Protesto de certidão de dívida ativa: uma importante prerrogativa na recuperação de créditos da fazenda pública

Resumo: O artigo analisa o protesto da certidão de dívida ativa enquanto ferramenta para a recuperação de créditos da Fazenda Pública. No decorrer do trabalho são estudados, a Certidão de dívida ativa, o instituto do protesto, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5135, e ponderados alguns dos pontos que favorecem a Fazenda Pública a ter o protesto da Certidão de dívida Ativa como instrumento em seu benefício. O trabalho foi baseado em pesquisa doutrinária, jurisprudencial e a legislação vigente, bem como, consulta de artigos que tratam do tema. Com o estudo, foi possível perceber que o protesto da Certidão de dívida Ativa é um importante mecanismo que além de acelerar a recuperação de créditos da Fazenda Pública, auxilia o judiciário a prestar um melhor serviço para aqueles que o buscam.[1]

Palavras-chave: Ação Direta De Inconstitucionalidade. Certidão De Dívida Ativa. Execução Fiscal. Fazenda Pública. Protesto.

Abstract: The article analyzes the protest of the certificate of active debt as a tool for the recovery of credits of the Public Treasury. In the course of the work the Active Debt Certificate, the protest institute, the Direct Action of Unconstitutionality 5135, and some of the points that favor the Public Treasury to have the protest of the Certificate of Active debt as an instrument for their benefit are studied. The work was based on doctrinal research, jurisprudence and current legislation, as well as, consultation of articles that deal with the topic. With the study, it was possible to perceive that the protest of the Certificate of Active Debt is an important mechanism that besides accelerating the recovery of credits from the Public Treasury, helps the judiciary to provide a better service to those who seek it.

Keywords: Direct Action Of Unconstitutionality. Active Debt Certificate. Fiscal Execution. Public Farm. Protest.

Sumário: Lista de Abreviaturas. Introdução. 1. A Certidão de Dívida Ativa. 2. O Instituto do Protesto. 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5235. 4. Vantagens do Protesto de CDA. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O processo de execução fiscal tem se mostrado uma ferramenta que dificilmente alcança seu objetivo, qual seja, a cobrança dos créditos públicos da Fazenda, isso porque as dificuldades relacionadas com o tempo gasto na ação e os altos custos do processo acabam por torna-lo inviável em muitos dos casos.

Além disso, o processo de execução fiscal mostra-se como um dos principais fatores que contribuem para a morosidade do poder judiciário em sua prestação jurisdicional, tendo em vista a quantidade de processos dessa natureza que estão em tramitação.

Uma maneira encontrada pelo legislador para auxiliar na recuperação de créditos, e ainda, desafogar o judiciário, foi a inclusão do parágrafo único no artigo 1º da Lei 9.492, de 10 de setembro de 1997, por meio da Lei nº 12.767, de 27 de dezembro de 2012, o qual coloca, no rol de títulos sujeitos a protesto, a Certidão de Dívida Ativa.

Ocorre que esta inclusão gerou divergência de entendimentos quanto a sua aplicabilidade, do interesse da Fazenda no protesto de títulos, bem como, da sua constitucionalidade.

Diante disso, foi proposta Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando a sua validade, arguindo vícios na sua edição, violação a princípios como o devido processo legal, a livre iniciativa e à liberdade profissional e o da proporcionalidade, além de constituir sanção política, dentre outros.

No decorrer deste trabalho, serão abordados pontos importantes para considerar o cabimento do protesto da Certidão de Dívida Ativa e quais os benefícios de sua utilização.

1 A CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

Para o início do estudo, é imperioso conceituar o que vem a ser a Certidão de Dívida Ativa, trata-se de um título de crédito executivo extrajudicial que goza da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade com efeito de prova pré-constituída desde o seu lançamento. Entretanto, essa presunção admite prova em contrário, sendo, dessa forma, relativa (Artigo 204, parágrafo único do Código Tributário Nacional).

A Certidão de dívida ativa é extraída quando o devedor está inscrito em dívida ativa, em consonância com o que prevê o Art. 201 do Código Tributário Nacional (CTN):

“Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular” (BRASIL, 1966).

Em suma, a inscrição em dívida ativa é a inclusão do contribuinte/devedor em um cadastro em que estão todos os que não adimpliram suas obrigações com o Estado, visando extrair o título executivo que serve de base para a ação de execução fiscal a ser proposta pelo Estado para satisfazer o seu crédito (ALEXANDRE, 2013).

