Resumo: As Execuções Fiscais são submetidas a uma disciplina própria, veiculada na Lei 6.830/1980. É intuito de esse ensaio analisar alguns aspectos peculiares, tais como o sujeito passivo e a penhora nos executivos fiscais à luz da jurisprudência pátria, em especial do Superior Tribunal de Justiça.
Palavras-chaves: Execução Fiscal. Sujeito Passivo. Penhora. STJ.
Sumário: 1. Noções Gerais sobre o Executivo Fiscal. 2. O Sujeito Passivo da Execução Fiscal. 3. A Penhora via BACEN-JUD. 4. A Penhora de faturamento.
1. Noções Gerais sobre o Executivo Fiscal
O intuito desse ensaio é analisar aspectos da Lei 6.830/1980 ainda controvertidos na doutrina e jurisprudência ou com recente uniformização jurisprudencial, em especial aqueles afetos ao sujeito passivo e à penhora levada a efeito nesse rito processual. Embora tal instrumento normativo tenha sido editado há quase trinta anos, há ainda uma zona cinzenta com a qual se depara o operador do direito que atua nos executivos fiscais.
É bem verdade que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 5.080, de 20.04.2009, que dispõe a respeito da denominada “Execução Fiscal Administrativa”. Dada a complexidade do tema e, sobretudo, às inconstitucionalidades existentes no referido Projeto, tenho que a Lei 6830/1980 ainda perdurará por um bom tempo no cenário jurídico nacional.
Atualmente, pois, a execução fiscal promovida pela União e pelos Estados e Municípios é regida pela Lei 6.830/1980. Essa produção legislativa detém dispositivos de natureza material e também processual. Nesse diapasão, o Código de Processo Civil também rege os executivos fiscais naquilo que a lei mencionada for omissa.
Podemos, em apertada síntese, definir execução fiscal como o processo no qual os entes federativos buscam a satisfação do crédito público. Ademais, as autarquias e fundações públicas, que detenham natureza de direito público, tambêm podem executar os seus devedores sob o rito previsto na LEF (Lei de Execução Fiscal), assim como os Conselhos Regionais de Profissão (também criados por leis e com natureza de direito público).
A OAB, embora seja entidade de direito privado (assim se pronuncia a jurisprudência majoritária mais recente), também se utiliza da execução fiscal para, exempli gratia, executar as anuidades devidas pelos advogados.
Não se pode olvidar que a execução fiscal é uma modalidade de execução de título extrajudicial. A Certidão de Dívida Ativa nada mais é do que título extrajudicial líquido, certo e exigível. Os requisitos aos quais devem obedecer as CDA’s estão insertos no artigo 202 do Código Tributário Nacional. Ou seja, depois de constituído o crédito público (seja ele tributário ou não) e não efetuado o pagamento no tempo devido (nem impugnada a exigência na esfera administrativa), nasce para a Administração Pública o direito (na acepção de dever) de inscrever o débito administrativo e, após, persistindo a inércia do devedor quanto à satisfação do débito, inscreve-o em dívida ativa.
A dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. É o que dispõe o artigo 3º da Lei 6830/1980. E não poderia ser diferente, até porque este atributo deriva da presunção de legitimidade de que gozam os atos administrativos. A presunção de legitimidade e de legalidade dos atos administrativos faz com que o ônus da prova em contrário seja do contribuinte.
Tal presunção, como é cediço, é de natureza relativa, iuris tantum, devendo, entretanto, ser combatida com provas robustas. Meras alegações de fato, sem os correspectivos fatos comprobatórios, não elidem a presunção de certeza e liquidez de que desfruta a Certidão de Dívida Ativa. O artigo 204, parágrafo único, do Código Tributário Nacional usa a expressão “prova inequívoca”.
2. O Sujeito Passivo da Execução Fiscal
O artigo 4º da LEF esclarece contra quem pode ser proposta a execução fiscal. E, nesse cenário, sobretudo na prática forense, nos deparamos com tema de grande relevo. O dispositivo, singelamente, em seu inciso V, afirma que a execução pode ser proposta em face do responsável.
