Pena de perdimento: Da necessidade de admissão do recurso administrativo no âmbito do processo de sua aplicação.

Autora: Adriene Maria de Miranda Veras – Sócia fundadora da Advocacia Adriene Miranda Associados. Ex-conselheira do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais-CARF. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Possui especialização em Direito Tributário e cursos avançados em Direito Empresarial, Ambiental, Imobiliário, Constitucional, Direito Processual Civil e Contabilidade.

Resumo:

A Receita Federal do Brasil sistematicamente tem vedado a admissão dos recursos administrativos interpostos pelos contribuintes autuados em processos de aplicação da pena de perdimento, com esteio no Decreto-Lei 1.455/76 e na Portaria RBF 430/2017, que preveem o processo em única instância. Contudo, referidos diplomas não podem ser usados para justificar a vedação ao recurso, pois afrontam a Constituição Federal e a legislação pátria, bem como discrepam das diretrizes internacionais e tratados firmados pelo Brasil e já internalizados.

Necessidade de alterações no processo de aplicação da pena de perdimento para permitir o recurso e a consequente revisão da sua aplicação, alinhando-o com os princípios constitucionais, com as diretrizes internacionais e melhores práticas aduaneiras, que asseguram a legitimidade das sanções na ampla defesa e no contraditório.

Palavras chaves: Pena de perdimento; processo administrativo; recurso; ofensa a direitos e garantis fundamentais; diretrizes internacional.

Abstract:

The Federal Revenue Service of Brazil has systematically barred the admission of administrative appeals filed by taxpayers in proceedings for the application of the penalty of loss, based on Decree-Law 1,455 / 76 and Ordinance RBF 430/2017, which provide for a single instance . However, said diplomas can not be used to justify the closure of the appeal, since they violate the Federal Constitution and the national legislation and disagree with the international directives and treaties signed by Brazil and already internalized.

Necessity of changes in the process of applying the penalty of forfeiture in order to allow the appeal and consequent review of its application, aligning it with constitutional principles, with international guidelines and best customs practices, which ensure the legitimacy of sanctions in the ample defense and not contradictory.

Keywords: Loss penalty; administrative process; appeal; offense to fundamental rights and guarantees; internacional guidelines.

Sumário:

I – Introdução. II – Desenvolvimento. a) A Portaria MF 430/2017 não pode ser usada para justificar a vedação ao recurso. Afronta a Constituição Federal e a legislação pátria. b) O art. 27 do Decreto-Lei 1.455/76 também não pode justificar a vedação ao recurso, pois não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. c) O exame da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal correlata ao tema confirma a inconstitucionalidade da vedação a recurso contra a decisão. d) O art. 27 do Decreto-lei 1.455/76 foi revogado por tratados internacionais firmados posteriormente pelo Brasil. III – Conclusão. Bibliografia.

I – Introdução

A pena de perdimento de bens é aplicada quando ocorrem situações que causam dano ao erário, especificamente no âmbito das importações, como ferramenta de repressão contra operações aduaneiras irregulares.

Nada obstante tratar-se de pena severa com a expropriação do bem do particular a demandar cautela na sua aplicação, o processo de aplicação da pena de perdimento é regulado pelo Decreto-Lei 1.455, editado em 1976, prevendo o seu julgamento em única instância.

Com fulcro no referido decreto e na Portaria RBF 430/2017, a Receita Federal do Brasil, sistematicamente, tem negado a admissão dos recursos administrativos interpostos pelos contribuintes no âmbito desses processos. Para tanto, afasta a aplicação do art. 56 da Lei 9.784/99, que prevê a possibilidade interposição de recurso das decisões administrativa, argumentando que a referida lei, em seu art. 69, dispõe que os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, no caso, o Decreto-lei 1.455/76.

Ocorre que o entendimento exarado pela Receita Federal no sentido da vedação ao processamento do recurso administrativo no âmbito do processo de aplicação da pena de perdimento não procede, devendo ser revisto.

A posição do Fisco de negar o processamento do recurso interposto pelo contribuinte no processo de aplicação da pena de perdimento ofende a Constituição Federal e tratados firmados pelo Brasil.

Mudanças são, portanto, necessárias e o Poder Judiciário, nessa tarefa, não pode se imiscuir do seu dever de analisar tais afrontas.

