Aspectos gerais quanto à prescrição intercorrente no âmbito da execução fiscal federal

Resumo: Trata-se de análise à respeito de prescrição intercorrente no âmbito da execução fiscal federal onde se descreve sua evolução histórica, discorrendo primeiramente sobre a execução fiscal federal, passando pela análise da constituição do crédito tributário, da prescrição do crédito tributário, prescrição de ofício até chegar finalmente à prescrição intercorrente. Discorre-se sobre o conceito de prescrição intercorrente, toda sua fase evolutiva desde a construção doutrinária e jurisprudencial especialmente a alteração da jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, passando pelas alterações legais na legislação brasileira, especialmente na lei 6830/80. Tal evolução legislativa era acompanhada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional a qual retratou as fases evolutivas em pareceres, notas e atos declaratórios os quais dão o caminho a ser seguido aos membros da carreira na análise da aplicação de tal instituto nos casos concretos.

Palavras chaves: Prescrição Intercorrente, Execução Fiscal, Suspensão, Arquivamento

Abstract: The purpose of this study is analysis of considerations as to the interim statute of limitations in Federal Tax Enforcement Lawsuit which describes its historical development, talking primarily about the Federal Tax enforcement, through analysis of the constitution of the tax credit, the prescription of tax credit, on his own initiative prescription and finally get the Interim statute of limitations. Talks about the concept of Interim statute of limitations, since the initial doctrine and jurisprudence especially to the change in case of E. Superior Court of Justice, through the legal changes in Brazilian legislation, especially in the 6830/80 law. The progression in Brazilian law was accompanied for the National Treasury Attorney General's Office which described the evolutive phases in opinions, notes and declaratory acts which give the path to be followed to the members of his career analyzing the application of such institute in specific cases.

Keywords: Interim statute of limitations;- Tax enforcement;  Suspension; Close the case

Sumário: A Execução Fiscal Federal, Da Prescrição. Da Prescrição Intercorrente. A Prescrição Intercorrente no âmbito da Execução Fiscal Federal – Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Conclusão

A Execução Fiscal Federal

Cumpre primeiramente salientar o âmbito de aplicação da prescrição intercorrente, qual seja, a Execução fiscal.

Este procedimento para cobrança de créditos já constituídos pelos órgãos lançadores, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN) (Ex: Secretaria da Receita Federal do Brasil, INCRA, Fundo Gestor do F.G.T.S., etc.) rege-se pela Lei 6830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) que trata especificamente da cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública.

“Com o lançamento eficaz, quer dizer, adequadamente notificado ao sujeito passivo, abre-se à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para que ingresse em juízo com a ação de cobrança (ação de execução). Fluindo esse período de tempo sem que o titular do direito subjetivo deduza sua pretensão pelo instrumento processual próprio, dar-se-á o fato jurídico da prescrição. A contagem do prazo tem como ponto de partida a data da constituição definitiva do crédito, expressão que o legislador utiliza para referir-se ao ato de lançamento regularmente comunicado (pela notificação) do devedor.” (CARVALHO, Paulo de Barros, p. 470)

Nestes termos, inadimplida a obrigação no âmbito administrativo e esgotados todos os prazos constitucionalmente estabelecidos para exercer sua defesa quanto à impugnação do crédito, faz-se necessário a remessa à Procuradoria da Fazenda Nacional para apuração e inscrição em Dívida Ativa do montante devido para conseqüente ajuizamento da execução fiscal.

Assim assevera Paulo César Conrado em seu livro “Processo Tributário” (p. 201) ao se referir à execução fiscal:

“(…) o processo de execução fiscal visa à produção de norma individual e concreta (tutela jurisdicional executiva) constitutiva do modo de realização, no plano da facticidade social, da obrigação tributária inadimplida.”

Eis o título executivo que ensejará a propositura da execução fiscal.

Esta Dívida Ativa, nos termos do artigo 3º da LEF, regularmente inscrita, goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade.

Portanto é pressuposto para o ajuizamento da execução fiscal que o crédito esteja previamente constituído pelo lançamento e que haja o título executivo pela inscrição do débito em dívida ativa (CDA – Certidão de Dívida Ativa).