Os requisitos do termo de inscrição estão previstos no Código Tributário Nacional e na Lei Nº 6.830/80 (lei de execução fiscal), que deverá ser autenticado pela autoridade competente e indicará obrigatoriamente:

“Art. 202. CTN […]

I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV – a data em que foi inscrita;

V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição” (BRASIL, 1966)

É certo que a administração pública deve atender aos princípios inscritos no Artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, dentre eles ao princípio da legalidade, por este motivo faz-se mister que todos os requisitos citados estejam no termo de inscrição, possibilitando ao devedor a identificação exata do objeto da execução em todos os seus pontos, impossibilitando assim, o cerceamento de defesa.

Faltando ao menos um dos requisitos ou incorrendo em erro, tem-se a nulidade da inscrição e do processo de execução fiscal dela decorrente, entretanto, a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância se houver a substituição da certidão nula, neste caso, devolve-se o prazo para defesa ao devedor ou interessado que poderá contestar a parte modificada, como especifica o CTN no seu artigo 203 (BRASIL, 1966).

Deste modo, ainda que seja nula a inscrição, e consequentemente, o processo de cobrança da dívida ativa, se houver a substituição do título executivo nulo até a decisão de primeira instância, a nulidade estará sanada. (COSTA, 2014).

Para ser esclarecido em qual momento se dá a decisão de primeira instância, temos a descrição do trâmite do processo de execução fiscal nas palavras de Ricardo Alexandre (2013, p. 523):

“Ajuizada a ação de execução, estando presentes os requisitos legais, o juiz defere a inicial, o que importa ordem de citação do executado para que, no prazo de cinco dias, pague ou garanta o juízo, mediante depósito em dinheiro, fiança bancária ou indicação de bens à penhora.

Garantida a execução, o executado pode, ainda, se defender mediante a interposição de embargos à execução. É precisamente até o julgamento em primeira instância dos embargos interpostos que a Fazenda Pública pode substituir a certidão nula”. (grifo do autor)

Entendimento este, que está pacificado na jurisprudência e expresso na Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça (2009): “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

Tal privilégio possui limitações, pois o ato de substituir a Certidão de Dívida Ativa somente poderá ocorrer até a decisão de primeira instância e, ainda, nas hipóteses de mera correção de erro formal ou material, diretamente relacionado com as dívidas constantes no título executivo. Erros que se restringem à certidão, restando vedada, portanto, qualquer alteração que modifique o próprio lançamento dos tributos, o que, por sua vez, demanda a realização de um novo lançamento.

Feitos tais apontamentos sobre o que seja a Certidão de Dívida Ativa e tendo em vista a sua inclusão no rol de títulos sujeitos a protesto, faz-se mister conceituar o que vem a ser o protesto de títulos, instituto surgido no direito cambiário e hoje amplamente utilizado como uma ferramenta de recuperação de dívidas.

2 O INSTITUTO DO PROTESTO

O protesto de títulos surgiu no direito cambiário como forma de se comprovar a inadimplência ou a falta de aceite de títulos de crédito constituindo em mora o devedor, importante ressaltar que não se trata da criação de um direito, sendo simplesmente a confirmação desse.

Segundo preceitua o professor Fábio Ulhoa Coelho (2012, p.547), ”o protesto deve-se definir como ato praticado pelo credor, perante o competente cartório, para fins de incorporar ao título de crédito a prova de fato relevante para as relações cambiais".

A definição legal do protesto está expressamente prevista na Lei 9492/97, em seu artigo 1º: "Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida" (BRASIL, 1997).

Com o advento da Lei 12.767/12, foi incluído o parágrafo único no referido artigo que assim dispõe, “Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.” (BRASIL, 2012). Esse parágrafo gerou grande controvérsia diante da jurisprudência e doutrina culminando na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5135 que será tratada adiante.

É competência privativa do Tabelião de Protesto de Títulos a protocolização, a intimação, o acolhimento da devolução ou do aceite, o recebimento do pagamento, do título e de outros documentos de dívida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a desistência do credor em relação ao mesmo, proceder às averbações, prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados, atendendo aos interesses públicos e privados, conforme previsto no Artigo 3º da Lei de protestos (BRASIL, 1997).