Nesse contexto, o presente artigo visa demonstrar que a posição do fisco brasileiro limita a fruição de direito amparado pela Constituição Federal e por tratados internacionais firmados pelo Brasil e internalizados pelo Congresso Nacional, tendo o Poder Judiciário o dever de se posicionar na solução da questão.

II – Desenvolvimento

Como adiantado, a Receita Federal do Brasil não admite os recursos interpostos pelos contribuintes contra as suas decisões que aplicam a pena de perdimento. Afasta a aplicação do art. 56 da Lei 9.784/99, argumentando se tratar de norma genérica, e afirma que os processos administrativos específicos continuam a reger-se pelo Decreto-Lei 1.455/76 e pela Portaria RBF 430/2017, os quais determinam a sua análise em instância única.

De fato, o Decreto-Lei 1.455/76 e a Portaria RBF 430/2017 prescrevem que processo administrativo de aplicação da pena de perdimento é analisado em instância única. A ver:

Decreto-lei nº 1.455/76

Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

(…)

IV – enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas ” a ” e ” b ” do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966.

(…)

• 1^oO dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.

(…)

  Art 27. As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão apuradas através de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda.

…

• 4º Após o preparo, o processo será encaminhado ao Secretário da Receita Federal que o submeterá a decisão do Ministro da Fazenda, em instância única.

Portaria nº 430/2017.

Anexo I

Art. 1º A Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), órgão específico singular, diretamente subordinado ao Ministro de Estado da Fazenda, tem por finalidade:

VI – preparar e julgar, em instância única, processos administrativos de aplicação da pena de perdimento de mercadorias e valores e de multa a transportador de passageiros ou de carga em viagem doméstica ou internacional que transportar mercadoria sujeita à pena de perdimento;

Art. 336. Aos Delegados da Receita Federal do Brasil incumbe gerir a execução dos processos de trabalho realizados no âmbito da respectiva unidade e, quando cabível, especificamente:

I – aplicar pena de perdimento de mercadorias, veículos e moedas;

Sucede que nem o Decreto-Lei 1.455/76 tampouco a Portaria SRF 430/2017 podem ser utilizados por justificar a inadmissão dos recursos como faz o Fisco. Vejamos.

1. a) A Portaria MF 430/2017 não pode ser usada para justificar a vedação ao recurso. Afronta a Constituição Federal e a legislação pátria.

A Portaria SRF 430/2017, ato administrativo infra-legal, não pode ofender, vedar muito menos impor limites ao exercício de direitos e garantias assegurados ao particular pela Constituição Federal ou em lei, sob pena de se afrontar o princípio da legalidade, essencial para a existência e validade de um estado de direito, tanto que mencionado, em varias oportunidades na Constituição Federal. A título de exemplo:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” 

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

A regulamentação por atos infra-legais existe, tão somente, para conferir eficácia às leis no plano da sua aplicabilidade, ou seja, para regulamentar uma lei, dispondo como se dará a realização do que ela prescreve. Nesse trabalho, o agente público não pode inovar, introduzindo normas que afronte, obste ou imponha limites à direitos assegurados por norma legal, mas somente estabelecer formas de aplicá-las.

A Constituição Federal é clara nesse sentido. E os tribunais pátrios, desde a sua promulgação, ao darem aplicação ao princípio da legalidade em casos similares, são firmes em afastar a aplicação de ato infra-legal contrário à lei ou que impede ou limita o exercício de direitos e garantias do particular. Seguem julgados do Col. Superior Tribunal de Justiça para exemplificar:

“É pacífica e remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que norma de hierarquia inferior (portaria) não tem o condão de alterar/modificar disposições contidas em lei (in casu, prazo de recolhimento de IPI) sem que haja expressa autorização legal.” (Resp nº 386.420/PR, Relator Ministro José Delgado, DJ 18/03/2002, negritamos).

