Sumário: 1. Introdução, 2. A seletividade do IPVA. 3. A alíquota dos veículos flex. 4. Os princípios da legalidade e da isonomia e a regra da interpretação mais favorável ao contribuinte. 5.Conclusão
Resumo: Nossa intenção é discutir a seletividade, substrato do princípio da capacidade contributiva, no IPVA. Com a Emenda 42, o IPVA passou a vincular-se à seletividade, conforme a atual redação do art. 155, parágrafo 6°, II da CRFB/88. Essa seletividade não é expressa como nos casos do IPI (art. 153 parágrafo 3°, I da CRFB/88) e do ICMS (art. 155, parágrafo 2°, III da CRFB/88), mas decorre de interpretação sistemática. O mesmo ocorre com o IPTU (art. 156, parágrafo 1°, II da CRFB/88), com a Cide-Combustíveis (art. 177, parágrafo 4°, I, “a” da CRFB/88). Já que a seletividade do IPVA decorre da Constituição de 1988, sustentamos que o Judiciário pode exercer controle de constitucionalidade das leis que viabilizam tal subprincípio, calcado na proporcionalidade, sem violar a separação de poderes (art. 2° da CRFB/88).
I. Introdução
O IPVA não é tipificado no CTN (Lei Federal n.º 5.172/66), mas nas Leis dos Entes Federados a que a Constituição outorgou a competência impositiva (Artigo 155, III).
Na lição do saudoso mestre Aliomar Baleeiro, a norma geral de Direito Financeiro não decreta tributo, nem lhe fixa a alíquota. Tal cabe à lei ordinária da pessoa de Direito Público competente para instituí-lo.[1] “Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar”, p. 35.
No entanto, a instituição e a conseqüente exigência dos tributos pelos Entes competentes deve respeitar a feição com que estes lhes foram reservados pela Constituição. Como preleciona Baleeiro: “a pessoa de Direito Público Interno competente para decretar um tributo também é competente para a ‘legislação plena’ sobre o mesmo, desde que qualquer delas não contrarie a Constituição Federal”.
No nosso estudo, procuraremos fundamentar a inconstitucionalidade das alíquotas aplicadas na cobrança de IPVA dos veículos bi-combustíveis (flex), tanto no Rio de Janeiro (Lei 2877 de 22/12/97), quanto em São Paulo (Lei 6.606/89).
II. A seletividade do IPVA
O artigo 155, inciso I, alínea “c” da Constituição Federal conferiu aos Estados-membros competência para instituir e cobrar imposto sobre a propriedade de veículos automotores. A Emenda Constitucional n.º 3, de 1993, alterou a redação do artigo 155 da Constituição, mas não o conteúdo, no que diz respeito ao IPVA, que agora está previsto no inciso III do mesmo artigo.
No exercício desta competência plena o Estado de São Paulo expediu a Lei nº 6.606, de 20/12/1989. No Rio de Janeiro, promulgou-se a Lei 2877, em 22/12/97. Ambas estabelecem o fato gerador Integral do IPVA, fixando seus elementos material, subjetivo, espacial, temporal e quantitativo. Por exemplo, o artigo 5º, da Lei paulistana fixou como base de cálculo do imposto o valor venal do veículo. No Rio de Janeiro, a previsão da base de cálculo está no art 6° da Lei 2877, sendo também o valor venal do veículo.
Com a Emenda Constitucional n° 42, de 19/12/2003, o tributo passou a ter também uma função extrafiscal de acordo com entendimento doutrinário de Hugo de Brito Machado, in Curso de Direito Tributário, 26ª ed., p.383, in verbis:
“O IPVA, como é conhecido esse imposto, tem função predominantemente fiscal. Foi criado para melhorar a arrecadação dos Estados e Municípios. TEM, TODAVIA, FUNÇÃO EXTRAFISCAL, QUANDO DISCRIMINA, POR EXEMPLO, EM FUNÇÃO DO COMBUSTÍVEL UTILIZADO.” (grifou-se)
A diferenciação das alíquotas de acordo com a utilização e o tipo do automóvel tem previsão constitucional insculpida no artigo 155, parágrafo 6º, inciso II, da CRFB/88[2]. Assim, após a referida Emenda Constitucional, a seletividade, enquanto sub-princípio da capacidade contributiva (ou como princípio autônomo) deverá informar o IPVA.