Tema pacificado na doutrina e na jurisprudência é que as pessoas jurídicas detêm personalidade própria, distinta da dos seus sócios ou representantes legais. Logo, o débito constituído e inscrito em face de uma empresa, em linha de princípio, não é de responsabilidade de seus sócios.
A questão, entretanto, a nosso ver, deve ser tratada sob o ponto de vista do direito tributário (embora as execuções fiscais possam ter como objeto créditos de natureza não tributária, é possível afirmar, com razoável segurança, que mais de 90% dos executivos públicos que tramitam no Poder Judiciário pátrio perseguem a satisfação de crédito tributário).
Preleciona o artigo 135 do Código Tributário Nacional:
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (…).
II– os mandatários, prepostos e empregados;
III– os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
A jurisprudência, anteriormente, tinha firmado entendimento no sentido de que constituía “infração de lei” prevista no caput do art. 135 a mera falta de pagamento do tributo na data do vencimento. Este entendimento foi adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em inúmeros precedentes, como se pode observar nas seguintes decisões judiciais:
“TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DA EMPRESA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS-GERENTES. No sistema jurídico-tributário vigente, o sócio-gerente é responsável – por substituição – pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração à lei ou cláusulas do contrato social (CTN, art. 135). Obrigação essencial a todo administrador é a observância do pagamento dos tributos, no prazo consignado na legislação pertinente. (…)
É jurisprudência assente na Corte que as pessoas enumeradas no art. 135, III, do CTN, são sujeitos passivos da obrigação tributária (por substituição), podendo ser citados, com penhora de seus bens, ainda que os seus nomes não constem no respectivo título extrajudicial. Recurso provido. Decisão unânime” (STJ, 1ª T, Resp 95.0068408/RS, rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 24.06.96, p. 22736)”.
“Processual Civil – Tributário – Responsabilidade do Sócio-Gerente pelo não recolhimento de ICMS – Inteligência do art. 135, Inciso III do CTN – Recurso Especial – Divergência não comprovada.
É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que os diretores, gerentes, são pessoalmente responsáveis pelos impostos devidos pela empresa da qual eram sócios, com fatos geradores da época em que pertenciam à sociedade, e a falta de recolhimento de tributos constituiu infração à lei. (…)
Agravo Regimental 314.836-RS, Relator Min. Garcia Vieira, D.J.U. 1-E de 30.10.2000, p. 135, in Revista Dialética de Direito Tributário, 64/224”.
Nessa mesma senda caminhou o Supremo Tribunal Federal:
“As pessoas referidas no inciso III, do artigo 135 do CTN são sujeitos passivos da obrigação tributária, na qualidade de responsáveis por substituição, e, assim sendo, aplica-se-lhes o disposto no artigo 568, V, do CPC, apesar de seus nomes não constarem no título extrajudicial. Assim sendo, podem ser citadas e terem seus bens penhorados, independente de processo judicial prévio para verificação de ocorrência inequívoca das circunstâncias de fato, aludidas no artigo 135, caput, do CTN (art.745, parte final, do “CPC”). (STF, RTJ 106/878)”.
O argumento de fundo das referidas judiciais era de que, dissipando todo o patrimônio da empresa e não tendo quitado seus débitos fiscais, cometeu o sócio-gerente, à primeira vista, infração à lei, podendo ser incluído no pólo passivo da demanda independente de comprovação prévia e inequívoca dessa situação.
Outra argumentação era de que o inadimplemento de tributos, a priori, constituiria infração à lei, máxime na hipótese de empresa que não detinha patrimônio desembaraçado, justificando a legitimidade passiva do administrador. A inobservância do recolhimento de tributos pela empresa, assim, ofenderia a ordem econômica traçada pela Constituição. Nesse sentido, o administrador da sociedade que não cumpre a dívida fiscal é responsável por uma infração à lei.