“Destarte, as exigências impostas pelas Portarias 026/96 e 75/00, da Secretaria de Fazenda do Estado do Mato Grosso, encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto os aludidos diplomas infra-legais exorbitam sua função meramente regulamentar, impondo ao contribuinte a necessidade de garantia hipotecária ou fiança bancária para a concessão da referido benefício, restringindo direito subjetivo assegurado pelos arts. 3º, II, e 32, I, da Lei Complementar 87/96 e afrontando, consectariamente, o princípio da hierarquia das leis. 3. Precedentes: REsp 595.796/MT, DJ 01.02.2006; REsp 788.964/MT, DJ 10.04.2006; REsp 418.957/MT, DJ de 26.8.2002; RMS 15.194/MT, DJ de 29.3.2004. 4. Recurso especial provido. (REsp 853.040/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 02.06.2008, negritamos)

“O Decreto regulamentador não pode inovar na ordem jurídica, dispondo de modo contrário ao que determina a norma que lhe é hierarquicamente superior, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. (RMS 24.800, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 09/02/2009, negritamos)

“Ofende o disposto no art. 22, inciso III, da Lei nº 8.212/1991, a fixação, por ato infralegal, da base de cálculo da contribuição devida pela empresa sobre a remuneração paga ao transportador autônomo, em desconformidade com o valor efetivamente pago pelos serviços, comprovado por contrato, recibo ou outro instrumento representativo da operação que permita a distinção entre os custos e a contraprestação do trabalho. Precedentes deste Tribunal. (REsp 1.240.461 RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJ 04/09/2018, negritamos)

A doutrina perfila do mesmo entendimento, sendo uníssona. A ver:

“O poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência desta. É com esse enfoque que a Constituição autorizou o Chefe do Executivo a expedir decretos e regulamentos: viabilizar a efetiva execução das leis (art. 84, IV). (…) Por via de consequência, não podem considerar-se legítimos os atos de mera regulamentação, seja qual for o nível da autoridade de onde se tenha originado, que, a pretexto de estabelecerem normas de complementação da lei, criam direitos e impõem obrigações aos indivíduos. Haverá, nessa hipótese, indevida interferência de agentes administrativos no âmbito da função legislativa, com flagrante ofensa ao princípio da separação dos Poderes, insculpido no art. 2º da CF. Por isso, de inegável acerto a afirmação de que só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõe obrigações de fazer ou não fazer, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos, de modo que são inconstitucionais regulamentos produzidos em forma de delegações disfarçadas oriundas de leis que meramente transferem ao Executivo a função de disciplinar o exercício da liberdade e da propriedade das pessoas.”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Editora Atlas, 2013, negritamos):

Nesse contexto, sendo certo que “ato infralegal não pode restringir, ampliar ou alterar direitos decorrentes de lei”[1], a conclusão lógica decorrente é a que a Receita Federal não pode sustentar a inadmissão de recurso do contribuinte contra a aplicação da pena de perdimento, trazendo à baila o inciso VI do art. 1º do Anexo I da Portaria MF 430/2017 que prevê a sua análise em instância única, enquanto a Lei 9.784/99 assegura, em seu art. 56, o direito ao recurso em todos os processos administrativos.  A ver:

“Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.”

Além de afrontar o princípio da legalidade, a vedação ao recurso não atende o inciso LV do art. 5^o da Constituição Federal, o qual assegura ao particular o direito de recorrer no âmbito do processo administrativo sem fazer qualquer distinção de matéria. A ver:

“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Veja que, ao assegurar aos litigantes a observância do contraditório e da ampla defesa, a Constituição Federal expressamente prevê que deve ser possibilitada a interposição de recurso, sem fazer qualquer distinção seja quanto a matéria ou tempo.

O óbice imposto pela Receita Federal também não prestigia o direito de petição e do devido processo legal prescrito no inciso LIV do art. 5^o da CF/88, sendo certo que o atendimento desses não será alcançado se não resguardado o direito a recurso. A ver:

“Art. 5º.

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

E tem mais.

A Carta Magna, no bojo dos direitos e garantias fundamentais, protege o direito à propriedade e veda o confisco sem amparo em lei e do devido processo legal. Nesse passo, a posição do Fisco de inadmitir a interposição de recurso contra a decisão que aplica a pena de perdimento viola a citada garantia. Isso porque o contribuinte, quando da aplicação da pena de perdimento, é expropriado do seu bem. Logo, o Fisco, quando toma o bem do particular sem lhe garantir a possibilidade de revisão da decisão, ao arrepio do devido processo legal e da ampla defesa, desrespeita a Constituição, procedendo a verdadeiro e arbitrário confisco.