Embora a redação do referido inciso II não tenha caráter impositivo, é relevante esclarecer que a legislação estadual tanto do Rio de Janeiro quanto de São Paulo optou por dar função extrafiscal ao IPVA, não sendo necessário adentrarmos à discussão quanto ao significado da expressão “poderá”: se faculdade ou poder-dever.
Em São Paulo, a Lei 7.644, de 23/12/1991 já reduzira a alíquota dos veículos movidos a álcool em um ponto percentual em relação aos movidos a gasolina. A seguir, a Lei n.º 9.459/96 estendia a redução aos veículos movidos a gás natural e eletricidade. Além disso, a Lei n.º 10.355/99: Isenta do pagamento do tributo os veículos automotores novos, movidos exclusivamente a álcool, adquiridos entre 27 de agosto e 31 de dezembro de 1999.
No Rio de Janeiro, a Lei 2.887/97, modificada pela Lei 4690 de 2005, apresenta, em seu artigo 10º, hipóteses diferenciadas de incidência das alíquotas, de acordo com a utilização do combustível, a saber:
“art. 10. A alíquota do imposto é de:
II. 4% (quatro por cento) para automóveis de passeio e caminhonetes, exceto utilitários;
IV. 2% (dois por cento) para automóveis movidos a álcool;
VII. 1% (um por cento) para veículos que utilizem gás natural e energia elétrica;…”
III. A alíquota dos veículos flex
Observe-se que, tanto na legislação fluminense quanto na paulistana, não há previsão de alíquota para os veículos flex. No dia 11/01/06 o Globo on line divulgou reportagem[3], da qual se destaca o seguinte trecho:
“Os donos de carros flex (bicombustível) levam desvantagem na hora de pagar o Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA): a alíquota é a mesma dos modelos a gasolina, ou seja, 4%. A dos veículos a álcool é de 2%.
O IPVA 2006 de um Fiat Uno Mille Fire Flex modelo 2005, por exemplo, custará R$ 646,72 (sem o seguro e as taxas do Detran). O imposto de um Uno Mille a álcool do mesmo ano sairá por R$ 323,36.
Alíquota de carro a álcool é de 2% e de veículos a gás 1% De acordo com a Lei 2.877 (do IPVA), de 22 de dezembro de 1997, a alíquota do IPVA é de 4% para carros de passeio e caminhonetes (exceto utilitários); 3% para utilitários; 2% para veículos movidos a álcool; 1% para carros a gás e 5% para embarcações e aeronaves. O artigo dez do capítulo cinco da lei não faz menção aos carros bicombustíveis, mas estabelece que a alíquota será de 4% para “os veículos não alcançados pelos incisos anteriores”. A secretaria estadual de Receita não se pronunciou sobre o assunto.
Em São Paulo, donos de carros bicombustíveis também são obrigados a pagar a mesma taxa de veículos a gasolina, ou seja, 4%. Um projeto de lei foi aprovado na Assembléia Legislativa de São Paulo para reduzir o IPVA dos veículos “flex”, mas falta ainda sanção por parte do governo estadual”.
Recentemente, foi aprovado pela ALERJ um projeto de lei que determina ao DETRAN que o registro dos carros FLEX seja feito como sendo a álcool. Com isso automaticamente, a alíquota do IPVA passaria a ser de 2% para tais veículos.
A lei é de iniciativa do deputado estadual Gilberto Palmares (PT). No entanto, por tratar de matéria referente a trânsito esta lei teria de ser Federal. De qualquer jeito cumpre aqui destacar que o governador Sérgio Cabral afirmou que vetaria o projeto por se tratar de matéria tributária, de iniciativa do Executivo[4].
O esforçado Governador, entretanto, está defasado quanto ao entendimento do STF[5]:
“LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR. AUSÊNCIA DE VÍCIO FORMAL. 1. Não ofende o art. 61, § 1º, II, b da Constituição Federal lei oriunda de projeto elaborado na Assembléia Legislativa estadual que trate sobre matéria tributária, uma vez que a aplicação deste dispositivo está circunscrita às iniciativas privativas do Chefe do Poder Executivo Federal na órbita exclusiva dos territórios federais. Precedentes: ADI nº 2.724, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 02.04.04, ADI nº 2.304, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 15.12.2000 e ADI nº 2.599-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.12.02 2. A reserva de iniciativa prevista no art. 165, II da Carta Magna, por referir-se a normas concernentes às diretrizes orçamentárias, não se aplica a normas que tratam de direito tributário, como são aquelas que concedem benefícios fiscais. Precedentes: ADI nº 724-MC, rel. Min. Celso de Mello, DJ 27.04.01 e ADI nº 2.659, rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 06.02.04. 3. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente.”