 No artigo 9º da mesma lei, em resumo, tem-se que, não cabe ao Tabelião de Protesto investigar a ocorrência de prescrição ou caducidade nos títulos e documentos de dívida protocolizados, entretanto, se houver qualquer irregularidade formal, o registro do protesto não poderá ser realizado (BRASIL, 1997).

Os requisitos exigidos para o registro do protesto e seu instrumento estão previstos no artigo 22 da Lei de Protestos e deverão conter:

“Art. 22 […]

I – data e número de protocolização;

II – nome do apresentante e endereço;

III – reprodução ou transcrição do documento ou das indicações feitas pelo apresentante e declarações nele inseridas;

IV – certidão das intimações feitas e das respostas eventualmente oferecidas;

V – indicação dos intervenientes voluntários e das firmas por eles honradas;

VI – a aquiescência do portador ao aceite por honra;

VII – nome, número do documento de identificação do devedor e endereço;

VIII – data e assinatura do Tabelião de Protesto, de seus substitutos ou de Escrevente autorizado” (BRASIL, 1997).

Os cartórios fornecerão as informações sobre os protestos às entidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, entretanto, tais informações não poderão ser publicadas pela imprensa, nem mesmo parcialmente conforme Artigo 29 da Lei de Protestos (BRASIL, 1997). Daí infere-se que o protesto é uma maneira de demonstrar a inadimplência aos comerciantes e demais interessados, protegendo o crédito que por ventura o devedor requeira junto a estes, ao tempo que força o devedor ao adimplemento da obrigação, para assim, poder ter direito ao crédito.

O protesto assim, passou a conferir índice de pontualidade relacionado a pessoa no cumprimento de suas obrigações. O protestado tem dificuldades de acesso a crédito no meio bancário e empresarial, pois a certidão positiva de títulos é prova de inidoneidade relacionada ao crédito que comprova o inadimplemento do sujeito. Assim, o protesto faz mais do que conservar os direitos creditícios, serve como instrumento extrajudicial de cobrança (COELHO, 2012).

O objetivo do credor ao protestar um título de crédito não é somente a comprovação da mora por parte do devedor, mas também uma forma de coação ao adimplemento do débito.

Em relação aos fins almejados pelo legislador, de maneira intencional e corretamente, quis expandir a utilização do protesto para caracterizar a prova do inadimplemento e do descumprimento incluindo qualquer título ou documento de dívida (MORAES 2014).

Conforme mencionado anteriormente, a inclusão da Certidão de Dívida Ativa no rol de títulos sujeitos a protesto causou grandes controvérsias frente a jurisprudência e a doutrina, culminando na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5135, que passa a ser apresentada agora e que decidiu pela constitucionalidade do protesto de Certidão de Dívida Ativa.

3 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5135

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 5135, proposta pela Confederação Nacional da Indústria, questionou a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 1º da Lei 9.492/1997, acrescentado pelo artigo 25 da Lei 12.767/2012, já mencionado anteriormente.

O referido parágrafo, incluiu no rol dos títulos sujeitos a protesto as Certidões de Dívida Ativa (CDA) da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.

Os pontos de inconstitucionalidade apontados pela Confederação Nacional da Indústria foram:

“i. A inconstitucionalidade formal, por ofensa ao devido processo legislativo (CF, arts. 59 e 62) e à separação de poderes (CF, art. 2º), uma vez que o dispositivo impugnado foi inserido, por emenda, em medida provisória que versava sobre o serviço público de energia elétrica (a MP nº 577/2012, convertida na Lei nº 12.767/2012) e, logo, sem guardar pertinência temática; e

ii. A inconstitucionalidade material, por entender que o protesto de CDA’s constitui uma “sanção política” que implica uma restrição ilegítima a direitos fundamentais do contribuinte para coagir o devedor ao pagamento da dívida tributária, em contrariedade às Súmulas nº 70, 323 e 547, e em violação aos seguintes princípios: (a) devido processo legal (CF, art. 5º, XXXV), porque não haveria justificativa jurídica para o manejo do protesto pelo Fisco, que já dispõe de sistema de proteção e privilégio na cobrança de seu crédito; (b) livre iniciativa e à liberdade profissional (CF, arts. 5º, XIII, 170, III e parágrafo único, e 174), porque o protesto provocaria restrições ao crédito comercial do devedor e, no limite, poderia inviabilizar o desempenho de sua atividade econômica e levá-lo à falência; e (c) proporcionalidade, porque o protesto de CDA’s constituiria meio inadequado para alcançar as finalidades do instituto, e desnecessário, uma vez que a execução fiscal seria meio de cobrança menos gravoso para o contribuinte” (BRASIL, 2016).

