1. Notas Introdutórias.
Iniciaremos nosso estudo com um breve resumo acerca da trajetória que enseja o início da fase contenciosa do procedimento administrativo tributário e do processo administrativo tributário judicial.A princípio falaremos do Lançamento e chamaremos a atenção para alguns detalhes.
Consiste o lançamento em um procedimento administrativo vinculado, que verifica a ocorrência do fato gerador, identifica o sujeito passivo da obrigação tributária, determina a matéria tributável, apronta o montante do crédito e aplica, se for o caso, a penalidade cabível, é o que diz o art.142 do CTN.Observamos, porém, que no referido conceito o lançamento é visto como procedimento administrativo, o que pressuporia a prática de uma série de atos ordenada e orientada para a obtenção de um determinado resultado.Ora, o lançamento não é procedimento, é ato, ainda que praticado após um procedimento de investigação de fatos cujo conhecimento e valorização se façam necessários para a consecução do lançamento.Dispõe ainda o conceito legal que o lançamento seria tendente a verificar a ocorrência do fato gerador.Confunde-se aí o lançamento com as investigações que a autoridade possa desenvolver e que objetivem verificar a ocorrência do fato gerador, mas que não configuram lançamento.Em suma, definiremos que o lançamento pressupõe todas as investigações eventualmente necessárias tenham sido feitas e que o fato gerador tenha sido identificado nos seus aspectos subjetivo, material, quantitativo, espacial, temporal, pois só com essa prévia identificação é que o tributo pode ser lançado.Ressalte-se que o lançamento é apenas declaratório de obrigações, logo seus efeitos retroagem no tempo da ocorrência do fato gerador (efeito ex tunc).Também a lei aplicável é aquela da data de ocorrência do faro gerador (art.143 do CTN).
O lançamento deve ser efetuado pelo sujeito ativo nos termos da lei, vale dizer, tem de ser feito sempre que a lei o determine, e sua consecução deve respeitar os critérios da lei, sem margem de discrição dentro do qual o sujeito ativo pudesse, por razões de conveniência ou oportunidade, decidir entre lançar ou não, ou lançar valor maior ou menor, segundo sua avaliação discricionária.Este ato é privativo da Fazenda Pública, credora da obrigação e obrigatório para a autoridade tributária, sob pena de responsabilidade funcional.
Subdivide-se o lançamento em três grupos:
1. Lançamento direito ou de ofício: O Fisco age por iniciativa própria por dispor de todas as informações necessárias, procedendo, portanto de forma direta.
2. Lançamento por declaração ou misto: O Fisco recebe informações do contribuinte, o qual tem obrigação legal de prestar estas informações, para que se opere o lançamento.
3. Lançamento por homologação ou autolançamento: O próprio contribuinte opera o lançamento e antecipa o pagamento, sob o controle genérico de fiscalização e da condição da homologação pela Fazenda Pública.Na verdade, lembramos a lição do doutrinador Hugo de Brito Machado(2004, p.173)” o que caracteriza essa modalidade de lançamento é a exigência legal de pagamento antecipado. Não o efetivo pagamento antecipado”.
Os dois primeiros grupos de lançamento asseguram ao contribuinte a faculdade de opor-se ao lançamento, o que faz nascer a fase contenciosa do processo de lançamento tributário.Lembramos que existe a fase não contenciosa, exposta alhures, vez que esta se caracteriza justamente pelo primeiro ato da autoridade competente para fazer o lançamento.A fase não contenciosa ou unilateral termina com o termo de encerramento de fiscalização, que será acompanhado de um auto de infração nos casos em que alguma infração da legislação tributária tenha sido constatada.O próprio nome do documento vale dizer, a expressão “auto de infração”, está a dizer que é da essência deste a descrição do fato tido como infringente da lei, porque auto quer dizer descrição e auto de infração, portanto, é descrição da infração, que é a descrição do fato contrário à lei.Da lavratura do auto de infração deve ser cientificado o autuado, que pode ser comprovado com a assinatura do autuado no próprio auto de infração, e não significa a aceitação do que é descrito no auto, nem a recusa em assinar pode ser tida como infração, ou qualquer forma de majoração de penalidades.Quando o contribuinte achar injusta a exigência de um crédito fiscal, pode tentar as vias administrativas ou fiscais, onde teremos o inicio do contencioso administrativo fiscal.
2. Principiologia Norteadora do processo administrativo tributário.
É mister que antes de aprofundarmos nossa análise acerca do processo administrativo fiscal, tenhamos o conhecimento da principiologia que irá reger este processo durante o seu transcurso.
– Princípio da Legalidade: O processo administrativo deve ser instaurado com base na lei e para a preservação dela.A impugnação do sujeito passivo, ao mesmo tempo em que ampara o seu direito de defesa, serve também para a defesa do interesse público, no sentido de manter a lei a justiça no funcionamento da Administração.No processo administrativo tributário, a administração compele o contribuinte a cumprir a lei, ao passo que a autoridade administrativa também será obrigada a atuar dentro dos limites legais, sendo esta uma garantia recíproca de que a lei será cumprida.
