Positivação e segurança jurídica

Resumo: Baseando-se nas premissas adotadas pelo constructivismo lógico-semântico, notadamente as ferramentas analíticas de estudo da semiótica, da lógica e da filosofia da linguagem, bem como levando em conta a  homogeneidade sintática do objeto de estudo da Ciência do Direito, e a abertura cognitiva do sistema (e sua correlata heterogeneidade semântica),  o presente estudo objetiva aplicar tais idéias ao processo de positivação realizado pelo Poder Judiciário (na perspectiva de órgão competentes para expedir normas individuais e concretas), cotejando-o com a dimensão do princípio da segurança jurídica e seus desdobramentos. Assim, à luz de tal instrumental teórico, serão analisados os contornos propostos ao referido princípio, a partir de tal perspectiva, evidenciando-se os métodos de legitimação do sentido construído pelos órgãos competentes do sistema (e sua conseqüente aceitação pelos destinatários das unidades normativas assim erigidas).

Palavras-chave: Segurança jurídica

Sumário: Introdução. 1. Premissas Epistemológicas. 1.1. O construcitivimo Lógico Semântico. 2. A norma individual e concreta construída pelo Poder Judiciário. 2.1. Aplicação das premissas e métodos de validação da norma posta pelo Poder Judiciário. 2.2. A segurança Jurídica e sua nova perspectiva. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O reconhecimento do Direito Positivo como corpo de linguagem prescritiva descortinou a possibilidade de estudo do referido objeto pelas perspectivas da filosofia da linguagem, da lógica e da semiótica, sem que tal aproximação do objeto implicasse na desconsideração das categorias solidamente construídas pela Teoria Geral do Direito.

Tais ferramentas propiciam uma fecunda abordagem analítica do sistema normativo, permitindo extrair relevantes conclusões de aplicação prática. Como forma de atestar tais assertivas, o presente estudo aproxima tais ferramentas da práxis jurisprudencial, validada pelo constructivismo lógico-semântico.

1.PREMISSAS EPISTEMOLÓGICAS

1.1. O Constructivismo Lógico Semântico

Firme nas premissas metodológicas preconizadas pelo constructivismo lógico-semântico (referencial teórico adotado no presente estudo), a principal inquietação que motiva a presente reflexão diz respeito à aparente infinitude e liberdade desmedida que, em um primeiro momento, tal teoria parece imprimir às construções de sentido das normas jurídicas.

Com efeito, reconhecendo na linguagem a matéria-prima do intérprete, justificável uma primeira falsa impressão de que vetores como segurança e certeza restariam fatalmente abalados, visto que desprovidos de arrimos que lhe emprestassem firme sustento.

Ao lado disso, os tempos atuais, em que se experimentam fortes e repentinas mudanças de entendimento jurisprudencial acerca de temas que pareciam exaustivamente debatidos e delineados (dando margem a substanciosa doutrina que passou a ocupar-se do tema: segurança jurídica e mudança de entendimento jurisprudencial), parece apontar para um clima de total insegurança.

Todavia, a aplicação de tal instrumental teórico na produção normativa (dentro do ciclo de positivação/concreção que se almeja do sistema jurídico) revela, em verdade, mudanças de perspectivas quanto ao próprio entendimento do que vem a ser segurança jurídica.

Com efeito, adotando a inegável dicotomia texto/norma, o constructivismo autoriza a construção de sentido/alcance da norma individual e concreta como decorrência das relações e condicionantes sistêmicas/contextuais que emprestarão legitimação e prevalência à significação assim construída (seja no que tange à conotação escolhida para a norma geral e abstrata, seja no que diz respeito ao fato referido pelo antecedente da norma individual e concreta).

Assim, embora inegável o papel construtivo do intérprete credenciado para tanto, seu entendimento estará sujeito a rigorosos e subseqüentes testes de resistência/refutação (igualmente previstos pelo ordenamento) para que, ao final , possa ser reputado como a “versão fática” ou “tradução” acatada pelo sistema, que passará a velar pela sua observância intersubjetiva.