Sustenta tal linha de raciocínio o Novo Código Civil ao dispor que o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que o homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios (art. 1.011), respondendo este pelo saldo, se os bens da sociedade não cobrirem as dívidas da pessoa jurídica (art. 1.023). Incidiria, portanto, o que contido no inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional, no sentido de serem os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Ora, considerando que a obrigação tributária não é voluntaria, ou seja, prescinde da vontade do contribuinte, porquanto deriva de lei, forçoso reconhecer que ao deixar de pagar o tributo na data do vencimento a empresa viola a lei (que, in genere, obriga todo contribuinte a saldar o tributo devido na data prevista).
Ocorre que, recentemente, o STJ alterou a sua jurisprudência ao afirmar que o mero inadimplemento de tributos não constituía em causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal. A argumentação precípua é a de que, se se considerar o não-pagamento de tributos como infração à lei, ao cabo todos os sócios-gerentes, nas execuções fiscais tributárias, seriam responsáveis solidários pelo débito da empresa, em flagrante ofensa ao princípio de que as pessoas jurídicas detêm personalidade jurídica própria e distinta da dos seus componentes.
Tanto que, recentemente, aquela Corte Superior editou a Súmula 430, dispondo que o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
Tal posicionamento, entretanto, não significa que a Fazenda Pública ficará a descoberto nas hipóteses (aliás, quem atua nas execuções fiscais sabe que essa situação é muito frequente) em que a empresa é dissolvida sem deixar bens para o pagamento dos tributos.
Assim, atualmente, a jurisprudência também caminha no sentido de que constitui infração de lei prevista no caput do art. 135 a dissolução irregular da empresa. Neste sentido transcreve acórdão modelo do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. POSSIBILIDADE.
1. “(…) 3. A jurisprudência da Primeira Seção firmou-se no sentido de que não se admite a responsabilidade objetiva, mas subjetiva do sócio, não constituindo infração à lei o não-recolhimento de tributo, sendo necessária a prova de que adiu o mesmo dolosamente, com fraude ou excesso de poderes, excepcionando-se a hipótese de dissolução irregular da sociedade comercial.
4. Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede de embargos à execução”. (RESP 474105 / SP; Relator Min. ELIANA CALMON; Fonte DJ DATA:19/12/2003 PG:00414)
“2. É inviável o trânsito do Recurso Especial quando a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da decisão recorrida. Súmula 83/STJ.
3. Ausência de motivos suficientes para a modificação do julgado.
Manutenção da decisão agravada.
4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no Ag 543.821/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01.06.2004, DJ 28.06.2004 p. 195. Grifo nosso)”.
Deste modo, a dissolução irregular da sociedade é situação fática suficiente para propiciar a inclusão do sócio-gerente no pólo passivo do executivo fiscal. Esta dissolução irregular, sem deixar bens suficientes para garantia dos débitos fiscais, é igualmente caracterizadora de infração à lei, gerando a responsabilização dos sócios-gerentes, que por isso podem ser incluídos no pólo passivo do processo de execução e ter seus bens pessoais penhorados. Eis os seguintes arestos:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL -REDIRECIONAMENTO – CITAÇÃO NA PESSOA DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135, III, DO CTN – DISSOLUÇÃO IRREGULAR. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei. 2. Em matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar. 3. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilização dos sócios-gerentes se constatado pela diligência do oficial de justiça que a empresa deixou de funcionar no endereço fornecido como domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, comercial e tributário. Caberá, então, àqueles provar não terem agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. 4. Recurso especial improvido. (REsp 667.406/PR, Relatora Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma do STJ. D.J. 14.11.2005)”
“Esta Corte fixou o entendimento que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração legal capaz de ensejar a responsabilidade prevista no art. 135, III, do Código Tributário Nacional. Entretanto, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos. (trecho do Voto do Min. Castro Meira no julgamento do RESP n° 826.971/RS, de 16.05.2006)”
De acordo com o STJ, a mera existência de indícios de infração à lei autoriza o redirecionamento da execução fiscal, como se depreende da seguinte decisão:
“RECURSO ESPECIAL – ALÍNEA “A” – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA OS SÓCIOS – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES.