– Princípio da Oficialidade: Estabelece que a administração tributária poderá instaurar, por iniciativa própria, procedimentos tendentes à realização de sua atividade, bem como praticar os atos propensos à finalização dos mesmos.A movimentação do processo administrativo caberá a administração, ainda que este seja instaurado pelo particular.Este principio consiste num ponto importante de diferenciação entre o processo administrativo e o judicial, tendo em vista que no processo judicial, o que impera é a inércia da jurisdição, de tal forma que o titular de uma pretensão é que deverá vir a juízo requerer prolação de um provimento que atenda aos seus interesses; em contraposição, o processo administrativo dispensa o impulso das partes, sendo movimentado pela própria autoridade tributária.
– Princípio da Informalidade: No processo administrativo não são necessárias formas rígidas para o curso do processo, devendo a norma reguladora exigir apenas as formalidades que sejam necessárias para assegurar a certeza e a licitude do procedimento, tornando o processo administrativo mais fácil ao contribuinte, levando-se em consideração ainda que não há necessidade de representação por advogado.Temos como exemplo de formalidade indispensável à comunicação ao contribuinte do prazo de apresentação de defesa, se este comunicação não for feita ou for feita de forma viciada, o processo estará prejudicado em razão do cerceamento do direito de ampla defesa do contribuinte.
– Princípio da Verdade Material ou Liberdade da Prova: Diferentemente do processo judicial em que vigora o principio da verdade formal resultante das provas e dos fatos incluídos pelas partes nos autos, o que se busca no processo administrativo é a verdade material.Serão consideradas todas as provas e fatos novos, ainda que desfavoráveis a Fazenda Pública, mesmo que não tenham sido alegados ou declarados, desde que sejam provas lícitas.Interessa à Administração que seja apurada a verdade real dos fatos ocorridos (verdade material), e não apenas a verdade que é, a principio, trazida aos autos pelas partes (verdade formal).Acerca da matéria, trazemos ao entendimento de Vitor Hugo Mota de Menezes (2002, p.22):
“Deve ser buscado no processo, desprezando-se as presunções tributárias, ficções legais, arbitramentos ou outros procedimentos que procurem atender apenas à verdade formal, muitas vezes atentando contra a verdade objetiva, devendo a autoridade administrativa promover de ofício as investigações necessárias à elucidação da verdade material.”
Citaremos ainda alguns princípios constitucionais, os quais são indispensáveis a qualquer processo legal.
– Princípio da Revisibilidade: Este princípio é inerente ao processo administrativo, vez que é dado ao contribuinte o direito de submeter às autoridades hierarquicamente superiores a revisão de decisões administrativas.O princípio da revisibilidade não encontra previsão legal expressa na constituição, mas pode-se encontrar sustentação legal para ele a partir das normas que tratam do devido processo legal e da ampla defesa.Muito embora o STF não reconheça o citado princípio como constitucional, é nosso entendimento de que ele possui enorme importância dentro do processo administrativo e por conseguinte não pode ser deixado à parte.
– Princípio do Devido Processo Legal: Previsto em nosso ordenamento jurídico no art.5º, inciso LIV, este assegura que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem que haja um processo regulado por normas legais previamente estabelecidas que garantam a igualdade das partes envolvidas no conflito.O devido processo legal constitui-se em uma garantia dupla ao indivíduo, pois possui duas vertentes: uma no campo material, que protege o direito de liberdade e de propriedade; outra no campo formal, que confere plenitude de defesa e igualdade de oportunidade às partes dentro do processo.
– Princípio do Contraditório e Ampla Defesa: Este princípio garante que o processo não poderá ser realizado de forma que impeça o direito da parte adversa de se manifestar.A existência do contraditório entre os princípios processo administrativo impõe exposição de motivos de ambas as partes como requisito mínimo de validade deste.Já a ampla defesa consiste a oportunidade para contestar e contraditar, na produção de prova, no acompanhamento da respectiva instrução e na faculdade de utilizar os recursos cabíveis.Embora possa haver diversidade de recursos no âmbito dos diversos entes tributantes, devem ser observados os princípios do contraditório e ampla defesa, sob pena de nulidade do julgamento administrativo.