Além de violar os direitos e garantias citados, a vedação pelo fisco à interposição de recurso contra a decisão que aplica a pena de perdimento não se coaduna com os tratados firmados pelo Brasil e incorporados ao ordenamento brasileiro, os quais determinam a necessária observância da dupla instância com a garantia do direito a recurso para todos os processos administrativos que envolvam questões aduaneiras, exatamente como o presente caso.

O Código Aduaneiro do Mercosul, introduzido no ordenamento brasileiro pelo Decreto Legislativo nº 148, de 11 de setembro de 2018 e, por isso, de aplicação obrigatória com força de lei, prevê, em seu artigo 174, que:

“Toda pessoa que se considere lesada por um ato administrativo editado pela Administração Aduaneira poderá interpor os recursos cabíveis perante as autoridades competentes.”

Também em vigor no Brasil, por meio do Decreto 9.326, de 01 de abril de 2018 e, por conseguinte, também, de observância obrigatória com força de lei, o Acordo de Facilitação Comercial da OMC – AFC determina, no seu art. 4º, que o estado membro subscritor do acordo assegurará o direito a recurso administrativo a uma autoridade administrativa superior em caso de decisões administrativas desfavoráveis ao administrado. A ver:

“ARTIGO 4: PROCEDIMENTOS DE RECURSO OU REVISÃO 

1. Cada Membro assegurará que qualquer pessoa para quem a Aduana emita uma decisão administrativa⁴tenha o direito, dentro de seu território, a: 

(a) uma revisão ou recurso administrativo a uma autoridade administrativa superior ou independente da autoridade ou repartição que tenha emitido a decisão; e/ou 

(b) uma revisão ou recurso judicial da decisão.” (negritamos)

Acrescente-se que a Convenção de Quioto Revisada – subscrita pelo Brasil e cuja introdução ao ordenamento brasileiro já recebeu parecer favorável na Câmara dos Deputados – reza que a legislação nacional deverá proporcionar uma apresentação de uma defesa inicial, além de, em caso de resposta negativa, permitir que o particular interponha um recurso dirigido a uma autoridade independente, sem que esse duplo grau vede que, ao final, o particular ainda possa recorrer a uma autoridade judicial. Veja teor do seu Capítulo 10:

“CAPÍTULO 10 –RECURSOS EM MATÉRIA ADUANEIRA

1. DIREITO DE RECURSO

10.1. Norma A legislação nacional deverá prever o direito de recurso em matéria aduaneira.

10.2. Norma Qualquer pessoa que seja diretamente afetada por uma decisão ou omissão das Administrações Aduaneiras terá o direito de interpor recurso.” (negritamos)

Diante todo o exposto, forçoso concluir que o inciso VI do art. 1º do Anexo I da Portaria MF 430/2017 não pode ser utilizado para justificar o óbice ao processamento e julgamento do recurso contra a decisão que aplicou a pena de perdimento. Sua inconstitucionalidade e incongruência com os tratados internacionais firmados pelo Brasil e internalizados pelo Congresso Nacional são manifestas.

1. b) O art. 27 do Decreto-Lei 1.455/76 também não pode justificar a vedação ao recurso, pois não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Afastada a aplicação da Portaria MF 430/2017 por ofensa à Constituição Federal e os tratados internacionais firmados pelo Brasil, destaca-se que o §4º do art. 27 do Decreto-lei 1.455/76, que prevê a tramitação em instância única do processo de aplicação da pena de perdimento, não socorre o Fisco, vez que sequer foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

O processo administrativo de aplicação da pena de perdimento de mercadorias, como acima visto, está previsto no Decreto-Lei 1.455/76, estando disposto no §4º do seu art. 27, que essa seria em única instância. A ver:

“Art. 27. As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão apuradas através de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda. 

