A eficácia dos tratados internacionais sobre direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: O problema está em que forma garantir a incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos equilibrando os conflitos frente o ordenamento jurídico brasileiro? Com isso surge como hipótese básica de transigência perante a norma mais favorável, o direito pro homine. Como hipóteses secundárias surge o reconhecimento da natureza supranacional dos tratados internacionais de direitos humanos; reconhecimento da natureza constitucional dos documentos internacionais de direitos humanos; a incorporação das convenções internacionais com natureza de lei ordinária e a inserção dos tratados de direitos humanos como caráter supralegal.

Palavras Chave: Eficácia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

Abstract:  The problem is how to ensure the incorporation of international human rights treaties balancing the conflicts facing the Brazilian legal system ? With that comes as basic hypothesis of compromise before the more favorable provision , the right pro homine . As secondary hypotheses arises the recognition of the supranational nature of international human rights treaties ; recognition of the constitutional nature of international human rights; the incorporation of international conventions having the nature of ordinary law and the inclusion of human rights treaties as supra-legal character.

Keywords: Effectiveness of international human rights treaties.

Sumário: . Introdução. 1. Dos direitos fundamentais 2. Tratados com o contratos. 3. Tratados de direitos humanos X reservas. 4. Tratados internacionais de direitos humanos frente o ordenamento jurídico brasileiro. Conclusão

Introdução

O problema está em que forma garantir a incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos equilibrando os conflitos frente o ordenamento jurídico brasileiro? Com isso surgem a hipótese básica de transigência perante a norma mais favorável, o direito pro homine. Como hipóteses secundárias surge o reconhecimento da natureza supranacional dos tratados internacionais de direitos humanos; reconhecimento da natureza constitucional dos documentos internacionais de direitos humanos; a incorporação das convenções internacionais com natureza de lei ordinária e a inserção dos tratados de direitos humanos como caráter supralegal.

Como objetivo geral questiona-se a aplicabilidade dos tratados de direito internacional e incorporação ao ordenamento jurídico. Como objetivos específicos cita-se a possibilidade de examinar a compatibiliazação do ordenamento jurídico frente a aplicação de tratados internacionais de direitos humanos, suas limitações e possíveis soluções para o conflito; a eficácia da promoção dos direitos humanos e caracterizar as reservas existentes a aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos.

Este estudo busca justificar na lei uma interpretação de acordo com conceitos clássicos já consolidados pela doutrina, a fim de melhor entender e explicar a aplicação dos tratados internacionais sobre direitos humanos.

A abordagem das prováveis soluções para conflito de leis será estudada de acordo com a razoável aplicabilidade dos tratados internacionais e sua previsão no ordenamento jurídico pátrio e possíveis adequações que visem garantir a eficácia dos mesmos. Para que seja encontrada a possível solução para o problema faz-se necessário o estudo e interpretação das normas para aplicação das legislações envolvidas, sejam as de direito internacional privado ou público, tratados e das legislações pátrias dos países envolvidos.

A pesquisa terá como objetivo o estudo da importância da possibilidade do ajustamento da legislação garantindo a aplicação do direito pro homini, ou seja, mais favorável.

1 Dos direitos fundamentais

Ao lado do desenvolvimento da interdependência dos Estados decorrente da globalização está a questão da soberania de cada ente. Se os direitos fundamentais regem-se pela legislação de cada soberania ou sobre estas reina uma lei maior adotada por um direito global. Conforme, José Joaquim Gomes Canotilho[1]:

“A Constitucionalização dos direitos revela a fundamentalidade dos direitos e reafirma a sua positividade no sentido de os direitos serem posições juridicamente garantidas e não meras proclamações filosóficas, servindo ainda para legitimar a própria ordem constitucional como ordem de liberdade e de justiça.”

O Estado de direito tem no seu sistema de direitos fundamentais seu próprio coração, segundo mestre Canotilho, e o que seriam destes direitos frente a um Tratado Internacional de Direitos humanos que viesse a alterar sua própria legislação. A aplicação destes direitos tendem a enfrentar não apenas desafios formais da empasse legislativo como também culturais. Segundo Otfried Höffe, o questionamento torna-se imprescindível visto questionar quem absorve quem, a cultura do Estado de Direito em questão[2]

“… Si se trata realmente de los puros derechos humanos, genuínos y sin aditamentos específicos, y no de uma mixtura de la combinación de derechos humanos com peculiaridades occidentales: com interesses particulares. Por esta razón se recomenda una “hipótesis de la mezcla”, es decir, el supuesto de que los pretendidos derechos humanos se hallan em realidade mesclados com otros elementos.”