3. Procedimento X Processo Tributário.
Consiste o processo tributário no conjunto de atos administrativos e judiciais superpostamente ordenados, com o objetivo de apurar a obrigação tributária ou descumprimento desta, tendentes a dirimir controvérsias entre Fisco e Contribuintes.O processo tributário pode ser dividido em duas espécies: procedimento administrativo tributário e processo judicial tributário.O procedimento administrativo tributário desenvolve-se internamente na própria repartição fiscal, com a finalidade de resolver possíveis controvérsias entre Fisco e o Contribuinte.Trazemos a lição de Dejalma Campos(p.25,1996) a fim de conceituarmos o processo administrativo tributário:
“O procedimento administrativo tributário pode ser conceituado como todo aquele procedimento que se destina à determinação, exigência ou dispensa do crédito fiscal, bem como à fixação do alcance de normas de tributação sobre casos concretos pelos órgãos competentes, ou à imposição de penalidades ao contribuinte. Aqui estão compreendidos todos os tipos de processos fiscais como os de controle, que são os processos de lançamento e consulta, de outorga, que são os processos de isenção, e o de punição, que são os processos por infração fiscal”.
Ruy Barbosa Nogueira(p.243,1999) preceitua o procedimento administrativo tributário como uma seqüência ordenada de atos tendentes a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.Quanto ao processo tributário, o conceitua como sendo toda forma de discussão, seja da obrigação principal, seja da acessória, podendo este se desenvolver em duas ou mais esferas.
Desta forma, utilizaremos a expressão “procedimento” ao denominar a fase contenciosa, na qual há o nascimento do litígio Fisco-Contribuinte, e denominaremos “processo” a fase em que já houver sido apresentada a impugnação à autoridade competente e enquanto esta perdurar dentro da esfera administrativa.
4. Procedimento Contencioso Administrativo.
É facultada ao contribuinte a possibilidade de discutir a legalidade ou a legitimidade do lançamento no âmbito administrativo, a princípio.Esta faculdade garantida ao contribuinte que se achar injustiçado é denominada de contencioso administrativo.
Em síntese conceitua-se o contencioso como a discordância Contribuinte X Fisco em relação a uma exigência Fiscal, a qual, no entender do Contribuinte fora equivocada.A partir do momento, porém, em que o Contribuinte apresenta a impugnação (ato formal), instaura-se de fato o processo.As impugnações e recursos tem a força de sustar a exigibilidade do crédito, deixando o Poder Público inibido de inscrever a dívida e procurar o Poder Judiciário para requerer seus direitos.Na ausência de impugnação, ou de recurso próprio, como a exigibilidade não está suspensa, nada obsta que a Fazenda utilizando-se do instrumento adequado, formule a referida dívida.Ressaltamos que a reclamação suspende apenas a exigibilidade do crédito tributário, isto é, suspende sua eficácia, não sua validade.
4.1. Processo Administrativo Fiscal.
O questionamento feito pelo contribuinte acerca da exigência de determinado tributo na justiça passará por um processo administrativo ou processo judicial tributário.O processo administrativo, regra geral, diz respeito a uma controvérsia entre contribuinte e a Fazenda Pública, relativamente à matéria tributária.Sem dúvida, o mais importante processo administrativo é o de determinação e exigência de do crédito tributário, no qual se discute a legalidade do crédito constituído através do lançamento.Existem entretanto outros que não se referem a litígio entre as partes: consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária, o pedido de restituição do que foi pago indevidamente e o pedido de reconhecimento de isenção de imunidade.Nos interessa no momento, o processo em que se discute a legalidade do crédito tributário constituído.
Na aplicação do direito material pela autoridade administrativa tributária, alguns atos devem ser praticados de forma ordenada e com observância dos direitos do contribuinte, por isso deve existir um processo administrativo tributário.Este pode ter dois significados, um amplo e outro estrito.No sentido amplo significa o conjunto de atos administrativos tendentes ao reconhecimento pela autoridade competente, de uma situação jurídica pertinente à relação Fisco-Contribuinte.Já no sentido estrito, é a espécie do processo administrativo destinada à determinação e exigência do crédito tributário.O processo administrativo tributário é de natureza administrativa, não obstante o seu conteúdo seja em alguns casos de natureza jurisdicional.O processo administrativo fiscal tem seu início na notificação de lançamento, pelo auto de infração ou pela apreensão de livros e mercadorias.
São características do processo administrativo fiscal: inexistência de uma relação triangular (no processo administrativo, a administração é parte e julgador ao mesmo tempo); limitação da eficácia das decisões (no Brasil, as decisões administrativas, mesmo que proferidas em última instância são anuláveis via Poder Judiciário, em virtude do princípio da inafastabilidade da apreciação pelo Judiciário”, art.5º, inciso XXXV); não possui caráter expropriatório (decidida em caráter definitivo no âmbito administrativo a procedência do crédito tributário – tributo e ou/ multa devidos -, a administração só pode executar o patrimônio do sujeito passivo pela via judicial, através de uma ação de execução fiscal); composição(a administração julgadora ou judicante é o termo que designa a estrutura montada dentro do Poder Executivo para o julgamento dos processos administrativos) e lei de regência (cada pessoa política estabelece as normas sobre o processo administrativo dos tributos de que tem). competência para instituir, tendo a União, os Estados-membros e os Municípios capacidade para estabelecer suas normas acerca de seus respectivos processos administrativos fiscais.