• 1º Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não apresentação de impugnação no prazo de 20 (vinte) dias implica em revelia.
• 2º Apresentada a impugnação, a autoridade preparadora terá o prazo de 15 (quinze) dias para remessa do processo a julgamento.
• 3º O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado quando houver necessidade de diligências ou perícias, devendo a autoridade preparadora fazer comunicação justificada do fato ao Secretário da Receita Federal.
• 4º Após o preparo, o processo será encaminhado ao Secretário da Receita Federal que o submeterá a decisão do Ministro da Fazenda, em instância única.
• 5^o As infrações mencionadas nos incisos II e III do art. 23 deste Decreto-Lei, quando referentes a mercadorias de valor inferior a US$ 500.00 (quinhentos dólares dos Estados Unidos da América), e no inciso IX do art. 105 do Decreto-Lei n^o37, de 18 de novembro de 1966, serão apuradas em procedimento simplificado, no qual: 

 I – as mercadorias serão relacionadas pela unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o local de depósito, devendo a relação ser afixada em edital na referida unidade por 20 (vinte) dias; e 

II – decorrido o prazo a que se refere o inciso I: 

1. a) sem manifestação por parte de qualquer interessado, serão declaradas abandonadas e estarão disponíveis para destinação, dispensada a formalidade a que se refere ocaput, observado o disposto nos arts. 28 a 30 deste Decreto-Lei; ou
2. b) com manifestação contrária de interessado, será adotado o procedimento previsto nocapute nos §§ 1^o a 4^o deste artigo. 

• 6^o O Ministro de Estado da Fazenda poderá complementar a disciplina do disposto no § 5^o, bem como aumentar em até 2 (duas) vezes o limite nele estabelecido. 
• 7^o O disposto nos §§ 5^o e 6^o não se aplica na hipótese de mercadorias de importação proibida.”(negritamos)

É cediço que a atual Constituição, quando entrou em vigor, revogou tácita e automaticamente todo ato que se mostrava com ela incompatível, recepcionando apenas o que com ela se coadunava.

E a incompatibilidade material do art. 27 do Decreto-lei 1.455/76 que prevê a tramitação de processo administrativo em instância única, vedando o direito a recurso, com a atual Constituição é patente.

Como demonstrado do item anterior, a atual Constituição Federal promove o contraditório e a ampla defesa, assegurando o direito à interposição de recurso.

Vale dizer, a fim de garantir a observância do contraditório e da ampla defesa, a Constituição Federal expressamente prevê que deve ser possibilitada ao administrado a interposição de recurso, em virtude do que se pode afirmar que esse não foi recepcionado haja vista tamanha incongruência.

Com efeito, a orientação constitucional é diametralmente oposta à prescrição do art. 27 do Decreto-lei 1.455/76 pelo julgamento do processo de aplicação da pena de perdimento é única instância.

Destaca-se, nesse ponto, julgado do Eg. TRF da 1^a Região da lavra do agora Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, proferido nos autos da Apelação Cível 827881.2007.4.01.3200. Foi reconhecido o direito à interposição de recurso em face da decisão que impôs a pena de perdimento, haja vista, dentre outra razões, exatamente a não recepção pela Constituição Federal do art. 27 do Decreto-lei 1.455/76 por incompatível. Importante a leitura do seguinte trecho do voto condutor:

“A controvérsia estabelecida nos autos, portanto, consiste em saber se a norma que prevê o julgamento em instância única (art. 27, § 4º, do Decreto-lei nº 1.455/76) é constitucional e/ou legal, hipótese em que não restaria violado o princípio do devido processo legal; bem como se agiu a Impetrante de boa-fé, sendo incabível, em qualquer das hipóteses, a aplicação da pena de perdimento de bens imposta pela autoridade coatora.

Inicialmente, tenho que a norma em questão não foi recepcionada pela novel Carta Magna, porquanto seu art. 5º, LV, estabelece que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Com efeito, a fim de que sejam assegurados aos litigantes, inclusive no processo administrativo, como na hipótese dos autos, o contraditório e a ampla defesa, deve, por previsão constitucional expressa, ser-lhes possibilitada a interposição dos competentes recursos.

Assim, não se coaduna com a ordem constitucional vigente a previsão de julgamento em instância única, tal como previsto no § 4º do art. 27 do Decreto-lei nº 1.455/76, in verbis:

“Art 27. As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão apuradas através de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda.

• 1º Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não apresentação de impugnação no prazo de 20 (vinte) dias implica em revelia.
• 2º Apresentada a impugnação, a autoridade preparadora terá o prazo de 15 (quinze) dias para remessa do processo a julgamento.
• 3º O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado quando houver necessidade de diligências ou perícias, devendo a autoridade preparadora fazer comunicação justificada do fato ao Secretário da Receita Federal.
• 4º Após o preparo, o processo será encaminhado ao Secretário da Receita Federal que o submeterá a decisão do Ministro da Fazenda, em instância única.” (grifei)

De outra parte, o regramento supracitado está em confronto com os arts. 56, X e 57 da Lei nº 9.784/99, os quais estabelecem a faculdade de recurso em face das decisões administrativas, mediante razões de legalidade e de mérito, dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior, havendo previsão, ainda, que esse recurso tramitará no máximo por três instâncias administrativas.