2. Tratados como contratos

Por ser, ao mesmo tempo, expressão da vontade jurídica do Estado e fonte de normas para este mesmo Estado, possuem os tratados uma dupla característica – contratual e normativa- que será decisiva para seu regime jurídico. Dependendo das circunstâncias, um tratado pode ser considerado uma norma ou um contrato. Dentro dessa dupla característica contrato/norma, surge um instrumento que, muitas vezes, tem um papel decisivo na expressão da vontade do Estado, que são as reservas aos tratados internacionais.. Com um número elevado de partes, não facilita a obtenção de uma ampla concordância em relação a todos os tópicos, segundo Gabriel Daudt[3].

Muitas das ideais básicas que se tem em relação aos contratos tratados internacionais não se aplicam aos tratados de direitos humanos. Em um tratado contratual, por exemplo, o não comprimento da obrigação por uma das partes autoriza a outra fazer o mesmo. Contudo, a violação de direitos humanos por um  Estado não é motivo para outro Estado fazer o mesmo, para Daudt[4]:.

“Muito diversa é da situação dos tratados de direitos humanos. Neles, o binômio integridade/universalidade, associado à ausência de sinalagma, dá às reservas a característica de um instrumento jurídico sui generis. Esta é a terceira hipótese, ou seja, ao mesmo tempo em eu os direitos humanos são beneficiados pela universalização proporcionada pelas reservas, são prejudicados pela relativização do conteúdo do tratado. Isto está diretamente ligado ao conflito entre a universalidade dos direitos humanos e o relativismo cultural.”

3 Tratados de direitos humanos X reservas

Os problemas surgidos em relação às reservas aos tratados de direitos humanos, por não apresentarem a possibilidade de uma viável solução negociada, encontram forte expressão no campo jurídico. Tanto isso é verdade que praticamente todos os órgãos de supervisão de direitos humanos das Nações Unidas, assim como órgãos de supervisão dos sistemas regionais de proteção e promoção dos direitos humanos, além, evidentemente da Corte Internacional de Justiça, já se pronunciaram sobre esse tema. “Desses pronunciamentos surgiu, por parte de alguns órgãos, a posição segundo a qual é possível haver uma separação entre a reserva e o consentimento, desconsiderando a primeira caso seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado.”[5].

Todas essas possibilidades giram em toro de uma tese central: as reservas aos tratados de direitos humanos podem desempenhar, dentro de determinados limites aceitáveis, um papel importante na promoção dos direitos humanos. O exemplo mais evidente dessa situação é dado pela Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher. Como é sabido, em muitos países islâmicos, a mulher possui um status social e jurídico inferior. No entanto, vários países islâmicos aderiram à Convenção mediante apresentação de reservas, submetendo a aplicação do tratado à sharia islâmica.

É preciso ter presente que os direitos humanos não nascem todos juntos de uma vez, eles são históricos e se formulam quando e como as circunstâncias sócio-históricos e se formulam quando e como as circunstâncias sócio-histórico-políticas são propícias- como também a necessidade que temos de dar-lhes efetividade prática- conforme preceitua Noberto Bobbio[6].

Os tratados internacionais constituem a principal fonte de obrigação do direito internacional. Porém, para que seja efetivada tal obrigação, os tratados devem ser considerados acordos internacionais juridicamente obrigatórios e vinculantes. Não. consagram, contudo, novas regras, muitas vezes, codificam regras pré-existentes, consolidadas pelo costume internacional ou, também, optam por modificá-las[7].

“Inimigo natural dos direitos humanos é, por conseguinte, o absolutismo do Estado. Uma vez reconhecido isto, aparecem no combate ao absolutismo e na proclamação da democracia as primeiras declarações de direitos humanos nos Estados Unidos e na França, por ora em ambiente nacional, registradas nas respectivas Constituições. Por ter um sentido universal, o conteúdo dos direitos humanos adquire um valor e reconhecimento que formalizam princípios que são ordinários a todos os povos do mundo, pois são todos os cidadãos devem ter direitos iguais, especialmente no que se refere à igualdade de oportunidades, de obtenção de uma boa qualidade de vida e de tratamento fraterno e não discriminativo.”