Destaca-se aqui a importância da produção de provas fortes e irrefutáveis, especialmente no que tange ao Contribuinte, uma vez que este foi quem instaurou a lide.No julgamento são três as verdades: a verdade descrita no lançamento pelo auditor, com provas; a verdade descrita na defesa, com provas e a verdade do julgador.Prevalecendo a verdade do julgador, portanto as provas terão papel fundamental para a formação da convicção do julgador.
Observamos que o referido processo ocorre nas três esferas: Federal, Estadual e Municipal.De tal sorte que daremos uma noção e as devidas especificidades no que concerne a cidade de Belém e o estado do Pará, sem deixar de focar pontos interessantes em legislações de outros Estados ou Municípios, de forma meramente comparativa.
4.2. Processo Administrativo Fiscal em âmbito Federal.
Em âmbito federal, o processo fiscal é regido pelo decreto nº 70.235 de 06/03/1972.Nesta esfera o contribuinte tem o prazo de 30 dias, do recebimento do auto de infração, para fazer a impugnação encaminhá-la as Delegacias da Receita Federal, em que se fará o julgamento de primeira instância.Esta decisão pode extinguir totalmente ou manter parcialmente ou totalmente os tributos reclamados no auto de infração.Caso a decisão seja desfavorável ao sujeito passivo, este possui 30 dias da ciência da decisão para recorrer a 2 instância, à segunda instância para pleitear a modificação da decisão.
Na fase recursal, existe o conselho de contribuintes, órgãos colegiados de composição paritária que decidem controvérsias acerca de tributos federais.Portanto, tanto o recurso voluntário (oferecido ao Contribuinte) como o recurso de ofício (oferecido a Fazenda Pública), serão julgados em segunda instância por estes conselhos que não dispõe de competência para julgar caráter definitivo, cabendo sempre revisão judicial do que decidirem.Não tem sido, entretanto facultado à Fazenda Pública ingressar em juízo pleiteando a revisão das decisões dos Conselhos que são finais quando lhes sejam desfavoráveis.Existem três conselhos, possuindo competência em função de espécie tributária.O primeiro tem por finalidade o julgamento administrativo, em segunda instância dos recursos e decisões de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, adicionais e empréstimos compulsórios a ele vinculados, PIS, Finsocial e Cofins.O segundo conselho tem por finalidade o julgamento administrativo, em segunda instância, dos recursos voluntários sobre a aplicação de legislação referente ao IPI, Imposto sobre operações de crédito, Câmbio e Seguro e sobre operações relativas a Títulos e Valores Imobiliários, Imposto sobre Propriedade Territorial Rural e tributos estaduais e municipais que competem à União nos territórios, aos demais tributos e contribuições federais e empréstimos compulsórios a eles vinculados, bem como à matéria correlata vinculada à administração tributária não incluída na competência julgadora dos demais Conselhos ou de outros órgãos da administração federal.O terceiro Conselho de Contribuintes tem por finalidade o julgamento administrativo, em segunda instância, dos recursos voluntários de decisões de primeira instância sobre Impostos sobre importação e exportação, impostos sobre produtos industrializados no caso de importação e contribuições, taxas e infrações cambiais relacionadas com importação e exportação.Quando a decisão for desfavorável ao sujeito passivo, cabe a este o pagamento e caso este não se manifeste, será declarada a revelia e permanecerá o processo no órgão preparador.Existe ainda o recurso especial a disposição do Contribuinte quando a decisão não-unânime do Conselho de Contribuintes for contrária a lei ou à evidência da prova dos autos ou sobre a decisão que der à lei tributária interpretação diferente da que lhe tenha dado outro Conselho de Contribuintes ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais.Se ainda assim, a decisão for desfavorável ao Contribuinte, este pode recorrer a “justiça comum”, onde se iniciará todo o processo novamente.
4.3. Processo Administrativo Fiscal em âmbito Estadual.
Na esfera Estadual, a sistemática é semelhante, com o diferencial de que trataremos da Lei 6.182 de 30/12/1998, a qual dispõe sobre os procedimentos administrativo-tributário do Estado do Pará.
A impugnação será enviada ao Diretor da Julgadoria de Primeira Instância, o qual poderá delegar esta competência aos Fiscais de Tributos Estaduais, designados pelo Secretário Executivo de Estado da Fazenda.Na maioria dos Estados estes tribunais são denominados “Conselho de Contribuintes Estaduais”, e no Estado de São Paulo é tido como “Tribuna de Impostos e Taxas(TIT)”Cabe aqui também o recurso de ofício (Fazenda Pública) e o recurso voluntário (sujeito passivo), também chamado de recurso ordinário pelo doutrinador Dejalma Campos(p.57,1995), em que o sujeito passivo recorrerá se discordar da decisão de primeira instância, se a decisão versar sobre matéria fiscal inscrita na competência do Tribunal ou Conselho.