Contudo, foi declarada a compatibilidade do parágrafo único do artigo 1º da Lei 9.492/97 com a Constituição Federal tanto do ponto de vista formal quanto material.

A inconstitucionalidade formal foi afastada pois, apesar de ter sido introduzida em medida provisória com a qual não guarda pertinência temática, e o Supremo Tribunal Federal ter decidido que viola a Constituição a inclusão de emendas nas medidas provisórias de matérias que não se relacionam com o objeto das mesmas (contrabando legislativo), foi atribuída eficácia ex nunc à decisão, ou seja, as leis que já haviam sido aprovadas ou que estavam em tramitação no Congresso Nacional, que é o caso do parágrafo questionado, não foram afetadas pelo julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.127 (Relatora Ministra Rosa Weber, Relator para acórdão Ministro Edson Fachin, julgamento 15.10.2015).

Já em relação à inconstitucionalidade material, o entendimento é de que não há sanção política. O protesto como medida coercitiva de recolhimento de crédito tributário não restringe os direitos fundamentais dos contribuintes devedores de maneira desproporcional e irrazoável.

A alegada afronta ao devido processo legal não se sustentou pois, o fato de a execução fiscal ser o instrumento para a cobrança judicial da Dívida Ativa não exclui outros mecanismos extrajudiciais, como o protesto de CDA, além disso, o devedor é livre para acessar o Poder Judiciário para discutir a validade do crédito.

Quanto ao embaraço da livre iniciativa e a liberdade profissional relacionado a publicidade do protesto, não existe relação direta (como exemplo, a interdição de estabelecimento ou apreensão de mercadorias), a restrição ao crédito é um efeito indireto do protesto relacionado ao mercado creditício e que não pode ser imputado ao Fisco.

Em relação ao princípio da proporcionalidade, diferente do que alega a Confederação Nacional da Indústria, o protesto de CDA é meio menos gravoso ao contribuinte, por não envolver penhora, custas, honorários, etc. Além de ser mais vantajoso ao credor, conferir maior publicidade ao descumprimento das obrigações tributárias e servir como importante mecanismo extrajudicial de cobrança, que estimula a adimplência, incrementa a arrecadação e promove a justiça fiscal. Sendo até mais eficiente para a arrecadação tributária em relação ao executivo fiscal (que apresenta alto custo, reduzido índice de recuperação dos créditos públicos e contribui para o congestionamento do Poder Judiciário).

Em sentido estrito é proporcional, uma vez que os eventuais custos do protesto de CDA (limitações creditícias) são compensados largamente pelos seus benefícios, a saber:

“(i) a maior eficiência e economicidade na recuperação dos créditos tributários, (ii) a garantia da livre concorrência, evitando-se que agentes possam extrair vantagens competitivas indevidas da sonegação de tributos, e (iii) o alívio da sobrecarga de processos do Judiciário, em prol da razoável duração do processo” (BRASIL, 2016).

A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI em comento foi: “O protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política.” (BRASIL, 2016).

Feitas essas considerações, analisar-se-á as vantagens para a Fazenda Pública em realizar o protesto das CDA’s.

4 VANTAGENS DO PROTESTO DE CDA

O processo de Execução Fiscal da dívida Ativa causa muito ônus ao poder público Segundo o procurador-geral da prefeitura de Uberlândia Luís Antônio Lira Pontes (2016) apud Fariello e Montenegro (2016):

“(Antes do decreto) a prefeitura entrava com uma ação cobrando uma dívida de R$ 200 e acabava gastando R$ 3,5 mil até o fim do processo, com pagamento de intimação, papel, servidores, a dedicação de examinar cada caso, acompanhando os processos. Considerando o tempo que se leva até receber o montante devido, os valores são totalmente incoerentes com o valor a ser recebido.”

Em contrapartida, o protesto transfere para o contribuinte as despesas decorrentes de sua realização, desincubindo o Estado de ter que arcar com despesas na recuperação de seus créditos e que muitas vezes acabam frustrados. Além de que, nos casos em que os valores são até menores do que os custos do processo, o protesto se mostra uma alternativa que traz viabilidade à recuperação do crédito.