A responsabilidade do sócio-gerente, em relação às dívidas fiscais contraídas por esta, somente se afirma se aquele, no exercício da gerência ou de outro cargo na empresa, abusou do poder ou infringiu a lei, o contrato social ou estatuto, a teor do que dispõe a lei tributária (artigo 135 do Código Tributário Nacional), ou, ainda, se a sociedade foi dissolvida irregularmente.
“Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede de embargos à execução, e não pela estreita via da exceção de pré-executividade” (AGA 561854/SP, Teori Albino Zavascki, DJU 19/04/2004). Vide também: REsp 474.105/SP, Relator Min. Eliana Calmon, DJU 19/12/2003”.
ingresso do sócio gerente na sociedade.A questão posta atualmente, ressalte-se, é quais são os indícios que permitem concluir, em exame primário, que houve a dissolução irregular de uma empresa. Recentemente, pacificando a questão, o STJ, por intermédio da Súmula de n. 435, asseverou que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.Novamente aqui a presunção é relativa, cabendo, eventualmente, ao sócio-gerente, por meio de embargos à execução fiscal, demonstrar, por intermédio de documentos comprobatórios, que a empresa
atendeu aos ditames da legislação civil no que tange à dissolução da sociedade e, neste caso, afastada estaria a infração à lei exigida pelo artigo 135 do CTN para o redirecionamento do feito executivo.3. A Penhora via BACEN-JUDOutro tema de enorme relevo na jurisprudência pátria é a interpretação a que se dá ao artigo 11 da Lei de Execução Fiscais em cotejo com demais dispositivos processuais, o que nos leva a afirmar que a penhora em execução fiscal submete-se a uma disciplina própria, particular.
Em conformidade com o mencionado dispositivo legal, sendo possível a penhora sobre dinheiro, a eventual existência de outros bens dos devedores não obsta a constrição sobre o numerário encontrado pelo exeqüente.
A gradação legal estabelecida pelo art. 11 da Lei de Execuções Fiscais tem como objetivo priorizar a penhora sobre bens de reconhecida liquidez e fácil alienação, em atenção ao princípio de que o processo de execução deve ser eficaz e útil ao credor.
Interpretação a contrário sensu do referido entendimento jurisprudencial nos leva à conclusão de que o dinheiro, na execução fiscal, tem prevalência quase absoluta quando da nomeação de bens – é evidente que o próprio STJ, em um ou outro caso, principalmente naqueles em que a retirada de numerário da empresa pode acarretar o não pagamento de seus empregados, tem minimizado tal postulado.
Atualmente, a penhora de dinheiro, por excelência, pode ser alcançada por intermédio do Sistema BACEN-JUD. De utilização quase exclusiva, antigamente, na Justiça Laboral, a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira tem grande aplicação, hodiernamente, nos executivos fiscais. Vejamos o que diz o CPC, in verbis:
“Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1o As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006)”.
Portanto, dúvidas não há de que o Sistema BACEN-JUD merece aplicação na execução fiscal. A controvérsia se instaura, entretanto, quanto à possibilidade dessa modalidade de penhora ser levada a efeito de forma prioritária ou se é necessário o prévio esgotamento de bens do devedor.
A jurisprudência do Egrégio STJ já adotou a tese aqui detalhada, no sentido de que a Lei 11.382/06 é o marco que separa a possibilidade de utilização do Bacen-jud como forma prioritária de penhora, porque tem por objeto a constrição de dinheiro. Nesse sentido:
“EXECUÇÃO FISCAL. ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DE BENS PENHORÁVEIS. PRESCINDIBILIDADE. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. SISTEMA BACEN JUD. PENHORA DE DINHEIRO. ORDEM LEGAL DE PREFERÊNCIA. LEI 6.830/1980.
I – A despeito de não terem sido esgotados todos os meios para que a Fazenda obtivesse informações sobre bens penhoráveis, faz-se impositiva a obediência à ordem de preferência estabelecida no artigo 11 da Lei nº 6.830/1980, que indica o dinheiro como o primeiro bem a ser objeto de penhora.