Cabe pedido de reconsideração e revisão a ambas as partes.Todavia, o pedido de revisão a respeito de decisão proferida em grau de recurso ordinário ou de pedido de reconsideração não é previsto em legislação.A lei. 6.182/98 reconhece tanto o pedido de reconsideração como o pedido de revisão,prevendo sua utilização após a decisão em segunda instância,em que julgamento será feito pelo Tribunal Administrativo de Recursos Tributários.
O recurso de reconsideração cabe a decisão que der provimento ao recurso de ofício e o recurso de revisão concedido quando houver interpretação divergente da que tenha sido feita por outra câmara.Fato interessante é quem na esfera Estadual o contribuinte pode sustentar oralmente seus argumentos perante o Tribunal ou conselho.Falemos ainda do pedido de Vista, em que as repartições fiscais da Secretaria da Fazenda e os Tribunais de impostos e taxas ou Conselhos de Contribuintes Fiscais Estaduais São obrigados a permitir a vista dos processos pelos interessados ou seu representante durante a fluência dos prazos, independente de qualquer pedido por escrito, sendo vedada, porém a retirada do processo da repartição.Há de se comentar a Resolução interpretativa (art.48 – Lei 6.182/98), que caso seja aplicada em primeira instância pela julgadoria ou pelo Tribunal Administrativo de Recursos Tributários, dispensa maiores considerações acerca da matéria.
4.4. Processo Administrativo Fiscal em âmbito Municipal.
A instauração do processo é semelhante a situação citada nas esferas Federal e Estadual, trazendo a legislação pertinente ao Município de Belém, Lei nº 7056 de 30/12/77, o CTN municipal.
Regra geral, a impugnação será encaminhada ao Fiscal autuante, que volta a se manifestar a respeito e encaminha a impugnação ao seu superior que irá decidir em primeira instância.Em Belém, existe um Auditor especial de Assuntos Fazendários da Secretaria Municipal.E mais uma vez temos o recurso de ofício e o recurso voluntário, que serão enviadas ao Conselho de Recursos Fiscais do Município de Belém.Quando este proferir sua decisão, não caberá mais recurso em esfera administrativa.
– Inscrição em dívida ativa: nas três esferas, o processo administrativo fiscal culmina com a inscrição da dívida(quando a decisão, lógico, for desfavorável ao Contribuinte) apurada no Livro da Dívida Ativa.A dívida regularmente inscrita goza de presunção relativa de certeza e liquidez.Presunção relativa é a que pode ser tacada ou eliminada pela prova em contrário.A Certidão de Dívida Ativa constitui título executivo, habilitando a Fazenda a ingressar em juízo, com ação de execução fiscal, para expropriar bens do devedor, tantos quantos bastem à satisfação do crédito tributário.
4.5. Eficácia das Decisões.
É facultado ao contribuinte recorrer à justiça comum quando a decisão for desfavorável a ele.Existem, porém determinadas situações em que a decisão em esfera administrativa será tida como definitiva:
a) De primeira instância, esgotado o prazo pra recurso voluntário, sem que este tenha sido interposto dentro do prazo de trinta dias seguintes à ciência, pelo sujeito passivo.
b) De segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo de trinta dias sem sua interposição.A não-interposição de recurso pode ser decorrência do não cabimento de tal expediente, ou da falta de interesse da parte que poderia ter recorrido.De qualquer maneira, cabível o recurso e decorrido o prazo que o mesmo deveria ter sido interposto sem que isto aconteça, é definitiva a decisão de segunda instância.
c) De decisão da instância especial não cabe qualquer espécie de recurso produzindo, desde logo, sua eficácia.
4.6. Depósito Recursal: Inconstitucional?
O depósito recursal exigido no art.33 do Decreto nº 70.235/72, gera discussão acerca de sua constitucionalidade.Hugo Brito de Machado(p.429,2004) dispõe:
Nesse contexto coloca-se a questão de saber se é inconstitucional a exigência de depósito de pelo menos 30% do valor questionado como condição de admissibilidade do recurso administrativo.Penso que a resposta é afirmativa.A exigência configura evidente cerceamento do direito a ampla defesa no processo administrativo.Conheço casos de autos de infração evidentemente absurdos, e de valor tão elevado que torna inviável o depósito, e conseqüentemente, o recurso.
Outra opinião contrária a este artigo é vista no entendimento de Ruy Barbosa Nogueira(p.246,1999), só que em âmbito municipal: Algumas legislações municipais, notadamente exigem em muitos casos o pagamento do tributo como condição para reclamação, defesa ou impugnação, adotando o odioso princípio do solvei ripete(paga e depois repete).Embora exista a discussão, bem estruturada, diga-se de passagem, o fato é que a referida cobrança tem acórdão do STF favorável a ela, de forma a assegurar sua devida cobrança:
AG. REG. EM RECURSO EXTRAORDINARIO-AGRRE-287785 / RJ
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Publicação: DJ DATA-24-08-01 PP-00058 EMENT VOL-02040-08 PP-01621
Julgamento: 22/05/2001 – Segunda Turma
Ementa
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO. Processo administrativo. Imposição de multa. Exigência do depósito prévio como pressuposto de admissibilidade e garantia recursal. Legitimidade. Agravo regimental a que se nega provimento.