Com relação ao custo e tempo de tramitação, o estudo realizado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) e divulgado no Comunicado 127 (BRASIL, 2012), chegou às seguintes conclusões:

“Pode-se afirmar que o custo unitário médio total de uma ação de execução fiscal promovida pela PGFN junto à Justiça Federal é de R$ 5.606,67. O tempo médio total de tramitação é de 9 anos, 9 meses e 16 dias, e a probabilidade de obter-se a recuperação integral do crédito é de 25,8%.”

A conclusão do referido estudo afirma que o ponto economicamente sustentável para se mover uma execução fiscal seriam somente dos créditos de valor superior a R$ 21.731,45, diante do tempo, custos e probabilidade de êxito da ação. É evidente que uma alternativa para os valores abaixo desse patamar é o protesto das certidões de dívida ativa.

No artigo publicado em 26/09/2016 pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), as informações obtidas junto a procuradoria municipal de Belo Horizonte demonstram que em um período de quase 3 anos, 325,7 mil certidões foram enviadas a protesto, e destas 31,5 mil foram quitadas ou parceladas pelos contribuintes. Dessa forma, de um total de R$ 528 milhões, o município recuperou, o montante de R$ 52 milhões (BRASIL, 2016). Ou seja, em um curto espaço de tempo foi possível uma recuperação bastante expressiva, alimentando os cofres públicos e podendo ser revertido para a sociedade.

Segundo dados do Justiça em Números 2017, realizado pelo CNJ, do total de casos pendentes, os processos de execução fiscal representam aproximadamente 38%, ou seja, quase 40% do judiciário em função das execuções fiscais, se for para considerar a fase de execução, estas representam 75% das execuções pendentes no Poder Judiciário (BRASIL, 2017).

Em relação aos processos que tramitam durante o ano, o congestionamento é de 91%, ou seja, de cada cem processos de execução fiscal que tramitaram no ano de 2016, apenas 9 foram baixados.

Esses dados demonstram como a execução fiscal é o principal fator que contribui para que o judiciário brasileiro seja tão moroso, esse acúmulo demanda tempo para que se analise cada um dos processos, fazendo com que a qualidade do serviço seja baixa e resultando na baixa efetividade para a resolução de suas demandas.

A busca por soluções para desafogar o judiciário é uma tendência nos dias atuais, e o protesto, por ser medida extrajudicial, e portanto, independente do judiciário, mostra-se como uma ferramenta eficaz para a diminuição do volume de processos que o lotam.

No artigo publicado no site da Procuradoria Geral da Fazenda a Procuradora da Fazenda Nacional, responsável pelo protesto, Renata Gontijo D’Ambrosio (2016), afirma que:

“Desde março de 2013, quando o protesto entrou em produção até a data de outubro de 2015, foram enviados a protesto 839.954 inscrições, com valor consolidado de R$ 3.797.035.841,99 reais. Desse total, foram recuperados, em virtude do protesto, 167.219 inscrições com valor consolidado de R$ 728.260.828,54 reais, alcançando um percentual de recuperação de 19%.”

Segundo a Procuradora o índice é alto se comparado a outras formas de cobrança tributária. Ressalta ainda, que o protesto é um meio mais célere de recuperação dos créditos tributários, isso por que, entre o envio da CDA para protesto e o recebimento/parcelamento, estima-se um período de 3 meses.

CONCLUSÃO

A inclusão da Certidão de Dívida Ativa no rol dos títulos sujeitos a protesto foi uma importante alteração legislativa, sendo confirmada pelo poder judiciário ao declarar sua constitucionalidade e mostra-se como uma poderosa e eficaz ferramenta para auxiliar o Estado na recuperação de seus créditos, além de não ter custos, pois estes são repassados ao devedor/contribuinte ao pagar os emolumentos cartorários.

Contribui ainda, para uma melhor efetividade do judiciário brasileiro, pois com a quantidade de ações que deixam de ser ajuizadas em razão do sucesso na recuperação dos créditos via protesto, tem-se a redução do número de processos em tramitação e uma consequente melhora na prestação jurisdicional.

Ademais, o protesto é meio legítimo de que a Fazenda Pública dispõe para a recuperação de créditos, se mostra menos gravoso para o contribuinte do que a ação de execução fiscal, tendo em vista os altos custos do processo, não restringe os direitos do contribuinte de maneira desproporcional, dessa forma, não constituindo sanção política e garantindo a livre concorrência, pois evita que agentes possam extrair vantagens competitivas indevidas pela sonegação de tributos.