II – Nesse panorama, objetivando cumprir a lei de execuções fiscais, é válida a utilização do sistema BACEN JUD para viabilizar a localização do bem (dinheiro) em instituição financeira.
III – Observe-se ademais que, de acordo com o artigo 15 da Lei de Execuções Fiscais, a Fazenda Pública pode a qualquer tempo substituir os bens penhorados por outros, não sendo obrigada a preferir imóveis, veículos ou outros bens, o que realça o pedido de quebra de sigilo, indo ao encontro do princípio da celeridade processual.
Precedente: REsp 984.210/MT, Rel. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO, julgado em 06/11/2007.” (REsp 1.009.363/BA, Min. Francisco Falcão, DJ de 16.04.2008) – Grifos Nossos
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONVÊNIO BACEN JUD. INDISPONIBILIDADE DE BENS E ATIVOS FINANCEIROS. NÃO-ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS PARA A LOCALIZAÇÃO DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. EXECUÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.382/2006. AGRAVO IMPROVIDO.
1. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, antes das modificações introduzidas pela Lei nº 11.382/06, somente se admite o bloqueio de ativos financeiros pelo Sistema Bacen Jud quando esgotados todos os meios necessários à localização de outros bens passíveis de penhora.”
(AgRg no Ag 992590 / BA Data da Publicação/Fonte DJe 03.09.2008) – Grifos Nossos
“PENHORA SOBRE A CONTA BANCÁRIA DO DEVEDOR. SISTEMA BACEN JUD. ORDEM LEGAL DE PREFERÊNCIA. VIABILIDADE. MEDIDA CAUTELAR. CONJUGAÇÃO DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA.
I – A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo posicionamento apresentado pelo Tribunal a quo, ou seja, de que a execução é feita no interesse do credor e que é viável a substituição do bem indicado pelo exeqüente, por outro com maior liquidez, in casu, dinheiro, através do sistema BACEN JUD.” (AgRg na MC 14302 / RJ Data da Publicação/Fonte DJe 27.08.2008)
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA SOBRE FATURAMENTO. POSSIBILIDADE, PELAS PECULIARIDADES DA ESPÉCIE.
Pelas peculiaridades da espécie, é válida a penhora sobre cinco por cento do faturamento bruto da executada, ora recorrente, pela ausência de outros bens, certo que o bem imóvel anteriormente apresentado estava hipotecado a terceiro e os veículos que haviam sido dados em penhor mercantil em favor da exeqüente foram alienados pela devedora.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.”[i]
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO LÍQUIDO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE OUTROS BENS PASSÍVEIS DE CONSTRIÇÃO EFICAZ. POSSIBILIDADE. PERCENTUAL ELEVADO. COMPROMETIMENTO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS. REDUÇÃO. CPC, ART. 620.
I. Conquanto possível a penhora sobre o faturamento da devedora, quando inexistentes bens disponíveis de fácil liquidação, deve ela observar percentual que não comprometa a higidez financeira, ameaçando o prosseguimento das atividades empresariais.
II. Recurso especial conhecido e parcialmente provido, para redução do percentual da penhora incidente sobre o faturamento a patamar razoável”. [ii]
De fato, constatada a inexistência de bens passíveis de constrição judicial, seja em diligências na esfera administrativa que a Fazenda Pública empreendeu, seja em investigações promovidas pelo Oficial de Justiça, resta possível a penhora de faturamento bruto mensal da empresa. De regra, o percentual deferido pela jurisprudência não supera a 5% do faturamento.
Isto porque, nos termos da jurisprudência dominante, a penhora de faturamento não se constitui em penhora de direito, não podendo, portanto, ser a ela aplicadas as mesmas disposições que regem a penhora via BACEN-JUD.
Informações Sobre o Autor
Alfeu Gomes dos Santos
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Brasília – UnB. Procurador da Fazenda Nacional e Parecerista nos processos administrativos de responsabilidade da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC.