Alberto Xavier (p.196) discorre sobre a inscrição em dívida ativa com brilhantismo dizendo: “A inscrição da dívida ativa pertence à ‘fase integrativa da eficácia’ por revestir a função de um ato de controle preventivo, necessário para que o ato de lançamento assuma plena força de título executivo. Como adiante melhor se verá, a inscrição em dívida ativa situa-se na fronteira entre o procedimento administrativo de lançamento (a cuja fase integrativa da eficácia ainda pertence) e o processo judicial de execução (da qual é pressuposto necessário)”

Assim, visa a execução fiscal o recebimento do crédito tributário, com seus consectários legais, satisfazendo-se a obrigação tributária por meio de um pronunciamento judicial.

Constituído definitivamente o crédito pelo lançamento e inscrito em dívida ativa, tem então a Fazenda Pública 5 (cinco) anos para o ajuizamento da execução fiscal nos termos do artigo 174 do CTN.

Da Prescrição

O artigo 174 do CTN dispõe sobre o prazo de prescrição da cobrança do crédito tributário já constituído definitivamente pela autoridade administrativa nos ditames do artigo 142 também do CTN.

“A prescrição nasceu para punir o titular do direito que se conserva inativo e não para punir aquele que, embora diligente, não encontre patrimônio em nome do executado” (Antônio Luis da Câmara Leal).

A prescrição é a perda do direito à ação para cobrança do crédito tributário, sendo caracterizada como hipótese de extinção do crédito tributário nos termos do artigo 156 inciso V do CTN.

Por exigir a constituição do crédito tributário, não se vislumbra a possibilidade de uma prescrição, quiçá intercorrente, no âmbito do processo administrativo tributário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal – STF, Superior Tribunal de Justiça – STJ e do Conselho de Contribuintes).

Nestes termos existe a súmula 11 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF – Portaria 106/2009 que unificou o entendimento dos Conselhos) que reza: “Não se aplica a prescrição intercorrente no Processo Administrativo Fiscal” bem como existia a súmula do 1º Conselho de Contribuintes, nº 11 (DOU 1 de 26/06/2006) e a súmula de nº 7 do 2º Conselho de Contribuintes (DOU 26/09/2007) bem como a súmula 4/2003 do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo.

O prazo prescricional para a Fazenda inicia-se somente com a notificação da decisão final do processo administrativo fiscal, ficando o prazo, até tal notificação, suspenso nos termos do artigo 151 do CTN.

O referido prazo de 5 (cinco) anos do artigo 174 do CTN decorre de vontade do legislador, que estabeleceu, por exemplo, um prazo prescricional de 30 (trinta) anos para a cobrança judicial do F.G.T.S..

A fixação do prazo decorre de princípios constitucionais como o Princípio da Legalidade, Princípio do Interesse Público, Princípio da Eficiência e do Princípio da Razoabilidade.

Para que não se eternizasse o prazo para cobrança, sabiamente o legislador estabeleceu o prazo razoável de 5 (cinco) anos aos débitos tributários, sendo que transcorrido esse prazo, haveria extinção do crédito tributário e por isso deve a Fazenda Pública estar atenta a tal prazo para que haja eficiência no recebimento do crédito.

Privilegia-se os princípios da segurança jurídica (artigo 5º LXXVIII da Constituição Federal de 1988 – CF), eficiência, duração razoável do processo, contraditório e ampla defesa (artigo 5º, LV da CF), razoabilidade, dentre outros princípios.

“O maior objetivo é realizar a necessidade imperiosa da Administração Pública se profissionalizar, estabelecer metas, mostrar resultados palpáveis à sociedade”, segundo Sinésio Cyrino Costa Filho.

Com a propositura da execução fiscal antes do término do prazo de 5 (cinco) anos, a sociedade, através de seu representante legal, qual seja, o Procurador da Fazenda Nacional, tem mais uma chance de arrecadação do montante devido e não pago no prazo e forma devidos, o que trará, com a arrecadação tributária, inúmeros benefícios sociais com a alocação de tais recursos recuperados nos mais variados setores do país como a saúde, educação, infra-estrutura, projetos sociais e aparelhamento dos Poderes Públicos.

Proposta a execução fiscal, repita-se, dentro do prazo legal de 5 (cinco) anos, deve a União (Credora/Exequente) dar andamento ao processo no sentido de localizar o devedor e seus bens.