É o reconhecimento da forma de interação entre os sistemas sociais que preserva o campo próprio da facticidade jurídica, garantindo sua autoregulação e clausura operacional. Com efeito, elementos externos ao sistema não são por ele reconhecidos e legitimados sem que tenham sido submetidos a prévio processo de “tradução jurídica”. É dizer: o fato capaz de gerar repercussão jurídica dentro do sistema é aquele que foi construído linguisticamente de acordo com suas imposições (fora disto nada mais são que ocorrências sem relevância jurídica).

Nesta ordem de idéias, a precisa lição de Clarice Von Oertzen de Araújo:

“Toda a captação dos fatos sociais é filtrada pelos ordenamentos jurídicos mediante a instituição de procedimentos que condicionam a validade da produção de outras normas no fluxo contínuo da concreção normativa. Os procedimentos estabelecidos para expansão da malha normativa constituem uma clausura operacional, na medida em que implicam uma seleção e posterior “tradução” dos fatos sociais para o interior do ordenamento jurídico de forma organizada. Não é a totalidade do contexto social que será traduzida para o interior da ordem jurídica, mas apenas os aspectos selecionados pelos conceitos normativos. (…)

Reconhecer a clausura operacional dos ordenamentos jurídicos não acarreta afirmar que este sistema – na condição de um dos subsistemas sociais, em paridade com os (sub) sistemas formados pela economia, política, cultura, moral e ética – não se relacione com os demais.

O fechamento funcional, portanto, não implica em que o sistema jurídico esteja inacessível às mudanças ocorridas nos outros subsistemas que constituam o seu entorno ou o contexto. Identificar a clausura e a abertura significa dizer que embora o sistema se relaciona com (ou seja aberto aos demais sistemas integrantes do sistema social global), a forma de relacionamento é própria. O fechamento opera como lente de uma máquina fotográfica: o sistema jurídico, ao se relacionar com o contexto social, em sua multiplicidade, seleciona e representa (“fotografa”) os aspectos que demandam a regulação jurídica.” (Incidência Jurídica. Teoria e Crítica. Noeses, 2011, p. 53 e 58)

Se assim é (se a norma construída para regular a situação individual e concreta é produto de intenso dialogismo com todas as partes integrantes do grande sistema comunicacional através do qual se expressa o ordenamento), inegável que o intérprete/aplicador não terá sua significação reconhecida/legitimada pelo sistema, se desprovida de fundamentação que lhe confira resistência a refutação.

Portanto, o lugar da segurança não está nos textos (supostamente dotados de sentido uníssono), mas na regulação e garantia de um amplo processo de construção de sentido dentro das balizas do sistema, bem como na certeza de que o entendimento fruto de tal dialogismo, será coercitivamente exigido das partes envolvidas, encerrando uma semiose tendente ao infinito.

Nesse sentido, vê-se que tais ponderações vem sendo acatadas (ainda que não expressamente), a partir da análise de casos concretos.

2. A NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA CONSTRUÍDA PELO PODER JUDICIÁRIO

2.1) Aplicação das premissas e métodos de validação da norma posta pelo Poder Judiciário

Aqui chegados e instrumentados com as premissas linhas atrás delineadas, podemos elaborar algumas assertivas que se afiguram fundamentais. Dentre elas encontra-se o reconhecimento dos comandos sentenciais como simples normas individuais e concretas que apresentam a mesma identidade estrutural comum a todos os elementos do sistema: antecedente e conseqüente normativo.

Assim como em todas as unidades normativas, o comando sentencial qualifica o fato jurídico causa, situando-o a partir de coordenadas de espaço e tempo e subsumindo-o aos conceitos conotativos presentes nas normas gerais e abstratas que lhe emprestam sustento de validade. Assim, no relatório e na fundamentação (para utilizar designações mais comuns no âmbito processual) a autoridade dotada da competência atribuída pelo sistema, constitui linguisticamente o fato jurídico e exibe denotativamente as razões que orientaram sua subsunção. Ao final, na dita parte dispositiva, imputa a correlata relação jurídica (que deve guardar pertinência com os critérios estabelecidos na norma geral e abstrata que fundamentou a subsunção fática), atribuindo direito subjetivo a um das partes da contenda e dever jurídico à parte adversa, encerrando, assim, o conflito de interesses submetido ao seu crivo.

