóteses do artigo 151 do CTN e artigo 40 da LEF.


Responsabilidade do Sócio.


A responsabilidade pela obrigação tributária existe na medida em que e para aqueles em que a norma tributária associar um fato gerador e sua respectiva obrigação.


Na verdade, o CTN estabelece uma clara dicotomia entre os dois gêneros de sujeitos passivos da obrigação tributária. A relação pessoal e direta com o fato gerador enseja a condição de contribuinte. Responsável é aquele que, sem ser contribuinte, tem constituída, por força de lei, uma obrigação na qual figura como sujeito passivo. A responsabilidade tributária advém, portanto, de uma norma de extensão.


A responsabilidade tributária tem seu alicerce no artigo 128 do CTN, segundo o qual “a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”


Esta responsabilidade é pessoal nos casos elencados no artigo 131, 132, 133, 135 e 137 do CTN, mas subsidiária no caso do artigo 134. Dentre as hipóteses de responsabilidade subsidiária, encontra-se a dos “sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoa“.


Prescrição Intercorrente e Citação do Responsável.


A hipótese que se põe em apreciação na seqüência consiste na aplicação conjunta da prescrição intercorrente com a actio nata quando houve citação da pessoa jurídica. É que observamos julgados no âmbito do STJ onde se assentou que “a jurisprudência da 1ª e 2ª Turmas desta Corte vem proclamando o entendimento no sentido de que o redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei nº 6.830/80 que deve harmonizar-se com as hipóteses de suspensão previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal.”


Outro ponto que merece destaque no que tange à responsabilização é que uma vez pedida e concedida nos autos do processo de execução, ocorre preclusão pro judicato se não for afastada a decisão pelo pertinente agravo de instrumento, ou se citado, não interpuser o devedor tempestivos embargos à execução, pois não poderá contestar a execução. Poderá considerar a decisão interlocutória e agravar na condição de prejudicado, ou aguardar a citação e interpor embargos, alegando, dentre outras defesas, a ilegitimidade, impugnando os fundamentos da responsabilização.


Conclusão.


A responsabilização de terceiros no âmbito do direito tributário, como de resto, em qualquer ramo do Direito, deveria ser uma situação excepcional. O que vemos nos dias atuais é uma “desconsideração automática”, sem qualquer motivação nos autos do processo, com determinação, inclusive, de penhoras on-line. Tal instituto tem sido usado largamente, em grande escala, pela Justiça Trabalhista e pala Cível.


A rigor, há desconsideração da personalidade jurídica, e a separação é um dos fundamentos da teoria da personalidade jurídica dos entes abstratos. Porém, sua aplicação é absolutamente imprescindível, a fim de se fazer valer o princípio da responsabilidade patrimonial, pois a rígida separação que deveria existir da pessoa jurídica em relação às pessoas físicas que a compõe, deixa margem para um sem fim de fraudes.


Na interpretação dos dispositivos legais pertinentes há que preponderar o bom senso e a mensuração dos resultados práticos. A carga tributaria avassaladora que pesa sobre o contribuinte já conduziu a mitigações interpretativas, sendo lugar comum na jurisprudência, por exemplo, a afirmação de que mera ausência de recolhimento de tributo não caracteriza violação apta a ensejar a responsabilização de terceiros. 


08/2007



Informações Sobre o Autor

Camillo Soubhia Netto

Advogado, especializado na área do Direito Público, pós graduando em Direito Tributário, sócio do escritório Soubhia Netto Advogados Associados, membro da Associação dos Advogados de São Paulo.


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