Quando há conflito entre a lei ordinária e o tratado internacional de direitos humanos, desde que este seja mais favorável, vale o tratado (que conta com primazia, seja em razão da sua posição hierárquica superior, seja em razão do princípio pro homine). Pouco importa se o direito ordinário é precedente ou posterior ao tratado. Em ambas as hipóteses, afasta-se a sua aplicabilidade (sua validade). O tratado possui "eficácia paralisante" da norma ordinária em sentido contrário[8], segundo Flávio Gomes..

“Situação diversa: e quando os tratados internacionais conflitam com a Constituição brasileira, isto é, o que acontece quando a incompatibilidade vertical material (ascendente) ocorrer entre o DIDH e a CF? Qual norma prepondera? Como podemos dirimir esse conflito? Há três clássicos critérios de solução das antinomias normativas. São eles: (a) hierárquico: norma superior revoga a inferior; (b) especialidade: lei especial derroga a lei geral; (c) posterioridade ou critério cronológico: lei posterior revoga a anterior. O conflito entre normas de direitos humanos, em regra, segue também o critério da hierarquia. Ou seja: em princípio vale a regra constitucional (superior), em detrimento da regra internacional (inferior). Essa é a regra geral, que fica excepcionada quando a norma internacional é mais favorável.”

A Constituição da República Federativa do Brasil, ao ser promulgada em 1988, atribuiu um valor maior ao estudo dos Direitos Fundamentais, estabelecendo aplicação imediata aos mesmos, seguindo uma tendência internacional: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Parágrafo 1º: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata. Parágrafo 2º: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte, conforme preconiza Lilian Emerique[9]:

“A Emenda Constitucional número 45, de 30 de dezembro de 2004, propiciou algumas mudanças significativas na ordem constitucional brasileira e, particularmente para efeito desse estudo, tratou de inserir o parágrafo 3º no artigo 5º: Parágrafo 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes as emendas constitucionais.”

 Como acentua Mello[10], o conflito entre o direito interno e o direito internacional não quebra a unidade do sistema jurídico, como um conflito entre a lei e a Constituição não quebra a unidade do direito estatal. O importante é a predominância do direito internacional; que ocorre na prática internacional como nas hipóteses: uma lei contrária ao direito internacional dá ao Estado prejudicado o direito de iniciar um processo de responsabilidade internacional; uma norma internacional contrária à lei interna não dá ao Estado direito análogo ao da hipótese anterior.

4 Tratados de direitos humanos frente ao ordenamento jurídico brasileiro

A ideia é a de que os Tratados de Direitos Humanos do qual o Brasil seja parte, são incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro pela dicção dos parágrafos 1º e 2º do artigo 5º da CF. Nesse diapasão o magistério de Cançado Trindade[11]:

“O disposto no artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição brasileira de 1988 se insere na nova tendência de Constituições latino-americanas recentes de conceder um tratamento especial ou diferenciado também no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o caráter especial dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituição brasileira de 1988: se para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte.”

A aplicabilidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos na ordenamento jurídico brasileiro deixa lacunas visto que a valoração em que pese hierarquia e benefício conflita com dados aspectos de incorporação que será estudado no presente trabalho de pesquisa afim de encontrar elementos para sua aceitação e eficácia fundado na doutrina e prática cultivada na atualidade.

Conclusão

O objetivo deste estudo busca encontrar na lei uma interpretação de acordo com conceitos clássicos já consolidados pela doutrina, a fim de melhor entender e explicar a aplicação dos tratados internacionais sobre direitos humanos.

 As soluções para conflito de leis de acordo com a razoável aplicabilidade dos tratados internacionais e sua previsão no ordenamento jurídico pátrio e possíveis adequações que visem garantir a eficácia dos mesmos. Para que seja encontrada a possível solução para o problema faz-se necessário o estudo e interpretação das normas para aplicação das legislações envolvidas, sejam as de direito internacional privado ou público, tratados e das legislações pátrias dos países envolvido garantindo a aplicação do direito pro homini, ou seja, mais favorável assim como o reconhecimento da natureza supranacional dos tratados internacionais de direitos humanos; reconhecimento da natureza constitucional dos documentos internacionais de direitos humanos; a incorporação das convenções internacionais com natureza de lei ordinária e a inserção dos tratados de direitos humanos como caráter supralegal.