Assim, não há como prevalecer o entendimento de que a decisão em instância única, mesmo que praticada pelo Ministro da Fazenda, não seja violadora de direito líquido e certo da impetrante.” (Apelação Cível 827881.2007.4.01.3200, Rel. Des. Fed. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ 09/04/2010, negritamos, cópia anexa)

Veja a ementa o acórdão unânime que faz referência a outros julgados no mesmo sentido tanto do Eg. TRF da 1^a Região como do Eg. TRF da 2^a Região, verbis:

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. PENA DE PERDIMENTO. JULGAMENTO EM INSTÂNCIA ÚNICA. DECRETO-LEI Nº 1.455/76, ART. 27, § 4º. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ALEGAÇÃO DE BOA-FÉ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. A norma que prevê o julgamento em instância única no âmbito do processo administrativo (art. 27, § 4º, do Decreto-lei nº 1.455/76) não foi recepcionada pela novel Carta Magna, porquanto seu art. 5º, LV, estabelece que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
2. Com efeito, a fim de que sejam assegurados aos litigantes, inclusive no processo administrativo, como na hipótese dos autos, o contraditório e a ampla defesa, deve, por previsão constitucional expressa, ser-lhes possibilitada a interposição dos competentes recursos.
3. De outra parte, o regramento supracitado está em confronto com os arts. 56, X e 57 da Lei nº 9.784/99, os quais estabelecem a faculdade de recurso em face das decisões administrativas, mediante razões de legalidade e de mérito, dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior, havendo previsão, ainda, que esse recurso tramitará no máximo por três instâncias administrativas.
4. Precedentes desta Corte e do TRF/2ª Região: TRF/1ªRegião – AMS 2003.32.00.001789-6/AM, Rel. Juiz Federal Convocado Osmane Antônio dos Santos, Oitava Turma,DJ p.151 de 14/12/2007; TRF/1ªRegião – REO 1998.01.00.040163-2/RR, Rel. Juiz Federal Convocado Antônio Ezequiel da Silva, Terceira Turma, DJ p.64 de 24/03/200; TRF/2ªRegião – APELRE 447594, Sexta Turma Especializada,Rel . Des. Federal Frederico Gueiros, DJU de 21.8.2009, p. 220; TRF/2ª Região – AMS nº 9102079615, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Alberto Nogueira, DJU de 25.11.93.
5. Quanto à afirmação da Impetrante no sentido de que agiu de boa-fé, sendo incabível, nas circunstâncias relatadas, a aplicação da pena de perdimento das mercadorias apreendidas, ressalto que, na hipótese vertente, a alegação da parte neste sentido foi rechaçada pela autoridade coatora, sendo imprescindível dilação probatória para tal finalidade.
6. Apelação provida em parte, para que seja possibilitada à Impetrante a interposição de recurso em face da decisão administrativa que lhe impôs a pena de perdimento dos bens relacionados nos Autos de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nºs 0227600/00121/07 e 0227600/00101/07. (Apelação Cível 827881.2007.4.01.3200, Rel. Des. Fed. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ 09/04/2010, negritamos).

No mesmo sentido cita-se também:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUTO DE INFRAÇÃO E TERMO DE APREENSÃO E GUARDA FISCAL DE MERCADORIA. IMPUGNAÇÃO INDEFERIDA. RECURSO ADMINISTRATIVO AO 3º CONSELHO DE CONTRIBUINTES. ILEGALIDADE DO NÃO CONHECIMENTO COM FUNDAMENTO NO ART. 27, § 4º DO DECRETO LEI N. 1.455/76. ARTIGO NÃO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO. ART. 5º, LV, CF. ILEGALIDADE DO ART. 56 USQUE 69 DA LEI N. 9.784/99.