RECURSO EXTRAORDINARIO-RE-215979 / RS
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Publicação: DJ DATA-04-05-01 PP-00036 EMENT VOL-02029-05 PP-01053
Julgamento: 28/11/1997 – Segunda Turma
Ementa
EMENTA: EXTRAORDINÁRIO. INFRAÇÃO ÀS NORMAS TRABALHISTAS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PENALIDADE. NOTIFICAÇÃO. RECURSO PERANTE A DRT. EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO PRÉVIO DA MULTA. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE E GARANTIA RECURSAL. AFRONTA AO ART. 5º, LV, CF. INEXISTÊNCIA. 1. Processo administrativo. Imposição de multa. Prevê a legislação especial que, verificada a infração às normas trabalhistas e lavrado o respectivo auto, o infrator dispõe de dez dias, contados do recebimento da notificação, para apresentar defesa no processo administrativo (art. 629, § 3º, CLT) e, sendo esta insubsistente, exsurge a aplicação da multa mediante decisão fundamentada (art. 635, CLT). Não observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa: alegação improcedente. 2. Recurso administrativo perante a DRT. Exigência de comprovação do depósito prévio. Pressuposto de admissibilidade e garantia recursal. 2.1. Ao infrator, uma vez notificado da sanção imposta em processo administrativo regular, é facultada a interposição de recurso no prazo de dez dias, instruído com a prova do depósito prévio da multa (art. 636, § 2º, CLT), exigência que se constitui em pressuposto de sua admissibilidade. 2.2. Violação ao art. 5º, LV, CF. Inexistência. Em processo administrativo regular, a legislação pertinente assegurou ao interessado o contraditório e a ampla defesa. A sua instrução com a prova do depósito prévio da multa não constitui óbice ao exercício do direito constitucional do art. 5º, LV, CF, por se tratar de pressuposto de admissibilidade e garantia recursal, dado que a responsabilidade do infrator, representada pelo auto de infração, restou aferida em decisão fundamentada. Recurso conhecido e provido.(grifo nosso)
RECURSO EXTRAORDINARIO- RE-253085 / MG
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Rel. Acórdão
Min. MAURÍCIO CORRÊA
Publicação: DJ DATA-04-08-00 PP-00038 EMENT VOL-01998-11 PP-02236
Julgamento: 21/03/2000 – Segunda Turma
Ementa
EMENTA: EXTRAORDINÁRIO. INFRAÇÃO ÀS NORMAS TRABALHISTAS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO. Processo administrativo. Imposição de multa. Exigência do depósito prévio como pressuposto de admissibilidade e garantia recursais. Legitimidade. Recurso conhecido e provido (grifo nosso).
5. Processo Judicial Tributário.
Mesmo vencido na fase administrativa ,o sujeito passivo da obrigação tributária (contribuinte ou responsável) pode impetrar judicialmente ações para garantia de seus direitos.Já o sujeito ativo dessa mesma obrigação ,tendo sido vencido na fase administrativa,não pode mais pleitear o crédito fruto da contenda.Se vencedor,vai utilizar-se do judiciário para recebê-lo.São características do processo judicial tributário:
I-Controle externo da legalidade:o processo corre no Poder judiciário,que controlará a legalidade dos atos praticados pela Administração.
II- Formalismo:todo processo judicial é revestido de formalismos determinados por dispositivos legais.
III- Definitividade dos Julgados: chegando a última instância,as decisões judiciais tornam-se definitivas.não havendo como modificá-las.
IV- Poder expropriatório:a ação de execução fiscal pode resultar na perda por parte do sujeito passivo,de parte de seu patrimônio ,com o objetivo de cumprir a decisão que lhe tenha sido desfavorável.
V- Relação triangular:na ação judicial,estão presentes os três elementos subjetivos que lhe são típicos: o autor,o réu e o julgador.
VI- Lei de Regência:é competência privativa da União legislar sobre direito processual,conforme o art.22,da CF.
Inclua-se também os privilégios processuais da União,Estados,Distrito Federal e Municípios como: prazo em quádruplo para constatar a ação que contra eles é proposta;prazo em dobro para recorrer das decisões que venham a ser proferidas no processo que sofrer execução por precatórios e duplo grau obrigatório em caso de decisões a eles contrárias.
5.1. Espécies de processo.
1-Processo de Conhecimento:tem por fim a composição de um litígio,sendo instaurado diante de uma controvérsia sobre o direito material.O processo de conhecimento é a principal sede e que se desenvolve a atividade jurisdicional.