Para evitar uma inércia da Fazenda Pública na recuperação do crédito público, o legislador estabeleceu mecanismos para que não se deixasse, uma vez proposta a execução fiscal, a Fazenda dar o regular e efetivo andamento processual e com isso criou-se a figura da “prescrição intercorrente”.

Da Prescrição Intercorrente

Esta é caracterizada pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo executivo. É fenômeno endoprocessual.

Nos dizeres de Paulo César Conrado no Artigo: “Execução fiscal em matéria tributária: Decretabilidade ex officio da prescrição intercorrente”, p. 189 a 194, “prescrição intercorrente é causa de extinção da obrigação tributária cuja decretação se põe desde sempre viável independentemente da provocação do interessado”.

Ultrapassada a fase de propositura da ação fiscal com o despacho do juiz que ordena a citação (nos termos dos artigos 8º, § 2º da LEF e 174, parágrafo único, inciso I do CTN com a redação da Lei Complementar 118/2005), afastando a prescrição tributária em si, este interrompe a prescrição, iniciando, somente então, o suposto prazo quinquenal de uma provável prescrição intercorrente, caso haja inércia continuada e ininterrupta da Fazenda.

Diz-se que ocorre hipótese de “prescrição intercorrente”, se é que efetivamente existente, em situações nas quais há comprovada e inconteste inércia do Credor/Exequente/União/Fazenda Pública em promover diligências no sentido de obter a satisfação do crédito exequendo.

Daniel Monteiro Peixoto (p. 11), utilizando-se da jurisprudência do STJ, delimita seis momentos para o cômputo do termo inicial para contagem da prescrição e prescrição intercorrente:

“Fala-se em contagem: i) ora da data da constituição definitiva do crédito; ii) ora da data do despacho da petição inicial da execução fiscal pelo juiz; iii) da data da citação da parte contrária; iv) da data da suspensão da execução ante a falta de localização do devedor para a citação, ou dos seus bens, para a penhora (art. 40 da LEF); v) a partir de 1 (um) ano após o despacho que determina a suspensão da execução (art. 40, § 2º da LEF; e, vi) da data em que determinado o arquivamento dos autos, logo após o transcurso do prazo anterior.”

Tal figura deixa de existir quando a União se mostra ativa no andamento processual, tanto na propositura da ação executiva quanto na busca do executado e de bens que possam satisfazer a finalidade da execução fiscal.

Novamente, Paulo César Conrado no artigo acima citado estabelece que: “Como ato final do processo de execução, o que se vê, portanto, não é a tutela executiva propriamente dita, senão um ato (sentença) de conteúdo puramente homologatório, tendente a encerrar, e tão apenas encerrar a cadeia processual. Assim, em nível executivo, o fim do processo, por não estar à mão do Estado-Juiz, depende antes da prévia (intercorrente) conferência da respectiva tutela, para as que duas condições inexoráveis se interpõem: primeiro, a preliminar citação do devedor; segundo, a localização de patrimônio de possível expropriação. Havendo a falta de uma e/ou outra de tais condições, frustrada restará a outorga da tutela executiva (intercorrente), ficando prejudicada, ademais, a produção do ato finalizador do processo (sentença chancelando a satisfação do credor).

 (…) Dessa maneira, conclui-se: o reconhecimento da prescrição intercorrente independe da existência de enunciado legal que a preveja com foros de especificidade, bastando, antes disso, que o correspondente foto indicador se verifique, a saber, a inércia do interessado (exeqüente), por tempo igual ou superior ao da prescrição (propriamente dita), no que diz com a prestação, em favor do Estado-Juiz, dos elementos – informações necessários à consecução dos atos executivos indispensáveis ao aperfeiçoamento da respectiva tutela (citação/penhora).

(…) Tais informações dadas unicamente por provocação do interessado (exeqüente) devem ser dadas num prazo razoável não podendo ficar o processo aberto infinitamente.”