Por sua vez, não se pode perder de vista que o conflito de interesses levado ao Judiciário foi fruto de pretérita divergência entre os conteúdos de significação adjudicados pelas partes envolvidas na demanda, exigindo, assim, a intervenção de um órgão qualificado pelo sistema, para estabelecer o critério julgado como mais adequado.

Tratando-se, todavia, de um comando sentencial monocrático, o sistema prevê subseqüentes análises de tal norma individual e concreta, por órgãos colegiados, podendo a mesma sofrer significativas alterações em seu conteúdo material (seja em razão de inadequada construção lingüística do fato tributário, seja em razão de vícios presentes em indevida aplicação dos critérios conotativos da norma geral e abstrata).

Portanto, assemelha-se o processo acima descrito àquele a que se submete toda nova norma posta no sistema: será ela objeto de processo interpretativo que busca fixar seu conteúdo de significação e contrastá-lo com as demais unidades normativas do sistema, notadamente aquelas que lhe emprestam fundamento de validade.

Assim, embora não se possa falar em simples operação de dedução lógica (que importaria em simples e mecânica extração do conteúdo de uma norma a partir de outra), a norma individual posta pelo comando sentencial insere-se no sistema comunicativo do direito positivo, sujeitando-se ao mesmo.

Nesta concepção, a fundamentação dos comandos sentenciais (muitas vezes relegada a segundo plano, em razão do prestígio conferido à parte dispositiva), desempenha papel de fundamental importância na construção da dita norma individual e concreta.

Com efeito, é a partir da fundamentação (dado objetivo), que se poderá reconstruir o processo de enunciação da norma: qual a sua fundamentação lógico-semântica? Quais os valores ali objetivados quando cotejados com a situação fática analisada? Quais os contornos do fato jurídico que serve de arrimo para a imputação da relação jurídica constante da parte dispositiva?

Tais questionamentos só podem ser formulados e respondidos quando se assume uma perspectiva normativa do comando sentencial, levando em conta, ainda, as significações construídas a partir dos seus enunciados textuais.

Tratando-se, pois, de uma norma posta no sistema, não se pode olvidar a influência exercida pela subjetividade do aplicador (forma pessoal de relacionar significante/texto e significado), bem como a relevância do contexto comunicativo (social, cultural, valorativo) como justificativa para construção de suas significações.

Nesta ordem de idéias, o sentido expresso na norma individual e concreta deve guardar estreita relação com sua forma de legitimação (prevista pelo próprio sistema), que determina sua prevalência e aceitação sobre as demais, na medida em que aponta os diálogos mantidos entre as normas jurídicas hierarquicamente organizadas durante o processo de positivação/densificação.

Assim, as significações atribuídas pelos comandos sentenciais devem guardar coerência interna com o sistema e com outras interpretações por ele suscitadas, tendo como resultado um discurso prescritivo dotado de coerência e coercitividade.

Em outros termos: o uso competente da linguagem hermenêutica que empresta esteio à norma individual e concreta implica em demonstrar/legitimar o trabalho interpretativo através dos critérios de correção hierárquica (respaldo em outras normas), produzindo um acréscimo à função motivadora da língua normativa.

Em outros termos: a legitimação do comando sentencial decorre da referência à conversação com outras unidades normativas, utilizada como base para a construção do sentido consignado na dita norma individual e concreta. Daí a relevância do antecedente (fundamentação) da norma jurisprudencial, pois é ele que permite o contraste/cotejo em que se arrima a legitimação.

Em paralelo, não se pode perder de vista que o mesmo sistema prevê outra garantia: a existência de um órgão que, com foros de definitividade, estabiliza os conteúdos de significação das normas a serem aplicadas a fatos jurídicos de idêntica natureza. Daí a relevância da fundamentação dos comandos jurisprudenciais, pois é nela que residem os contornos do fato jurídico-causa e das denotações da norma individual e concreta (as duas sínteses a que faz referência o Professor Paulo de Barros Carvalho: (i) do fenômeno social ao fenômeno abstrato jurídico e (ii) do fenômeno abstrato jurídico ao fenômeno concreto jurídico)

A existência do referido órgão e o exercício competente de suas atribuições, cessam (ainda que em termos ideais), a inesgotabilidade que marca o processo de interpretação de qualquer mensagem. Admitir a infinitude de tal processo (permitindo que todos os partícipes do processo de concretização do significado da norma pudessem impor suas conclusões particulares) equivaleria a negar a estabilização das relações intersubjetivas (almejada pelo ordenamento).