2-Processo de Execução:Aqui não ocorre a composição do litígio ou porque este não existiu ou porque já foi composto em precedente processo de conhecimento.Logo,sua propositura só é possível quando se dispõe de um título,cuja formação pode ser judicial,como é o caso da sentença proferida no processo de conhecimento ou extrajudicial a exemplo da certidão de inscrição em dívida ativa.
3-Processo Cautelar:Neste caso,pede-se uma providência para a preservação de um direito que está sendo ou vai ser questionado,mas poderá perecer se aquela providência não for adotada.O processo cautelar é acessório de um outro,que pode ser um processo de conhecimento ou um processo de execução.
6. Princípios Norteadores do Processo judicial tributário.
Em verdade,os princípios a serem dispostos são princípios processuais civis que serão emprestados para nos dar uma noção de como se desenvolverá o processo judicial tributário:
I. Princípio dispositivo: é aquele pelo qual as partes assumem a obrigação processual de iniciar,impulsionar,manter ou finalizar o processo.Na esfera tributária é pouco aplicado.
II. Princípio da bilateralidade:refere-se a necessidade de citação do réu como requisito de validade do processo.
III. Princípio da oralidade:por este princípio,o Código processual procura que se utilize o mais possível da palavra falada;no entanto é evidente que não pode evitar a necessidade da documentação.daí a utilidade da colheita e avaliação das provas por aquele que for julgar.
IV. Princípio da publicidade das provas dos atos processuais:por ele,os atos processuais podem ser conhecidos por todos,mesmo por quem não seja parte do processo.O livre acesso deve incluir a liberdade de manuseio de autos e o direito de assistir a audiências e sessões de julgamento.
V. Princípio da economia processual:tem como base postular a abreviação do processo,eliminando todos os atos que sejam meramente ditatórios,mas respeitando sempre o limite do direito de defesa e evitando as possibilidades de erros.
VI. Princípio da eventualidade ou da preclusão:por este princípio,o processo se divide em várias etapas,em cada uma das devem ser realizados certos atos processuais que carecerão de eficácia,caso sejam executados em etapas que não as devidas.
VII. Princípio da verdade material:o magistrado deve descobrir a verdade objetiva dos fatos,independente do alegado e provado pelas partes.
VIII. Princípio da verdade formal:o juiz deve dar por autênticos ou certos todos os fatos que não forem controvertidos.Por outro lado,no que concerne a estes fatos,por esta regra,ele acatará as provas levantadas por cada uma das partes.
IX. Princípio da lealdade:as partes e seus procuradores têm obrigação de expor os fatos em juízo conforme a verdade de proceder com lealdade e boa-fé,não formulando pretensões que sabem destituídas de fundamento.
X. Princípio do duplo grau de jurisdição: o vencido geralmente não se conforma com a decisão e deseja sua revisão,por isto é regra que a decisão de primeiro grau possa ser revista pelo segundo grau de Jurisdição,por meio de recurso competente,em tempo hábil.Observa-se este princípio também no processo administrativo,quando é colocado a disposição do sujeito passivo a possibilidade de recorrer ao judiciário.
7. Ações de Iniciativa do Fisco.
– Execução fiscal:É a ação de que dispõe a fazenda pública para a cobrança de seus créditos,sejam tributários ou não,desde que inscritos em dívida ativa.Obs:pode haver execução fiscal de uma Fazenda Pública contra outra Fazenda Pública(JTACSP 162/159;JB 99/33),neste caso existem decisões que determinam a intervenção do Ministério público.
– Cautelar fiscal:tem por fim tornar disponíveis os bens do contribuinte.Só pode ser intentada contra sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário,regularmente constituído em procedimento administrativo.
– Ação rescisória:com o trânsito em julgado de sentença favorável ao contribuinte proferida em ação anulatória de lançamento tributário ou em ação declaratória ,pode a Fazenda Pública promover ação rescisória se ocorrer uma das hipóteses de cabimento desta (CPC,art.485).
8. Ações de iniciativa do Contribuinte.
– Ação anulatória do débito fiscal:consiste em propor uma ação de rito ordinário,visando anular o lançamento ou a decisão administrativa ,por entender que o ato é ilegal.
– Ação declaratória:distingue-se da ação anulatória em razão do pedido,uma vez que na ação declaratória pede-se apenas a declaração de existência,da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica.
– Ação de consignação em pagamento:nos termos do art.164 do CTN,a importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente nos casos de recusa de recebimento,ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou penalidade ,ou ao cumprimento de obrigação acessória ;subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;exigência ,por mais de uma pessoa jurídica de direito público,de tributo idêntico sobre mesmo fato gerador.