Sobre isto interessante apontar a opinião de ZUDDI SAKAKIHARA (p. 549):

“À prescrição que assim ocorre denomina-se prescrição intercorrente. Não se trata de nova modalidade de prescrição ou de prescrição não prevista em lei, ou, ainda, de prescrição de construção pretoriana. Trata-se, na verdade, da mesma prescrição prevista em lei, no art. 174 do CTN, para os créditos tributários, por exemplo, que recomeça a ocorrer dentro daquele período em que, em condições normais, não deveria ocorrer ante a postura ativa e efetiva do credor. Melhor, portanto, seria designá-la intracorrente, pois que não ocorre entre dois períodos ou situações, mas dentro de um período em que, normalmente a prescrição deveria estar interrompida. Não há necessidade aqui de definir, com precisão, o momento em que se considera caracterizada a inércia da Fazenda Pública, para o fim de determinar a data inicial da prescrição intercorrente, pois a sua verificação é sempre retrospectiva. Em outras palavras, o trabalho prático consistirá, sempre, em procurar, dentro do processo de execução fiscal, um lapso de tempo contínuo, igual ao prazo de prescrição, dentro do qual se caracterize a inércia culposa da Fazenda Pública. Manifestações e promoções irrelevantes e impertinentes da Fazenda Pública feitas nesse interregno de tempo não deverão ser consideradas. Nessa apreciação retrospectiva, caberá ao juiz, segundo seu prudente arbítrio, decidir sobre a irrelevância ou a impertinência das iniciativas do credor. Se algumas delas revelar o esforço e a diligência do credor em cobrar o seu crédito, e, assim, mostrar-se relevante e pertinente, a continuidade do lapso temporal estará quebrada, e consequentemente, não se poderá reconhecer a ocorrência da prescrição. Observe-se que os atos de efetiva execução promovidos pelo credor não são causas suspensivas, mas interruptivas da prescrição, não sendo possível, assim, a soma dos prazos descontínuos.”

Com o ajuizamento do executivo fiscal e com a realização de diligências (sem negligência) por parte da Fazenda Pública para localização do executado ou de seus bens, ou havendo causas de suspensão (artigo 151 do CTN) ou de interrupção (artigo 174, parágrafo único do CTN) do prazo prescricional não se poderia penalizar a administração com a prescrição intercorrente pelo fato de haver um impedimento na cobrança do crédito.

Nem se poderia falar em prescrição intercorrente por culpa inerente a mecanismos da justiça nos termos da súmula 106 do STJ que reza:

 “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”.

É princípio jurídico dos mais elementares que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Nisto mesmo se funda a súmula nº 106 do STJ, que criou mecanismos para evitar que a parte diligente no processo seja prejudicada pela evasão empreendida pela parte que não age com lealdade.

Outrossim, o § 4º do artigo 40 da Lei 6830/1980 não estabelece em seu corpo de texto um motivo específico para reconhecer a prescrição, como prevê a súmula 106 do STJ.

A Lei 11051/2004, norma de natureza processual, com aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso, acrescentou o referido § 4º ao artigo 40 da Lei 6830/80, que passou a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 40 – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º – Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º – Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º – Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 5o  A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.” (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)

A referida lei 11051/2004, contudo, alterou, significativamente, a jurisprudência do STJ, pois, anteriormente a tal lei, decidia-se reiteradamente que a prescrição intercorrente não poderia ser reconhecida de ofício pelo juiz da execução fiscal uma vez que esta versa sobre direito de natureza patrimonial, e, portanto, sobre direitos disponíveis, nos termos dos artigos 166 do Código Civil (CC) bem como dos artigos 16, 128 e 219, § 5º, do Código de Processo Civil (CPC), dependendo, então, de provocação da parte interessada.

A base legal para tanto partia do artigo 219, § 5º, do CPC, que até a edição da Lei nº 11280/2006, consignava que: “Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato”, porém, a nova redação agora dispõe: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

A partir da lei 11051/2004 em atenção ao princípio da economia processual, com a nova redação do § 4º do artigo 40, e com a alteração do artigo 219, §5º, do CPC pela lei 11280/2006, passou-se a admitir a prescrição intercorrente de ofício, mas, somente após a prévia oitiva da Fazenda Pública.

O Ministro Teori Albino Zavascki em Recurso Especial, descreve bem a mudança de jurisprudência do STJ:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. DIREITO PATRIMONIAL. POSSIBILIDADE, A PARTIR DA LEI 11.051/2004”.

1. A jurisprudência do STJ sempre foi no sentido de que "o reconhecimento da prescrição nos processos executivos fiscais, por envolver direito patrimonial, não pode ser feita de ofício pelo juiz, ante a vedação prevista no art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil" (RESP 655.174/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 09.05.2005).