9. Da decisão administrativa que indefere impugnação a Auto de Infração e Termo de Apreensão de mercadorias cabe recurso ao Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, nos termos do que dispõem os arts. 56 usque 69 da Lei n. 9.784/99.
10. É ilegal a decisão que, com fundamento na apreciação do caso em instância única (§ 4º, art. 27, Decreto-lei n. 1.455/76), nega seguimento a esse recurso, posto que essa disposição normativa, além de não recepcionada pelo art. 5º, LV, CF, prevê a apreciação da matéria pelo Ministro da Fazenda, o que no caso não ocorreu.

III. Segurança concedida para reformar a sentença e determinar à autoridade impetrada a imediata remessa do processo administrativo ao 3º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, para julgamento do Recurso Voluntário interposto pela impetrante.” (AMS Nº. 2003.32.00.001789-6/AM, Rel. Juiz Federal Osmane Antônio dos Santos, DJ de 22/05/2009, negritamos)

Do exposto, resta indene de dúvidas que o art. 27 do Decreto-lei 1.455/76, haja vista sua incompatibilidade com a Constituição Federal, não foi recepcionado e, por isso, também não pode ser invocado pela Receita Federal para obstar a interposição de recurso no âmbito do processo administrativo de aplicação da pena de perdimento.

1. c) O exame da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal correlata ao tema confirma a inconstitucionalidade da vedação a recurso contra a decisão

Confirma a tese acerca da inconstitucionalidade da vedação à interposição de recurso contra a decisão que aplica a pena de perdimento, o entendimento exarado pelo Col. Supremo Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade da exigência de depósito prévio ou arrolamento de bens para a admissibilidade de recurso administrativo. A ver:

“ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. § 1o DO ART. 636 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO: NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 1. Incompatibilidade da exigência de depósito prévio do valor correspondente à multa como condição de admissibilidade de recurso administrativo interposto junto à autoridade trabalhista ( § 1o do art. 636, da Consolidação das Leis do Trabalho) com a Constituição de 1988. Inobservância das garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, incs. LIV e LV); do princípio da isonomia (art. 5º, caput); do direito de petição (art. 5º, inc. XXXIV, alínea a). Precedentes do Plenário do Supremo Tribunal Federal: Recursos Extraordinários 389.383/SP, 388.359/PE, 390.513/SP e Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.976/DF. Súmula Vinculante n. 21. 2. Ação julgada procedente para declarar a não recepção do § 1o do art. 636 da Consolidação das Leis do Trabalho pela Constituição da República de 1988. (ADPF 156/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJ  de 18/08/2011, negritamos)

“RECURSO ADMINISTRATIVO – DEPÓSITO – §§ 1º E 2º DO ARTIGO 126 DA LEI Nº 8.213/1991 – INCONSTITUCIONALIDADE. A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigência do depósito como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo. (RE 389.383/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 28/06/2007, negritamos)

Tal entendimento culminou na edição da Súmula Vinculante 21 pelo Col. STF, verbis:

“É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.”

Ora, se a exigência de depósito prévio ou arrolamento de bens para a admissibilidade de recurso administrativo é inconstitucional, por ofensa ao contraditório e à ampla defesa, ao impor limites ao exercício do direito de recorrer, por certo também o é a norma que veda a própria interposição do recurso.

Portanto, a partir da edição da referida Súmula 21 pelo Col. STF, vinculante a toda à Administração Pública, não pode ser admitir no ordenamento jurídico qualquer norma que negue o direito ao recurso. Onde não se pode o menos, não se admite o mais, isso é, se não se pode limitar o direito a recurso, inquestionável que não se pode vedá-lo por completo.

Dessa forma, é de rigor o processamento e julgamento do recurso interposto pelo impetrante contra a decisão que aplicou a pena de perdimento. A vedação à interposição de recurso não está mais em vigor, uma vez que não foi recepcionada pela Constituição Federal.

1. d) O art. 27 do Decreto-lei 1.455/76 foi revogado por tratados internacionais firmados posteriormente pelo Brasil.

Acrescente-se que, caso se entenda, apenas a título de argumentação, que o art. 27 do Decreto-lei 1.455/76 foi recepcionado pela atual Constituição Federal, ainda assim, esse não pode ser aplicado para negar seguimento ao recurso, pois foi revogado por tratados internacionais posteriores firmados pelo Brasil, acima descritos, que se dedicam a questões aduaneiras exatamente como a aplicação da pena de perdimento de mercadoria estrangeira na sua importação, quando irregular.