Em ação civil pública, em curso na 11ª Vara de Fazenda Pública do Estado do Rio de Janeiro[6], o Ministério Público sustentou que os automóveis que utilizam gás e gasolina pagam alíquota do IPVA de 1%, os carros a álcool pagam alíquota de 2% e que o bi-combustível deve ser tributado em alíquota de 2%, a mesma dos carros a álcool, e não de 4%, dos carros a gasolina. É o mesmo argumento utilizado por diversos contribuintes em ações de restituição de indébito. Entretanto, conforme divulgado pela imprensa, o juiz João Luiz Amorim Franco, da 11ª Vara de Fazenda Pública do Rio de Janeiro, indeferiu pedido de liminar[7].
O automóvel flex se utiliza tanto do combustível ÁLCOOL quanto combustível GASOLINA. Tais veículos são, inclusive, registrados como “combustível ÁLCOOL e GASOLINA”.
Se o veículo utiliza álcool[8], os bicombustíveis não podem ter alíquota correspondente aos que se movem apenas por gasolina. Em São Paulo, a alíquota do IPVA é de alíquota de 4% para carros a gasolina e 3% para carros a álcool, GNV e eletricidade. Ocorre que o fisco paulistano tributa os veículos flex a álcool e gasolina com 4 % de alíquota, ao passo que aqueles que se utilizam de GNV (que normalmente também são a gasolina) são tributados com alíquota de 3%.
No Rio de Janeiro, a opção de instalar o kit gás (GNV) também era incentivada com a tributação em 1% (um por cento) do valor venal. Contudo, quanto aos veículos bicombustíveis (álcool/gasolina) não trazem as leis previsão de alíquota diferenciada, o que demonstra a clara ilegalidade e tratamento desigual a sujeitos passivos na mesma hipótese de incidência: ou seja, proprietários de veículos que se utilizam de gasolina e algum outro combustível.
É de se observar que a opção por veículo automotor do tipo BICOMBUSTÍVEL (álcool e gasolina) favorece a preservação do meio ambiente e fomenta a atividade econômica canavieira.
O artigo 225, CRFB/88 garante a busca do meio ambiente ecologicamente equilibrado para todos, por isto, deve-se incentivar os veículos alimentados por combustíveis menos poluidores, tais como álcool, gás natural, energia elétrica.
As legislações estaduais, de Rio e de São Paulo, que descrevem o fato gerador do IPVA, trazem alíquotas diferenciadas, incentivando a utilização de combustíveis diversos da gasolina, diante da noção clara do petróleo ser finito e mais poluente.
IV. Os princípios da legalidade e da isonomia e a regra da interpretação mais favorável ao contribuinte
O princípio norte para cobrança de tributo é a legalidade, insculpido no artigo 150, inciso I, da CRFB/88, e, bem assim, do artigo 97, da Lei 5.172/66 – Código Tributário Nacional, por conseguinte, não havendo previsão legal, não se pode falar em obrigação tributária.
No Rio de Janeiro, não há previsão na lei de alíquota para os veículos automotores BICOMBUSTÍVEIS, embora o legislador fluminense tenha buscado viabilizar a função extrafiscal do IPVA, discriminando alíquotas diferenciadas conforme o combustível utilizado no veículo.
Tal função extrafiscal possui visionada busca de apoiar e incentivar a Ordem Econômica e Financeira, conforme dispõe o artigo 170, da CRFB/88, incentivando o investimento na atividade canavieira da produção do álcool, a sua utilização como combustível alternativo ao petróleo, bem como a busca incessante e contínua da manutenção do equilíbrio ecológico.
Na Cúpula de Joanesburgo realizada em 2002, o Brasil levou à mesa de negociação a Iniciativa Brasileira de Energia. Tal iniciativa se apoiou em um relatório técnico e resultados de uma reunião com especialistas ocorrida em março de 2002 na Secretaria do Meio do Estado de São Paulo – SMA.
Posteriormente, a proposta que nasceu na SMA foi levada pelo Governo Brasileiro aos Ministros da América Latina e Caribe, que a endossaram e encaminharam para negociação em Joanesburgo, sob o nome de Plataforma de Brasília.