2. Ocorre que o atual parágrafo 4º do art. 40 da LEF (Lei 6.830/80), acrescentado pela Lei 11.051, de 30.12.2004 (art. 6º), viabiliza a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência à hipótese dos autos.

3. Recurso especial a que se dá provimento.” (REsp 873.271/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.03.2007, DJ 22.03.2007 p. 309)”

O STJ, porém, em 12/12/2005 – DJ 08.02.2006, editou a súmula nº 314, nestes termos:

“Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.”

Referida súmula não faz menção expressa ao despacho de arquivamento provisório após o prazo de um ano bem como à intimação da Fazenda da suspensão ou do próprio arquivamento provisório, dando a entender que transcorrido o prazo de um ano da suspensão, se iniciaria o prazo da prescrição intercorrente.

A Prescrição Intercorrente no âmbito da Execução Fiscal Federal – Procuradoria Geral da Fazenda Nacional

Adequando à evolução legislativa e jurisprudencial, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por suas notas, atos declaratórios e pareceres, que vinculam a instituição, também evoluiu e hoje segue a jurisprudência majoritária dos Tribunais superiores, de acordo com a legalidade estrita.

Anteriormente à introdução do § 4º do artigo 40 da LEF pela lei 11051/2004 havia a orientação da PGFNJ era de que a prescrição intercorrente não podia ser reconhecida pelo simples decurso do prazo de 5 (cinco) anos a não ser por inércia ou culpa da Fazenda Pública na localização do devedor ou seus bens nos termos da jurisprudência dos tribunais superiores  e não poderia ser reconhecida de ofício pelo juiz, carecendo de provocação da parte interessada, nos termos do artigo 219 do CPC em sua redação original.

Com o advento do § 4º do artigo 40 da LEF concluiu-se, ante a previsão da prescrição intercorrente, de ofício, que, por se tratar de norma de exceção, só haveria a prescrição intercorrente de ofício nos arquivamentos baseados estritamente nas hipóteses do próprio artigo 40 da LEF, ou seja, por não localização do devedor ou encontrados bens penhoráveis, estabelecendo-se como termo inicial do prazo prescricional a decisão que ordenar o arquivamento da execução. Também, em referido parecer se convencionou que o mero desarquivamento dos autos, sem adoção de qualquer ato de efetivo impulso processual, retornando os autos, em seguida, ao arquivo, não teria o condão de interromper o prazo prescricional.

Em 2006 firmou-se a posição no sentido de que o termo inicial do prazo prescricional seria o despacho que ordena o arquivamento.

Porém, em 2008 decidiu-se internamente que o “despacho concentrado”, que determina, ao mesmo tempo, suspensão do processo por um ano e o arquivamento provisório após o transcurso do referido prazo, supre a necessidade de novo despacho específico para arquivamento da execução (artigo 40, § 2º da LEF), marco este que faria fluir o prazo prescricional intercorrente. Também não há a aplicação da súmula 314 do STJ quando o magistrado não determina previamente o arquivamento provisório.

Seguindo mais uma vez a jurisprudência pacífica do STJ bem como verificada a inutilidade de recursos e impugnações sobre o tema, que sobrecarregaria demasiadamente o poder judiciário bem como a Procuradoria da Fazenda Nacional, foi elaborado o Parecer PGFN/CRJ/Nº 202/2011 e publicado no D.O.U. de 16/03/2011 o Ato Declaratório PGFN nº 1/2011 de lavra da Senhora Procuradora-Geral da Fazenda Nacional que estabelece: “declara que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: "(i) nas hipóteses em que solicitada a suspensão da execução fiscal pela própria PGFN, nos termos do art. 40 da LEF, não há necessidade da intimação da União da suspensão do processo e de eventual despacho de arquivamento; (ii) nas hipóteses em que a PGFN é intimada da suspensão do executivo fiscal, nos termos do art. 40 da LEF, mas não do seu arquivamento, exarado ou não esse despacho nos autos, o prazo da prescrição intercorrente transcorre automaticamente, a partir de um ano da decisão de suspensão, ao teor da Súmula 314 do STJ".

Conclusão

Assim, nos termos da jurisprudência hoje firmada, a prescrição intercorrente, legalmente estabelecida, é de plena aplicação e reconhecimento por parte da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nos casos assim detectados nas execuções fiscais federais quando, verificado retroativamente no tempo, constata-se sua incidência.