Em regra, os tratados se incorporam ao direito interno brasileiro, após a promulgação e a publicação do decreto de execução, colocando-o no mesmo nível da lei ordinária e obrigando a todos a sua observância.

Com efeito, os tratados internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa.

Na seara tributária, o Código Tributário Nacional, em seu art. 96,  prevê que os tratados e as convenções internacionais estão abrangidos pelo conceito de “legislação tributária”, sendo considerados, portanto, fontes do direito tributário. A ver:

“Art. 96. A expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.”

E, no art. 98, expressamente prescreve que os tratados revogam a legislação tributária interna, verbis:

“Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”

Nessa esteira, tem-se que o Código Aduaneiro do Mercosul e o Acordo de Facilitação Comercial da OMC – AFC, ambos internalizados ao direito interno, revogaram o art. 27 do Decreto-lei 1.455/76, os quais prescrevem o cabimento de recurso à autoridade administrativa superior nos processos que envolvam questão aduaneira como o presente caso.

III – Conclusão

Das razões acima expostas, salta aos olhos que o Decreto-Lei 1.455/76 e a Portaria RBF 430/2017 – que tratam do processo de aplicação da pena de perdimento, nos quais a Receita Federal se baseia para vedar a admissão dos recursos interpostos pelos contribuintes – não se coadunam com a atual Constituição Federal, tampouco com as diretrizes internacionais evidenciadas pelos tratados firmados pelo Brasil (e internalizados pelo Congresso Nacional), nem com a Lei 9.784/99, que disciplina o processo administrativo. Isso porque todos, de forma oposta, asseguram ao contribuinte o direito a recurso.

No que toca à pena de perdimento, a necessidade de se franquear o recurso ao contribuinte é de rigor, especialmente por se tratar de pena severa, expropriatória. A pena indevidamente aplicada sem ser assegurada a possibilidade de revisão é claro confisco vedado pela Constituição Federal.

É urgente, assim, a necessidade de alterações no processo de aplicação da pena de perdimento para permitir o recurso e a consequente revisão da sua aplicação, alinhando-o com os princípios constitucionais, com as diretrizes internacionais e melhores práticas aduaneiras, que asseguram a legitimidade das sanções na ampla defesa e no contraditório.

Nessa tarefa, necessário se faz o envolvimento do Poder Executivo e do Legislativo, bem como do Poder Judiciário, o qual não pode se imiscuir da tarefa da análise do direito dos particulares que a ele se socorrem. Em razão da inconstitucionalidade e ilegalidade da negativa do recurso administrativo, impõe-se o reconhecimento do direito a recurso administrativo.

Bibliografia:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil: Promulgada em 5 de outubro de 1988.

BRASIL. Decreto 9.326, de 03 de abril de 2018. Promulga o Protocolo de Emenda ao Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio, adotado pelo Conselho-Geral da Organização Mundial do Comércio, em 27 de novembro de 2014, e seu anexo, o Acordo sobre a Facilitação do Comércio, adotado pelos membros da Organização Mundial do Comércio, em 7 de dezembro de 2013.

BRASIL. Decreto Legislativo nº 148, de 11 de setembro de 2018. Aprova o texto do Código Aduaneiro do Mercosul, celebrado em San Juan, em 2 de agosto de 2010.

BRASIL. Decreto-lei 1.455/76, de 07 de abril de 1976. Dispõe sobre bagagem de passageiro procedente do exterior, disciplina o regime de entreposto aduaneiro, estabelece normas sobre mercadorias estrangeiras apreendidas e dá outras providências.

BRASIL. Decreto-lei 37/1966, de 18 de novembro de 1966. Dispõe sobre o imposto de importação, reorganiza os serviços aduaneiros e dá outras providências.

BRASIL. Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966. Denominado Código Tributário Nacional. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.

BRASIL. Lei 9.784/99, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

BRASIL. Receita Federal do Brasil. Portaria RBF 430/2017. Aprova o Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

BRASIL. Senado Federal. PDC 773/2017. Aprova o texto do Protocolo de Revisão da Convenção Internacional para a Simplificação e a Harmonização dos Regimes Aduaneiros (Convenção de Quioto Revisada).

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Editora Atlas, 2013.

[1] Trecho extraído do voto do Exmo. Ministro Castro Meira no Resp 990.313/SP.