Importante pontuar, contudo, que não se nega aqui a possibilidade de alterações de entendimento jurisprudencial (ante a alternância de valores ditada pela instável experiência social). Sua constatação prática é de evidência tal, que dispensa demonstração. Contudo, embora admissíveis, tais modificações interpretativas, ditadas pela alternância de critérios, devem submeter-se à eficácia prospectiva do novel entendimento (conforme adiante se verá).

2.2. A segurança Jurídica e sua nova perspectiva

Diante das asserções até aqui formuladas, conclui-se que a atribuição de sentido não é extraída dos textos do sistema, mas construída a partir das balizas por ele mesmo impostas: autoridade competente e procedimento a ser seguido.

Assim, o procedimento de aplicação do direito e os órgãos credenciados para tanto estão previstos no direito positivo, o que implica em afirmar que o direito positivo prescreve como dever ser interpretado e aplicado.

Nessa perspectiva, a almejada segurança jurídica ganha novo sentido: não decorre ela de uma pseudo garantia de interpretação uníssona ou de uma aceitação intersubjetiva largamente aferida, mas da referência a um órgão legitimado pelo próprio sistema a atribuir, de forma definitiva, o sentido e alcance das normas integrantes do ordenamento. Desloca-se, pois, a origem da segurança: do texto positivado para a garantia de que existe um órgão competente para por fim à discussão acerca do sentido das normas.

Tal garantia é que deve ser a responsável pela disseminação do sentimento de segurança entre os destinatários da mensagem legislada (fazendo cessar uma cadeia de significações que tende ao infinito).

Com efeito, se admitimos que a construção do sentido depende das escolhas valorativas do destinatário da mensagem legislada, um sistema que admita a permanência, em caráter definitivo, de interpretações dissonantes, equivale a um sistema despido da garantia da segurança.

Exemplificativamente: o sentido de uma norma atribuído pelo STF deve prevalecer entre a comunidade jurídica não porque seja o melhor ou mais aceito intersubjetivamente, mas porque emanado do órgão ao qual o sistema atribui tal incumbência/prerrogativa.

Reside, pois, na pragmática sistêmica (e não em uma dimensão limitada da semântica dos textos legais) a origem e definição das estimativas/expectativa normativas, bem como sua estabilidade/perenidade.

Em última análise, a mudança de entendimento acerca da segurança jurídica migra do prestígio conferido à função certeza/previsibilidade (baseada em uma compreensão do Direito materialmente sistematizada e intervencionista) para a função isonomia (sistematização formal/liberal), na precisa lição do Professor Tércio Sampaio Ferraz Jr.:

“Quando se enfatiza a certeza, a segurança se torna tributária de um poder centralizador que garante a uniformidade dos conteúdos do vértice para a base do sistema. Quando se enfatiza a isonomia, a segurança será tributária de uma maior liberdade de conteúdos (…) Para a primeira, se o Estado não estabelece, de modo uniforme, os conteúdos, o cidadão não terá certeza e, PIS, estará inseguro. Para a segunda, se o cidadão não for tratado com isonomia pela autoridade competente, cujo limite de ação esteja claramente  discriminado, estar-se-á gerando insegurança social.” (“Segurança Jurídica – normas gerais tributária” in Revista de Direito Tributário 17-18, p. 52)

CONCLUSÃO

Vê-se, portanto mudança significativa de paradigma (em consonância com o constructivismo lógico-semântico que harmoniza ferramentas fornecidas pela lógica, semiótica e filosofia da linguagem, sem perder de vista as categorias de Teoria Geral do Direito): de um ordenamento hermético, em que a “lei” deixava nenhum ou pouco espaço para ser preenchido pelo intérprete/aplicador, para um ordenamento em que, o legislador, ciente da impossibilidade de prever com exatidão todas as complexidades das relações sociais, permite expressamente que o intérprete/aplicador crie a melhor solução para cada caso concreto.