– Ação de repetição de indébito:ação de procedimento ordinário,a ação de repetição do indébito caracteriza-se por seu objeto específico,na qual o autor pede que a Fazenda seja condenada a restituir tributo pago indevidamente.Nos termos do art.165 do CTN,é possível esta ação nos casos: de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido,erro na identificação do sujeito passivo e ainda,reforma ou anulação,revogação ou rescisão de decisão condenatória.
– Ação rescisória:com o transito em julgado de sentença favorável à Fazenda Pública em qualquer ação na qual tenha sido discutida questão tributária ,pode o contribuinte promover ação rescisória do julgado se ocorrer uma das hipóteses de cabimento desta prevista no art.485,do CPC.
– Mandado se segurança:pode ser utilizado em matéria de cobrança de tributos toda vez que do ato ilegal da autoridade pública,que fira direito líquido e certo,não caiba recurso administrativo suspensivo ,ou quando caiba,seja com exigência de garantia de primeira instância.
9. Código de Defesa do Contribuinte.
Nos reportamos ao código de defesa do contribuinte por entendermos que esta é mais uma forma de tutelar o contribuinte,no seu relacionamento com o Fisco.Tramita no Senado Federal a Lei complementar nº646,cujo intuito principal seria reunir todos os direitos do Contribuinte ,que hoje se encontram desordenados.Entre suas disposições,existe a proibição de que o Fisco proceda na interdição de estabelecimentos e/ou impeça o contribuinte de transacionar com repartições públicas;e/ou imponha barreiras fiscais e outros meios coercitivos para a cobrança extrajudicial de tributos.No Pará,entretanto,foi publicada em Diário Oficial do Estado no dia 04/08/2006 a Lei complementar nº58,de 1º de agosto de 2006,o Código de Defesa do Contribuinte,que estabelece direitos ,garantias e obrigações do Contribuinte.
Prescreve ainda o Código de Defesa do Contribuinte em esfera paraense que a norma que estabeleça condição mais favorável ao contribuinte será aplicada ao parcelamento tributário já deferido ou que se encontre em tramitação, bem como quaisquer autuações fiscais com decisão pendente quanto à impugnação ou recurso administrativo que tenha sido apresentado.E que no julgamento do procedimento administrativo tributário, a decisão será sempre fundamentada em seus aspectos de fato e de direito, sob pena de nulidade.Eis aqui mais meio de defesa, ou melhor, um conjunto de normas, em que o sujeito passivo pode buscar seus direitos, o qual também será útil a própria Fazenda Pública no estabelecimento das obrigações do sujeito passivo.
Conclusão
A luta pelo direito se faz presente em todos os campos em que existe relação entre pessoas,ou mesmo no campo em que somente uma destas partes é considerada uma pessoa de fato,caso do nosso estudo,a relação Contribuinte-Fisco,no momento em que esta torna-se conflituosa.
Ao longo do estudo,nos pareceu óbvio que a Fazenda é desfavorecida nesta luta,vez que esta tem recursos menores e mesmo tendo decisão favorável internamente,ainda assim pode ser questionada,inclusive fora de seu campo administrativo.Não pretendemos com esta afirmativa dispor que o Contribuinte não possa ter um meio de reclamar;e como é típico do Direito,as partes possuem formas de se defenderem.O que se constata,afinal,é que a Fazenda possui “formas de menos” de provar que está correta.Na verdade,sua maior prova é justamente o objeto a ser contestado: o auto de infração.
É fato que as reclamações tem fundamento,no entanto ,nos vem a mente o caso daqueles que tão somente podem se utilizar do instrumento para postergar sua obrigação que não fora cumprida quando era devida.Por conta disto,quantas impugnações não são feitas com este mero intuito de prolongar o processo e se aproveitar de um prazo decadencial ou prescricional?Com a impugnação suspende-se a exigibilidade,fator principal da cobrança.De que vale um crédito que não pode ser cobrado?Seria mais ou menos como ser milionário no meio do deserto.E ainda existe o recurso a justiça comum,que reinicia todo o processo novamente.E mais uma vez o Fisco só pode esperar que haja o julgamento,desta vez, por juízes que não são especializados na matéria a ser julgada,mas a eles compete o dever de dar uma solução definitiva ao caso.
Nos parece que a Fazenda nesta situação específica fica à mercê da boa-fé do Contribuinte,que pode impugnar a cobrança por julgá-la injustificada,ou porque lhe convém.E ainda se discute um Código de Defesa do Contribuinte,impondo mais regras à Fazenda.Na esfera paraense,dispõe-se que o Código de Defesa do Contribuinte também versa sobre obrigações do sujeito passivo.Pelo menos isso.
Entendemos,portanto,que o processo desfavorece a Fazenda,o que a nosso ver,é injusto na medida em que as relações deveriam ser igualitárias,e tal fato só seria possível se houvesse uma igualdade no que tange aos meios de defesa de que dispõem cada uma das partes.É a conclusão que se toma diante do quadro aqui exposto.
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Fabricia Rodrigues