A Iniciativa não foi aprovada na íntegra, mas iniciou um importante processo mundial de discussão sobre energias renováveis. A Conferência de Bonn em 2004 foi um fórum que deu continuidade à proposta brasileira. As iniciativas continuarão na Conferência de Beijing 2005. A experiência da SMA, na World Summit for Sustainable Development – WSSD está descrita em uma publicação[9].
Uma vez tendo o automóvel a opção de ser movido a álcool não se pode permitir a cobrança da alíquota como se exclusivamente a gasolina fosse, ao contrário do que tem se observado no Rio e em São Paulo.
Não é possível que, pela lacuna da lei, seja dado tratamento diferenciado e prejudicial ao contribuinte, sendo–lhe cobrado a alíquota de carro exclusivamente à gasolina.
Dispõe o CTN, em seu artigo 108, mecanismos para a aplicação da legislação tributária quando diante de situações que não se tenha expressamente em lei a situação fática regulada, dentre os quais a analogia e os princípios gerais do direito tributário, expressos nos incisos I e II do referido artigo.
Para a lacuna da lei poderá ser usada a analogia, mas nunca para criar fato não tipificado. Porquanto, tendo-se presente a existência inafastável de lacuna nas leis estaduais estudadas, deveria o fisco destes estados se valer de interpretação com base nos Princípios Gerais do Direito Tributário, mormente os Princípios da Legalidade e da Isonomia.
Hugo Brito Machado, em seu mencionado livro, p. 118, ipsis literis, leciona que Analogia:
“É o meio de integração pelo qual o aplicador da lei, diante da lacuna desta, busca solução para o caso em norma pertinente a casos semelhantes, análogos. O legislador nem sempre consegue disciplinar expressa e especificamente todas as situações. O mundo fático é complexo, dinâmico, de sorte que é impossível uma lei sem lacunas. Assim, diante de uma situação para a qual não há dispositivo legal específico aplica-se o dispositivo pertinente a situações semelhantes, idênticas, análogas, afins.”
O artigo 118 do CTN dispõe que até quando a norma tributária definir infrações, ou seja, não cumprimento de deveres administrativos pelo contribuinte, há de ser interpretada de forma mais favorável a este, podendo-se extrair, por conseguinte, que agindo o contribuinte dentro dos limites legais não pode ser prejudicado com uma cobrança a maior em fato pelo qual não se tem a alíquota prevista em Lei (veículo BICOMBUSTÍVEL – álcool e gasolina).
Há que ser respeitado, por fim, o Princípio da Isonomia para as situações análogas: proprietários de veículos com combustíveis mais econômicos e menos poluentes devem receber tratamento igualitário da lei.
V. Conclusão
Assim, devem os Fiscos dos Estados do Rio de Janeiro e de São Paulo corrigir sua interpretação, sendo evidente a ilegalidade da cobrança da alíquota de 4% (quatro por cento), vez que os veículos flex de que tratou este artigo utilizam-se do álcool, merecendo, pelos princípios e regras trazidos pelo CTN, a aplicação da alíquota diferenciada prevista para tal combustível.
Outrossim, houvesse previsão específica para veículos flex imputando-lhes a alíquota que se aplica aos veículos que se utilizam apenas da gasolina, haveria flagrante inconstitucionalidade, por violação direta do artigo 155, parágrafo 6º, inciso II, bem como do princípio da proporcionalidade.
Por fim, caso a ilegalidade acima descrita se verifique novamente, caberá aos contribuintes acionar o Fisco, seja pela via ordinária quanto por Mandado de Segurança, a fim de se obter a tutela do judiciário.
Flávio Freire, Maria Elisa Alves e Paulo Marqueiro
Informações Sobre os Autores
Tiago Lezan Sant´Anna
Advogado, formado pela UERJ. Jornalista, formado pela UFRJ. Pós-Graduando em Direito Civil, Direito Empresarial e Processo Civil pela Fesudeperj
Otávio Gomes Tolentino
Estagiário de Direito do Núcleo de Prática Jurídica da UERJ.. Psicólogo, formado pela UERJ. Pós-Graduado em Gestão do Conhecimento e Inteligência Empresarial pela Coppe/UFRJ. Pós-Graduado em Análise de Sistemas pelo Centro de Pós-graduação da Candido Mendes.