Afasta-se, deste modo, a concepção de que ao juiz não é dado criar direito algum (cabendo ao Judiciário apenas julgar conforme e sob as condições da lei), impondo-se o reconhecimento da insuficiência das previsões legislativas e necessário prestígio da margem subjetiva de apreciação do próprio fato e do direito.

Migra-se, portanto, de uma atitude conhecimento (de silogismo passivo), para uma atividade conscientemente valorativa e criadora (atitude ativa que funda a dicotomia entre texto e norma).

Nessa perspectiva fundem-se as operações de interpretação e aplicação, visto que a norma passa a ser o texto da lei interpretado e aplicado à luz dos fatos concretos.

De outro lado, embora se reconheça a homogênea composição estrutural/formal das unidades do sistema normativo, imperioso considerar que as unidades de significação experimentam interações sistêmicas que servem de balizas para a construção do sentido da norma, aferição de sua produção válida e condições de legitimação/prevalência perante o sistema.

Tal ordem de idéias exerce significativo impacto na concepção de segurança jurídica, que passa a residir na pragmática sistêmica (e não em uma dimensão limitada da semântica dos textos legais), bem como na garantia de existência de órgão competente para estabilizar as estimativas/expectativa normativas.

Não se trata, todavia, de legitimar interpretações aleatórias, arbitrárias e subjetivas, mas de reconhecer que a abundante utilização de princípios, conceitos elásticos, etc… (dentro da perspectiva da dita constitucionalização do Direito), exige postura metodológica distinta para interpretação e aplicação da norma pela autoridade judicial.

Neste contexto é que se insere o processo de legitimação das normas individuais e concretas introduzidas pelo Poder Judiciário, cuja prevalência assenta-se na referência aos valores referidos e colhidos pelo ordenamento jurídico. Com efeito, a percepção do fato e do direito envolve sempre escolhas valorativas, revelando a relação (antes refutada) entre ideologia, interpretação e aplicação da norma jurídica.

Não se ignora que a recente experiência jurisprudencial evidencia diversos exemplos de um mesmo texto que sofreu significativas alterações de atribuição de sentido de acordo com o momento histórico/social, em razão da mudança das escolhas valorativas a serem usadas como norte para a construção de sentido (interna no próprio sistema). Cambiantes, portanto, não apenas a hierarquização de valores, como as próprias escolhas que servirão de base para a construção da norma jurídica (em sentido estrito).

Assim, em arremate, deve-se atentar para o fato de que a concepção de norma jurídica como conteúdo de significação (que, em última análise, é delineado pelo órgão competente), tem relevantes conseqüências não apenas no que diz respeito ao campo de abrangência da segurança jurídica, como também na aplicação da garantia da irretroatividade quando se trata de alteração de entendimento consolidado pelos tribunais superiores. Nesta linha de intelecção, as manifestações de Roque Carrazza e Tércio Sampaio Ferraz, respectivamente:

“A segurança jurídica, um dos pilares do nosso Direito, exige que as leis, os atos administrativos em geral e a jurisprudência tenham o timbre da irretroatividade. Daí falarmos em irretroatividade do Direito e não, apenas, das leis.(…) Assim, quando uma linha jurisprudencial nova reverte por completo as expectativas dos jurisdicionados, construídas com apoio em reiteradas e firmes decisões anteriores do mesmo Tribunal, haverão de ser aplicados os ditames do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, para que não reste sacrificado o princípio da segurança jurídica e, com ele a boa-fé das pessoas, que praticaram atos, certas de que procediam sob o amparo do direito objetivo.” (“Segurança Jurídica e eficácia temporal das alterações jurisprudenciais” in NERY, Jr,, Nelson. CARRAZZA, Roque Antonio. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Efeito ex nunc e as decisões do STJ. São Paulo: Manole, 2007)

“Em nome do direito à segurança, que exige certeza e confiança, não se pode, pois, restringir o princípio da irretroatividade à lei como mero enunciado, devendo compreender a lei como sua inteligência em determinado momento. (…) A irretroatividade é, assim, do Direito e alcança, portanto, a irretroatividade da inteligência da lei aplicada a certo caso concreto.” (“Irretroatividade e jurisprudência judicial” in NERY, Jr,, Nelson. CARRAZZA, Roque Antonio. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Efeito ex nunc e as decisões do STJ. São Paulo: Manole, 2007)